主 讲：张明楷（清华大学法学院教授）
地 点：江苏省检察机关检察干部高级培训班
时 间：2009年10月
录音整理：扬州市院侦监处

张明楷教授：理念这东西需要变成自己内心深处的想法才有用。如果我们知道刑事司法有哪些理念，但是没有变成自己内心深处的想法，是没有用的。很多人在论述刑事司法理念的时候，说的很好听，而在解释具体条文的时候，却完全没有按照他那个理念去解释。为什么呢？那个理念没有变成他内心深处的想法。我举一个很简单的例子，我从来没有像有些人那样叫嚷大幅度削减死刑乃至废除死刑，但我也不主张死刑太多。我在解释很多条文的时候，事实上就是在限制死刑的适用，结果那些主张大幅度削减死刑的人却批判我。比如说刑法第50条：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”对吧，没有犯罪也没有立功表现，两年后减为无期徒刑，但故意犯罪的怎么办呢？它这个条文本身没有说是不是两年期满后再处理。我在解释时就说，根据刑法第48条，死缓本身就是缓期两年执行，一个被判处死缓的人，假如他过了三个月又犯了罪，比如在监狱犯故意伤害罪，我主张也要满了两年才执行。那这样做的意思何在呢？如果在此之后他又立功了，立功符合减为15年以上20年以下有期徒刑，故意犯罪又符合执行死刑的条件，那怎么办呢？我的结论是：减为无期徒刑。这不是限制死刑的适用吗？而且有根据呀，48条说了是缓期两年执行嘛，所以50条不需要再说缓期两年了，对吧。那些主张废除死刑的人见到我这个观点就批判，这说明什么？他们在谈死刑的时候，讲要不要废止、要不要削减的时候，那是一套，解释条文的时候又是一套。就是说这些人限制死刑的观念并没有变成他内心深处的理念，只是写写文章而已。所以，这个理念还要在脑子里成为自己的想法。怎么说呢，你需要看很多的书，需要对很多的知识进行归纳，需要对很多的社会现象进行观察，形成自己的观点，变成自己的想法才有用。所以我不喜欢讲这些问题。另外我也不喜欢讲那些很空的问题，比如什么是正义，刑法有什么价值，联系到现在很多提法，那我更加不会讲……我也讲不清楚。比如说我一直思考法律效果和社会效果，如果它们是统一的，那为什么要讲两个效果，讲一个不就行了吗？如果两个是不统一的，那它又怎么能统一呢？这是我想不明白的问题。但是大家也绝对不要以为我不讲社会效果，我也从来不喜欢听那种所谓的“这个案件这样处理是合法的但不合理”，那样处理“是合理的但不合法”，我很不喜欢听到这样的话。言下之意法律可以是不合理的。怎么可能有这样的法律？合理不合法、合法不合理，那就是我们没理解好法律。按理说，真正的法律效果当然会考虑社会需要，考虑一般人的感受，考虑一般人接受的程度，这都是法律效果所要考虑的，所以对这类问题我都不讲。
在某种程度上讲，刑事司法理念实际上是一种刑法的理念。你怎样理解这个刑法，你当然就知道怎么去司这个法。如果对刑法本身是什么不了解，或者是对法是什么不理解，那你去司这个法，当然是没办法的事。我们平时都讲刑法是规定犯罪与刑罚的法律，一般地这样去讲是没有什么。但我觉得作为司法人员，你要说刑法是什么，不能这样地说。我觉得刑法是为我们处理刑事案件、做出妥当合理结论提供法律根据的东西。我们处理的刑事案件要得出妥当合理的结论，这种结论不一定是有罪的结论，在很多场合是无罪的结论。那要为我们处理这种案件得出妥当合理结论的法律根据是什么？就是刑法。所以一旦某个人认为他是依法、依刑法办的案，但是这个结论又不合理的话，一定是他把法律理解错了。话说回来，一个刑事案件怎样处理结论才妥当合理，说起来可不是那么容易，如果要唱高调的话，就是要什么公平、正义等。但是我觉得我们司法人员在办很多案件的时候，只要你稍微动脑筋，把一些案件之间、一些法条之间进行比较，你就会知道这样处理是妥当的还是不妥当的，然后你就会思考法律条文这样去理解，究竟是合适还是不合适。比如说刑法269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”这是大家都知道的“事后抢劫”，它讲的是犯盗窃、诈骗、抢夺罪，那么这个“盗窃”包不包括抢劫呢？换句话说，犯抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，能不能只定一个事后抢劫呢？可能大家会说，那怎么可能！盗窃是盗窃，抢劫是抢劫。我举个例子，假如说张三盗窃5000元，当场被人发现，结果他对别人使用暴力，为抗拒抓捕、毁灭罪证对他人使用暴力，导致他人重伤，这是典型的269条，没问题吧？致人重伤，根据刑法第263条的规定处多少？处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。李四呢，先是用暴力胁迫方法抢劫他人5000元，但是没有致人重伤。但是抢劫的过程中当场被人发现，为了抗拒抓捕，毁灭证据，把人家打成了重伤。我们就会认为那不是“转化型抢劫”，对不对？前面是普通抢劫，后面是故意伤害（重伤）。那我们看，前面普通抢劫法定刑多少？三年以上十年以下，后面就算认定为故意重伤，法定刑多少？三年以上十年以下，撑死了才二十年。你再想一想这两个案件，谁轻谁重？当然是后面的重，怎么反而还最高判二十年，最低判三年？如果两个都判三年再数罪并罚，三年以上六年以下，不就最低才判三年吗？那个最低判十年！这不合适。有的学者就会说，那不是我的问题，刑法这么规定的，它为什么不把抢劫包含进去呢。刑法没有问题！刑法有什么问题呢，抢劫里面当然包含了盗窃，所谓抢劫不就是强盗吗，盗窃不就是窃盗吗，不都是“盗”字吗？对不对？在后面这个案件，我把前面的那个暴力胁迫不考虑，我把它扔在一边不管，剩下的不就是盗窃吗？当然你们说盗窃要秘密窃取，这个我待会再讲。我讲的这个要说明什么？只要你去动脑子，只要你去对案件之间进行比较，你就会发现很多问题。你看这个盗窃，我不是说269条中那个盗窃包含抢劫，我不会去这样讲，但至少我要把后面那个案件前面阶段的抢劫我要把它评价为盗窃，这样定罪就很公平了。
所以，我觉得我们司法工作人员时时刻刻要想到，在办案的时候不能孤立地办案。你要想到以前的这个案子是怎么办的，要想到假定这个案件发生了另外一种情形又该怎么办，你再比较这些案件，你觉得应该怎样处理合适。结论是否妥当合理你是要比出来的。我经常这样说，假如说全世界只有一辆桑塔纳轿车，无论卖多少钱，你都不能说这个价格合理或者不合理，对吧？它只有一辆，卖十个亿美元也不能说高，对吧？那么世界上有2辆桑塔纳轿车，一个人卖10亿，另一个人卖10万，你就会觉得不公平了。那这个不公平怎么来的呢？就是比出来的。不比怎么会知道呢？所以，我们对妥当不妥当、合理不合理，首先要去比较。而从我对很多学者和司法实践的了解来看，我们很多人知道的条文都很少。比如说你这个公诉一处和二处，一处可能只是偶尔翻翻自己所办案件可能涉及的条文，涉及二处的条文是从来不翻的；二处反过来也是这样。一处的人如果调到二处，就两眼一抹黑。这个不是我说的，这是很多人这样跟我讲的，说：“老师啊，我两眼发黑呐，从一处调到二处。”我说怎么了，他说从来没有办过这样的案件，从没看过条文，不知道怎么办。我们现在很多问题也是如此。比如说，金融诈骗罪和诈骗罪，我们现在都觉得金融诈骗罪很难认定，怎么可能难认定呢？为什么难认定啊，是因为我们诈骗罪没有弄明白！诈骗罪弄明白了，使用那些金融手段或者针对金融机构的不就是金融诈骗吗？有什么难的？一点都不难。难就难在我们对诈骗罪没有搞清楚，老是只知道八个字“虚构事实，隐瞒真相”。这八个字有什么用呢？这八个字只讲了诈骗罪六个或者说五个构造的一点。那剩下的：对方产生认识错误，基于认识错误而处分财产，行为人或者第三者取得财产，被害人遭受损失，这些都抛掉了。
说到法律规定合理不合理，我觉得不能单纯地以网民的议论为标准。我们现在是“民粹主义”盛行。法律本来就是一个很有技术性的东西，刑法不是任何人都能看懂的，没有哪一个国家的刑法，说任何一个一般人都能看得懂。去年在人民大学开个会，是法学界与部分语言学界的人一起开的，其中一个语言学界学者说这法律不明确：语言界的人拿这个法律看，怎么也看不懂。我说你能把教材看懂就不错了，怎么可能你学都没学就要看懂呢？那还要法学院干什么！刑法是要明确，但它是一个相对的要求，不可能谁都说一看就懂。最古老的三大学科——医学、法学、神学，我们去比较一下，全国人民都去讨论许霆构不构成犯罪、构成什么罪，都去讨论邓玉娇是不是防卫过当等等。怎么全国人民不去讨论癌症怎么治，猪流感怎么防？太不把刑法学当回事了！谁都想来谈一点看法。法学最博大精深，它难就难在这个文字不变，让我们遇到表面上相同的案件，却会产生这两个案件需要不同处理的想法，而你又必须在法律上解释得通，在法律上能找到根据。它难就难在这里。我们要追求一种合理结果，就要想尽千方设尽百计。无论什么东西，不是网民怎么说的、我们就怎么办。这个问题不光是在中国，日本现在也一样，但日本没有严重到我们这样。日本人很信任法官和检察官，他们倒是常常不信任国会，动不动就会有个立法的复议什么的。实际上日本从60年代到现在，杀人案件发生率始终不变，每年的发案率都是一万个人中2.1个人杀人。日本实际上量刑很轻，对杀人罪平均判6年，包括假释3年出来的，所以日本多少年来流行一种说法叫“一杀三年”，意思是杀一个人三年就可以出来了。尽管如此，日本杀人罪的处刑从来就没有提高过。可是老百姓呢，2000年以后一天到晚喊，犯罪情节严重的要严厉打击，于是立法机关把杀人罪的法定最低刑提高了2年。原来是3年以上徒刑、无期徒刑或死刑，后来改成5年，加了2年。2004年改的，结果我看他们2008年犯罪白皮书，杀人的犯罪率一点都不变。经过统计量刑根本就没增加，老百姓说你判得太轻，于是日本就搞什么被害人遗族委员会了，也是动用媒体等等，和我们很多做法一样，但实际上日本刑法学界绝大部分都很反对这种做法。你看我们现在很多案件，连真正的事实都没有出来，然后网民就在那里讨论。什么杭州的飙车案，深圳机场的梁丽案，事实是什么都不清楚，就在那里瞎讨论、瞎骂人。我们能看网民怎么说的就去怎么判吗？不合适。我们只能在法律规定的范围内去选择最合理最妥当的结论。所以，我不认为最符合网民之意的结论就是妥当的、合适的。再说，网民大多都是很年轻的人，我倒不是说不要重视，但是他们不是一个基本的标准，更不是一个唯一的标准。
刑法在世界范围内，我们都是讲它有两个机能。一个就是人权保障机能，它的作用在哪里？实际上是限制司法权力。为什么这么讲，就是说只要人家的行为不违反刑法，司法机关就不能定罪量刑；即使他违反了刑法，你也只能在刑法规定的范围内去定罪量刑，而不能超出刑法的规定定罪量刑。所以它是限制权力的。我们以前上大学的时候还有这么一说：法律是阶级斗争的工具。后来我想，这完全是骗人的说法。为什么？文化大革命时期是不是搞阶级斗争搞得最厉害的时候啊？可是没有法。如果说法是阶级斗争的工具，那么我们越是搞阶级斗争，不越是要法吗？可是那时候没有法。你说法是阶级斗争的工具这说法是不是骗人的？！有了法就没办法搞阶级斗争。你怎么搞？游斗一番，批斗一番，抄家……不可以嘛，对不对？也不要只是想立个法，比如说刑法修正案七出来了，为我们打击犯罪提供了强有力的法律武器之类。打击犯罪不需要法律。1979年以前我们没有刑法，我们认为是犯罪的都放过了吗？没有。1979年以前，国家机关认为是犯罪的，全都定罪量刑了。这说明没有刑法也可以打击犯罪，而且想怎么打击就怎么打击，也很方便，对吧？既然没有刑法也能打击犯罪，那我们有了刑法你又说刑法就只是为了打击犯罪，也是不符合事实的。那没有刑法也能打击犯罪，为什么还要刑法？不就是因为你这个打击很随意嘛！你是想怎么定罪就怎么定罪对不对？所以它要限制你的权力。这是各个国家首先肯定的机能。而我们现在呢，也很强调另外一个机能，就是“法益保护机能”。你读刑法第233条：“故意杀人罪的，处死刑，无期或十年以上有期徒刑……”你看这个条文是对法官、检察官写的，尤其是对法官写的。它说故意杀人罪，你要处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。你说我不处了。不处？那你就是第399条徇私枉法罪，首先是针对司法人员写的。如果单单是写给普通老百姓看的，他会加上“不得故意杀人，否则处……”。那我们反过来说一般人看这个条文，一看故意杀人罪判死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，也意识到法律告诉我们是不能杀人的，所以我们就不杀人。因此在这个意义上来讲呢，刑法也有另外一个机能，就是保护法益：刑法规定故意杀人罪就是为了保护我们每个人的生命；刑法规定财产受到保护，就是保护各种财产。
这里想说一下，现在有些做法和观念我是不太赞成的。比如说我们总是强调缩小打击面，总是强调认定犯罪、刑罚处罚的范围越窄越好。于是，你看我们现在搞“刑事和解”，我觉得太盲目了。查查国外的犯罪白皮书，我就想，为什么国外检察官的裁量权大，为什么他们也搞他们的刑事和解，搞了不少年？它跟我们国家是不一样的。我们国家的立法有量的限制，盗窃要数额比较大，动不动要情节严重。国外呢，任何犯罪在法典上都没有这个限制，没有量的限制。事实上，有很多被处罚的犯罪，在我们看来是轻微得不能再轻了。打人一耳光，就是暴行罪了。我们打一耳光有什么，治安管理处罚条例都不管！06年日本一个女的，她买了五个闹钟，早上五点多钟五个闹钟一起闹，就是为了把邻居家的人都给吵醒，结果被判了一年暴行罪。三十多年前，澳大利亚一个人在公共汽车上抽烟，把烟雾喷在人家脸上也判了一年，暴行。至于贪污贿赂之类的犯罪，那更是狠判。别说国外了，你看我们香港，我现在手里还有他们一个判决书，一幢大楼盖好要验收，比如说其中有一项就是这个电线装得合不合格，合格了就给你送电。来检查的是一个公务员，对有一个地方的开关还是什么东西，一个很小的问题，说不符合。电工懒得换，觉得这个问题不大，就求这个公务员，公务员说不行。吃午饭的时候，电工掏五十港币给公务员，公务员拒收并且还告了这个电工，结果电工被判了九个月，行贿罪。如果这个公务员收了这五十港币，那他被判绝对不止九个月。我们现在有多少人为贪官讲话？说什么10万就判10年，太重了。我也不是说不重，我总觉得我们的价值观有问题，太颠倒了。你说怎么跟国外比？没法比！日本有个法官办一个盗窃案，当时被告人取保候审，有一天法官在咖啡馆里喝咖啡，觉得很无聊，就打了个电话给当事人：能不能陪我喝咖啡？被告人不好意思不来，喝完了法官买单。第二天，被告人把法官给告了，法官滥用职权罪被判了一年。什么叫滥用职权？让人家做没有义务做的事情，或者妨害人家行使权力。人家没有义务陪你喝咖啡嘛！我讲这么多意思是什么呢？我举这么多例子是说，国外刑法的定罪是没有量的限制的。我在德国大学的时候，跟一个刑法教授讲：我把你的圆珠笔拿走，是盗窃罪吗？他说当然，只要我告你。但是也不要以为在国外，所有这种轻微的行为也都当犯罪处理，也不是。为什么检察官有这么大的裁量权？原因在于他刑法规定的范围实在是太宽了，所以它要由司法人员去裁量。比如说从1996年，我先讲日本吧，1996年到2005年这十年，日本检察机关对警察移送起诉的案件，起诉率十年平均是46.8％，每年不到50％起诉。当然有些犯罪就更低了，像什么交通方面的过失犯罪起诉率不到11％，就百分之十点几。其他国家也一样。从1995年到2004年，德国平均起诉率是50％，法国26％，英国20％，美国20％，这是起诉率，但它并不是所有罪的起诉率都一样。比如说德国，德国对杀人案件的起诉率是95.4％，盗窃罪的起诉率只有30.34％；再比如说法国，对杀人罪的起诉率是79.46％，盗窃罪的起诉率才9.8％；英国杀人罪的起诉率是81.88％，盗窃罪的起诉率是14.48％；美国杀人罪的起诉率只有62.9％，盗窃罪呢，16.46％。美国杀人罪的起诉率只有这么多，说明什么？警察权太大，警察多少有些胡来。日本杀人罪的起诉率是94.1％，盗窃的起诉率18.76％，它之所以对这种不严重的犯罪起诉率那么多，检察官的裁量权那么大，就是因为我刚才讲的法典上对盗窃罪等这些罪没有量的要求。我们刑法第3条说，刑法规定为犯罪的应当依照法律定罪处罚。这是任何国家都没有的。为什么我们有？就是说我们对犯罪的限制已经在立法上解决了。司法人员不能够再有那么大的自由裁量权，动不动就说什么不起诉，动不动就什么和解，所以我是不主张有些人说的不能扩大处罚啦。跟国外比，我们处罚的已经实在是太窄了。
我们在许多问题上都是如此。你看我们动不动就讲所谓的“刑民关系”。你们在庭上经常听到律师这样讲：“啊呀，我的当事人是不当得利，不是犯罪”，“啊呀，这个案件是民事欺诈，不是刑事诈骗”。这些话都是经不起推敲的，是不当得利就不构成犯罪了吗？不当得利可能构成侵占罪，可能构成盗窃罪、诈骗罪，什么假冒专利都是民法上的不当得利，怎么能说民法上的不当得利就无罪了呢？！要这样的话，那杀人案件就说我的当事人属于侵权行为，所以不构成犯罪，行吗？所以这样辩的时候，你不要和他辩是不是不当得利，你就承认是不当得利，但是不当得利已经构成盗窃罪、诈骗罪等等。民事欺诈把刑法上的诈骗罪都排除在外了吗？我跟好多民法学者问，我说你们在讲民事欺诈的时候把诈骗罪排除在外了吗？他说我们不管那个，我们只判断这个在民事上是不是欺诈。换句话说，民事欺诈当然包括刑法上的诈骗罪，怎么一说民事欺诈就不是刑事犯罪了呢，就不是诈骗了呢，怎么一说经济纠纷就无罪了呢，刑法不是处理纠纷问题的吗？法律都是处理纠纷问题的，难道刑法不处理人与人的纠纷吗？不处理经济纠纷吗？当然也处理！所以这些话听起来好像习以为常，但是你仔细揣摩，好像说不过去、说不通。所以我是不主张动不动就搞和解，也不主张我们检察机关有那么大的裁量权。权力是很可怕的东西，要那么多裁量权干什么呢？检察机关的以前公诉部门人很少，反贪人很多，现在公诉部门急剧增长，为什么？主诉检察官、刑事和解……有权力。权力这个东西很可怕，可是我们很多人很喜欢。
所以既限制权力又保护法益这两者，它总是一个很矛盾的问题。如果一直强调对所有的利益都去保护，那么当然对被告人的权利就很难保障了；反过来，都以被告人的人权优先，那么我们一般人的利益就得不到保护了。这两者怎么去平衡，这是一个永恒的话题。我这个人不喜欢说这两者要么永远人权保障优先，要么永远法益保护优先。因为在不同的时期、不同的条件下，有时甚至针对不同的案件来讲，都需要具体的判断和考虑。但是我认为，作为司法人员，在办案的时候，尤其是办一些有争议案件的时候，你都要想到这两者。比如说，刑法理论上常争论的一个问题是，一个人本来没有犯任何罪，但是公安机关抓错了人，把他当作嫌疑犯拘留了，后来逮捕了，而他的的确确觉得自己没有犯任何罪，结果他脱逃了。你把不把他定脱逃罪？这个条文明确说的是“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是没有犯罪，但是我们并没有说嫌疑人是罪犯啊。法条上明明讲三个主体，“罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，你是“嫌疑人”，我承认你不是罪犯，但是你是“嫌疑人”啊！那就定脱逃罪。似乎很合理，违反了监管秩序嘛。可是你再想想，你本来就抓错了啊，对不对？人家一跑，还跑出个罪来！这个情形你得考虑，不能单看刑法，单看法条，法条说了三种人，你是其中一个。但是对这个跑的人来讲的确太冤枉了！这个时候你可能要通过各种理论去解释它，你不能期待这样的人不跑。我们在刑法里面有时用没有“期待可能性”来解释，你怎么能期待他不跑呢？人家本来就无罪嘛。但是假如说他是使用暴力、胁迫等方法或者破坏监管设置跑的，那定脱逃罪还是有点可能，这就是在两者之间的一种平衡。所以我们脑子里不能只是放着一个，单纯装一个，或者你只是想到去保护行为人的权利和自由，那不行；只把它作为保护法益的手段，也不行；只是把刑法作为一种阶级斗争的工具，那更不行。
实际上，司法、尤其是一些判决，对一般老百姓所起的引导作用比刑法本身更大。我们一般人出去做个什么事的时候还先翻个法条啊？没有人这样做的。我感触，即使是刑法教授也不一定把这四百多条都看完了。谁去超市买东西还要先翻翻合同法？不可能，也没必要。但是一个判决出来，就会影响很多人。只要知道判决内容，就知道这个事可以干或不可以干。这不是一个单纯的一般人看法条还是看判决书的问题，这是因为一般人看不懂法条，即使看了，他不一定知道你禁止的是什么样的事实。但是他一看到判决，就知道这样的事是不能做的。所以司法所起的作用某种意义上讲比刑法大的多，所以司法很重要。司法在某种意义上说是解释法，换句话说，广义的刑法解释也就是讲的适用刑法的问题，因为一个条文如果不和具体的案件联系起来，是没有解释的需要的。大家也不要以为解释刑法就是解释这些条文本身，不是这样的。如果这个条文没有对应的案件发生，没有具体的司法解释，你比如讲“勾结外国，危害中华人民共和国国家主权、领土完整的，处十年以上有期徒刑……”，这叫背叛国家罪。谁写过背叛国家罪论文的？教科书上那样讲解是解释吗？所谓的解释什么叫“勾结”，什么叫“外国”，什么叫“中华人民共和国”，有意思吗？那是没话说了，就把一句话变成三五句，那个不叫解释，有的反而把问题弄得更复杂，还用了一些怪怪的词。那些解释没有用。可是你一看盗窃、诈骗、贪污、故意伤害罪、杀人罪，为什么有那么多人写文章，写书啊？案件多，需要这些适用相关条文处理的情形，这说明什么？法的解释一定要和案件事实相联系，没有案件事实是不需要解释的，解释也是没用啊。我也知道你们觉得很多教科书都没用。我碰到很多人，都说教科书没有用，到上面找，一个都找不到。为什么？因为他就是进行单纯的文字定义，他不考虑你现实中有哪些问题，哪些案件要处理，所以没有用。国外的教科书为什么有用？他谈到什么都会有案例和判例。这个案件怎么处理的，判决妥当不妥当他都有，所以他那教科书有用。什么叫实用刑法？实用刑法无非是说我们要把手上的案件和刑法相关条文进行对照，这个对照是要把条文的含义向案件事实拉近，把案件事实向条文的含义拉近，从而看它们是否对应。换句话说，他是把法律规范朝案件事实方面去解释，把案件事实朝法律规范方面去归纳，然后取得它们的一致性。但他这样做的时候，一定是，至少在很多场合，有一个导向、一个方向，他觉得这个案件怎样处理是合适的。比如说深圳机场这个案件，梁丽案。一个清洁工说在垃圾桶旁拣了一个纸箱子，还说拣的时候以为是一个电瓶，把它拿到残疾人用的卫生间。这个网上的事实你一听就很奇怪，他不说垃圾桶在哪，一开始就说某某在垃圾箱里面，“拣”了个纸箱，以为是电瓶——凭什么以为是电瓶啊？然后放到卫生间，还说如果有人要就给人。你放在那里，谁怎么要，谁找你要？这个事实怎么不一样，为什么不讲事实啊？他想她无罪。可是检察院包括律师跟我讲的不一样。她在柜台前拣的纸箱（行李箱），柜台前有个行李车。垃圾箱在哪？在柜台前！那我下次到你家里，在垃圾桶旁拿个东西，也是在垃圾桶旁拣的？他不说在你家里！他是朝着无罪的方向去讲这个事实的。你要我说她是盗窃的话，我就会说她是在柜台前，这个纸箱还在行李架上，人家并不是遗忘了，只是去了20米外的另外一个柜台去打听托运了，总共才十几分钟，回来东西就没了。那你不能说梁丽十几分钟以后才拿走的？梁丽在打扫卫生的时候是不是已经听到人家说要托运黄金，这样说行不行？她凭什么就以为是电瓶呢？你能相信她说的如果有人要就给人家吗？根据机场的规定，拾到的东西不是放到卫生间。她说什么你都相信吗？所以这是讲事实。有人问我：“我为了进步，给领导一点钱，算不算犯罪？”这什么意思？我问他进步什么意思，他解释：“就是为了从科长当处长呗。”你看他把买官、卖官归纳成“为进步”给领导一点钱。一听这个人就是想说他无罪，才这样归纳事实，对吧？从另外一个角度，法律也是这样的，法律怎么去解释也是一样的。你看，说一个公司往国外运钢铁的时候，船沉了，人家就想怎么去打捞它。结果一个渔民知道了，他就去打捞，打捞价值多少万的钢材上来卖了，然后律师就辩，说他不符合盗窃罪所要求的时空条件，怎么可能到海底去盗窃呢？这很怪，盗窃罪什么时候有个时空条件呢？盗窃罪什么时候规定了什么时间什么地点盗窃？他对盗窃罪这个解释就不一样。为什么他这样解释，因为他有个方向，他要朝无罪去解释。
我想你们肯定有这样的感受：拿到一个案件，先看要不要定罪，感觉这个一定要定罪，这个不定罪怎么行？至于定什么罪再说。会有这种情形吧？还有的是说这个要定盗窃，这个不定盗窃不合适，然后再怎么进行解释。我要说的是，这很正常，不异常！我经常也是如此。不是说我经常也是这样，才说你们正常。在200多年前，那些不完全懂法的人，他们才说定罪是一个所谓的三段式的推理过程。大前提是法律规范，小前提是案件事实，最后得出结论。那定罪量刑就像售货机，法律就是一个售货机，你把钱扔进去，就出来什么东西。这是完全不懂部门法的人讲的，尽管他可能是很伟大的哲学家，或者是法哲学家，但绝对是不懂要适用法律的人讲的。所以100多年以来，整个世界范围内几乎不再说定罪是个三段式的推理过程。为什么不这么说呢？因为三点都不一样。第一，在推理里面，大前提它是固定不变的，是确定的，但是在法律中这个构成要件的含意是变化的。比如盗窃，说要秘密窃取，我是不赞成的。大前提在变化。再比如抢夺，一般我们说要“趁人不备、公然夺取”。要趁人不备吗？一个学法律的女大学生手上提着一个包，晚上走在一条路上，行人不多，迎面来一个大汉，女孩比较紧张，就把自己的包拿得紧一些，眼睛死死盯着。对方一看这个女孩怎么这样在意自己的包，肯定有很多钱，于是走到跟前，在擦肩而过的时候，趁她注意的时候，一把还是把包夺过来了。你怎么办？盗窃要秘密窃取，他不是秘密的；抢劫要使用暴力、胁迫，没有；敲诈勒索要恐吓，没有；抢夺要趁人不备，他是趁人有备。唉呀，刑法有漏洞，建议增加一条，趁人有备的抢夺罪。可以吗？你以前办一千个抢夺案都是趁人不备的，当办到这样一个趁人有备的抢夺案件，你就知道，“趁人不备”不行，要去掉。因此，“夺取”这个大前提的含义遇到这个案子时候它就变了。第二个区别，小前提在三段式推理中它也是固定好的。可是我们案件拿在手上时，你这样看可以这样归纳，那样看又可以那样归纳。究竟怎么去归纳事实，那就不一样。给学生考试，有个这样一个案例题，三个人开面包车在一个镇上偷了两个电瓶，装上面包车，接着开往另一个镇，期间有三十分钟。偷第三个电瓶被警方发现，追的时候，他们三个使用暴力把警察打伤了。这个案件定一个罪还是两个罪？这不是个法律问题，这是个事实问题。换句话说这是偷三个电瓶，它是转化为一个抢劫？刚好是抢劫数额巨大，三个加起来是一万二。如果说前两个是盗窃，后一个是抢劫，定两个罪，盗窃八千、抢劫四千。定一个罪，最多判死刑；定两个罪，最多二十年。这就是事实问题。你去怎么归纳？这跟盗窃、抢劫怎么规定关系已经不大了。反正后面一个一定是转化抢劫，那么就是你怎么看这个事实，所以关键性的区别就在后面。三段式推理时候，最后才有结论，而我们定罪在很多场合先有结论。这不违反罪刑法定原则，我的感觉认为有罪，然后我再去找法律的有关规定，再去解释法律，再去重新归纳这个事实，使这个案件的事实和那个相关的定罪条文相一致，就可以了。
我在国外开会的时候，外国学者也是这么讲的，说他们很多时候就是凭感觉去判断有没有罪。但是这个感觉是经过训练的感觉，经过法律训练的，而不是一个完全不懂法的人的一个感觉。当然，一个即使完全不懂法的人，在很多场合下他也可能是对的，只要他不是带有某种情绪。我们不是凭感觉定罪，而是说有了这个感觉我们就有了一个方向。因为我觉得这个要按盗窃罪处理，我就要把这个事实往这个方向去归纳，就要把盗窃罪的涵义朝着这个案件事实去解释，最后我还是有法律根据去支持的。当然，感觉实际上写不进判决书里的，但如果采用自由心证的话，对于证据的判断那完全是凭感觉。建议大家去找一些香港的判决书看一下，香港判决书大部分是在分析证据。比如一个老太太每周六都要打车去某地买菜，车费是15元，多少年都是如此。有一天她状告这个司机，说那天她明明是给了司机20元，司机没有找钱，司机否认。法官判司机构成犯罪，支持老太太。法官判决书讲，老太太买了这么多年的菜，怎么没有告别人，怎么可能就今天告你少找钱呢？而且老太太这么大年纪在庭上仍然有条不紊、思路清晰、表情很正常，我相信她；而司机说话吞吞吐吐，面色也不正常，不相信你，就定你的。这是就证据来定。
回过头来说，这个凭感觉，只要你不把案件的处理和你的利益挂起钩来，你的感觉通常都是正确的。我有一个学生，本科四年、刑法专业硕士三年。硕士三年级的时候我给他一个案例分析，他感觉有罪无罪有点争议，如果有罪是什么罪也有争议。他觉得很难，他就到同寝室问一个学化学的同学是什么意见，他的同学说这个肯定有罪，他心想你一个法盲说有罪，大概是错了，于是他就交上来说无罪。我问他这个明显是有罪的你怎么说无罪呢？他就说，怎么和一个法盲的观点一样啊？我还不如一个法盲啊？！他很不服气，他说自己学了七年的法律居然不如一个法盲。我对他说，这很好解释，你没有感觉，没有正义感。你把正义感丢到一边了。人家是凭着自己的正义感去想的，而你只知道去推理、去演绎，只想着去猜测、去查字典，那怎么能行！像你们是很容易形成正义感的。检察官经常去接触一些案件，再加上听一些案件，看一些案件，这些都能构成你的感觉。我刚才也讲了，你不可能在起诉书上写你的感觉，你必须找到根据，这个时候就需要回过头来让法律和事实对应起来。举个例子，比如说故意毁坏财物。什么叫毁坏，首先感觉上是一种物理的毁损，比如说把别人的手提电脑从六楼扔到地上，电脑粉身碎骨，此时你一定会毫不犹豫的说这是毁坏，也就是导致财物物理性的毁损。过几天再给你一个案件，被告人在看人家2万元的钻戒的时候，把人家的钻戒扔进大海，戒指肯定不会坏，可是谁能捞上来呢？此时发现用前面那个定义没法定罪，因为你根本不能证明它物理性的毁损，于是重新解释“毁坏”。现在的定义是，使用物理性的力量或者有形力，使他人的财产价值减少，或者丧失。再看刚才说的，扔进海里的确有物理性的力量，掉进海里的确使价值丧失，那么就可以定这个罪了。过了几天又给你一个案件，被害人有一个鱼塘，养着很珍贵的鱼，鱼塘靠着大河，有个闸门，被告人把闸门打开，价值2万元的鱼全部游走了；或者是被告人把原告养的价值2万元的鸟放了，这时怎么办？不管把小鸟放归大自然是不是符合道德，人家的两万块钱财产的确实没了，那和前面的电脑和钻戒是一样的，可是却不符合物理性的毁损，也不符合使用物理性的力量。被告完全可以辩解说是鱼自己游走的，或者说是鸟自己飞走的。那现在我们就要再定义“毁坏”，凡是使他人财产的价值损失或丧失的所有行为都叫毁坏。在日本刑法上是这样定义的。打个比方，我的手表只是每天下午2点到5点使用，别的时间都不使用，但有一个人每天都在下午1点55分到5点10分把我这个表藏起来。这个可以定故意毁坏财物罪。大家可能难以接受这样的结论，但如果他这样干，我这个表对于我来说就一点价值没有了。你说这个表还可以拿来卖钱，但这个财物不是用来卖钱的，它是要拿来用的。在国外，把人家的东西藏起来就可能判故意毁坏财物罪。我举这个例子的意思就是，当你要定罪的时候你就不能受你以前解释的影响限制，那些解释并不是法律规定。因为法律实际并没有定什么是盗窃的秘密窃取，没有规定抢夺要乘人不备，也没有规定毁坏是物理性的财物结构本身被毁损，那都是学说。一个用语的涵义总是在随着社会的发展的变化而变化，不可能老用这一个意思。
再比如说“告诉才处理”。我在北京西城检察院作了七年副检察长，曾经遇到一个案件，被害人拿着五万块钱去银行存钱，在填单子的时候把钱往桌子上一搁，喊到他的时候，他就一把抓，结果只抓了四万，剩下一万留在了桌子上。在柜台上的时候工作人员告诉他只有四万，此时那一万已经被人拿走了。他要求银行把录像给他看，银行拒绝，他就报了警。警察后来根据录像找到拿钱的人，那个人只好把钱交还失主，警察就认为是侵占。当然我认为是盗窃。侵占嘛，你就应该把案卷材料交给被害人起诉。但警察说那怎么行，我公安哪里有专门为被害人收集证据的，要我收集证据我就交给检察院。于是警察就把案件交给检察院，检察院说自诉案件怎么给我呢？公安说不给你给谁，难道给被害人呀？检察院没有办法只好向法院起诉了，结果人家法院不受理。法院说这个是自诉案件，“告诉才处理”的案件怎么能由检察院公诉呢？检察院要退给公安，公安也不收了。我当时说以盗窃起诉。但我想说的是，即使是侵占，检察院也可以起诉。法律从没有规定“告诉才处理”是指被害人向法院起诉才处理。法律只是说“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。”并没有规定是一定要向法院起诉才算，我认为“告诉才处理”是指被害人向公、检、法告了，你们才能处理的意思。换句话说，就是你侦查、起诉、审判要经过我同意。对先前的理解太过于根深蒂固，于是法律的涵义就死了。就像抢夺一样，如果发现一个有备的抢夺，定义就会立即被推翻，因为所有的教科书、所有的文章都是那么说的，都要被推翻。可是写这些东西的人往往没有真正面对过这些案件。实际上，一个案件的发生往往会促成一个新的解释。我们现在讲什么叫“决水”，所有的教科书都说是“……造成水患”，查字典的话就是水多了，而不说造成水荒，没有水。水灾也是这个意思，对吧?那为什么？以前我们水多，水利设施不齐全，所以水灾、水患都是指这个。假如我讲一个案件是常年不下雨，生态环境恶劣，一个有一千万多人口的城市，只剩下一个水库，就靠这个水库里面的水维持居民的基本生活和工业用水。水库下游农民旱的一塌糊涂，都希望有水，可是就是没有。一个被告人把这个水库的大坝给决了，下游的人都有水了，欢天喜地，可是这一千万人都没有水了。怎么办？只定一个故意毁坏财物吗？要我是法官，我要定决水；我是检察官，我也要以决水罪起诉。我不是说你怎么不把下游的人当人，我不是这个意思。这个水库里的水就是供大城市里的人使用，对吧？那这样，“决水”这个含义已变化。
当然你们不要误解我的意思，这是我要反复强调的，不要以为我这个人是让你们把所有的案件一次定到有罪为止。我刚才讲的这些案件，是因为我觉得他有罪，凭我的正义感，凭我的法感情，凭我这么多年对法律的一种精神理解、把握、训练，我觉得要定，所以我才朝这个方向解释。一旦我觉得不定罪，我就想方设法朝无罪的方向解释；一旦我觉得要对被告人适用更轻的法律，我也会朝这个方向解释。举两个例子。第一个就是盗窃，多次盗窃，我们司法解释里面讲了“一年之内三次以上入户盗窃或者在公共场所扒窃的，是多次盗窃”，太形式化了。十多年前新刑法刚实施不久，有的地方很穷，农民家里什么都没有，养一只鸡，鸡还不能放在外边，鸡窝都在家里，出去干活，门都不是锁着的，用绳子一系用木棍把门别着。一个人喜欢吃鸡刚下的蛋，热鸡蛋他一打开就往口里吃——实际上鸡蛋只要是新鲜的、凉的都可以吃，日本人就是吃生鸡蛋的——他一个月之内进到四户人家去，一共吃了七个鸡蛋，定不定多次盗窃？一年以内三次以上，他四次，入户吧？盗窃。可是这个事在中国就定不了，对吧？他们说那明明符合构成要件你怎么就不定呢？我就说，这个多次盗窃虽然不要求数额较大，但也必须是客观上可能盗窃数额较大财物。从他所进去的那些户人家来看，客观上没有数额较大财物，他客观上不可能盗窃数额较大的财物，不定。因为我觉得他无罪，我就这么解释。后来又发生这类案件，夫妻俩带着小孩到城里打工，小孩上小学了，需要用的一些书包啊、笔啊、本子啊，都买了。过了一段时间，小孩回来说：“妈妈，本子没了。”他妈妈到超市偷了一个本子给他。过几天小孩又说“妈妈，铅笔用完了。”他妈妈又到超市偷一支铅笔……一共偷了五次，价值两块四。可能有人说这不叫扒窃。我觉得很奇怪，扒窃不就是盗窃的意思吗？扒窃就限于在公共汽车上吗？那以前没有公共汽车的时候也有“扒手”这个词。“扒”不就是偷吗？扒窃就是盗窃的意思，我就这么认为。那这个人五次在公共场所扒窃定不定？我说也不定。为什么不定？因为上面我讲了，盗窃客观上要是可能盗窃数额较大财物，那超市里客观上是可以盗窃数额较大的财物呀。我说那还要看她客观上想不想盗窃数额较大的财物。她不想，总共才偷了两块四。你看，我这是朝着无罪的方向去解释的。我为什么这样解释？因为我联系到我们中国的现状，联系到我们法律整体的规定，觉得这样以犯罪处理是不合适的，所以我这样去解释。
再一个例子，就是我前面提到的。刑法第50条说，被判处死缓的人故意犯罪经查证属实的执行死刑，这故意犯罪指什么啊？有一个人被判处死缓，表现很好，将近一年过去了，非常好。可是在这一年里，有个以前的狐朋狗友也是在这个监狱里，一有机会就劝他说：“我们有其他的四五个人想溜出去，你去吧，和我们商量一下，看怎么跑。”前面拒绝了五次，第六次又来了，“哎呀，你跑不跑无所谓，你去听一听嘛，你觉得合适你就跑”。结果他就去听，五六个人在那商量怎么怎么跑，不过他在那也不吭声。结果有人告密了，警官一来，你们在干什么？商量脱逃。有人就说，在中国故意犯罪包含预备，你是脱逃预备，执行死刑。我说这不行。你问任何人，觉得这个情况要执行死刑吗？可能都不行。那怎么去解释？这个“故意犯罪”不包含预备在内，这预备不能算在故意里面。为什么？因为预备通常都不处罚，你怎么算在里面呢？如果他单独这样你都不处罚，那么怎么到了监狱里、涉及到人命留还是不留的时候你还算呢？那不行！那要做限制解释。我们再看一个案件，也是同样的情形，一个被判处死缓的人表现一直很好，可是他每次做个好事回到牢室，室友就上来嘲笑、挖苦、讽刺，甚至是说一些很难听的话。有一次这个人又做了一件好事，牢头又上来挖苦、摸他的头，这个人很恼火，一拳打过去把别人一只眼睛打瞎了——重伤。你们说要不要立即执行死刑？我觉得不能立即执行死刑。那怎么办？法律上说了，故意犯罪要立即执行死刑。我觉得这个情况“故意犯罪”不包括，我认为这里的“故意犯罪”只限于行为人抗拒改造、情节恶劣的犯罪，而不指所有的故意犯罪。为什么？两个理由：第一，死缓制度的精神是什么，为什么有这个死缓策略？只要有改造可能的，就不执行死刑。从这个情况看，他有没有改造的可能？有啊。所以，执行死刑不符合死缓制度的精神。第二，旧刑法就是这样规定的，“抗拒改造、情节恶劣”的才执行死刑，对不对？那为什么改了？不是旧条文错了，是因为我们在执行的时候一天到晚在喊:“什么叫抗拒改造、情节恶劣，我们不清楚”。恶劣不恶劣不清楚，那我们清楚一点，就改了，改成“故意犯罪”。这样一改,故意犯罪还是想表达抗拒改造、情节恶劣的意思，当然你不故意犯罪，再抗拒改造也不能执行死刑，对不对？那怎么办？再将故意伤害罪定罪处罚，再数罪并罚嘛，然后再判处死缓，以前的1年多考验期作废了，再重新计算2年考验期嘛。
大家不要把教科书上的定义当作是永恒的真理，不管他多权威。事实（我是指案件事实）是最能使我们产生对法律作新的解释的愿望的一种动力。有时候难就难在什么地方呢？就是说给人的感觉是事实就是这样的，法律就这么规定，那只能就这么处理。不合理，但我只能这么处理。我觉得一个真正的法官、检察官，你遇到一个案子，表面上看法律规定要这样处理，虽然我觉得不可以，但好像也心安理得——这是不合适的。一个真正的法官、检察官不可以接受自己都难以接受的一种判决。他一定要让这个判决做出来后，心安理得，很欣赏自己的判决，这才合适。要么你在法律解释上做文章，要么你在事实认定上做文章，一定要使这个结论很妥当。今天是世界禁毒日。去年，香港一个人周末到深圳这边来消遣的时候，带了0.1克海洛因，是他自己吸食。但是过海关的时候怕被发现，他手里拿着瓶矿泉水，还没有打开盖子，他就把0.1克海洛因倒到矿泉水里，然后拧上盖子，他手里就拿着一瓶水。海关人看到这个水好像有点不一样，一查，海洛因——走私哦，我们法律怎么规定啊？携带毒品入境。海洛因的数量是多少？500.1克。判15年，因为500.1克最低15年。你说这法官也太——，但他也没办法。上诉，广东省高院一个领导笔一挥，改成6年。这个就有问题啊，你的理由是什么？如果说走私海洛因的数额就是500.1克，你不能说自己就改了，应该报到最高院；或者说是未遂，但他们又不认为是未遂。然后问我说，你能有什么办法让我们判得轻，又不用上报最高人民法院，又不违法？这个判决，的确法官自己心里有数，被告一句话问得他不好回答。被告说：“如果我把这0.1克海洛因倒大海里，你怎么给我计算数量？”后来我想，这个案件中把瓶子和水全部算成是容器，走私的依然是0.1克海洛因。这个我不能说法律要改，法律毕竟没改。也不能等到法律改了再判。他用矿泉水装这个东西，在这么做的时候，他是把水当成容器的。我这个回答你们不一定能接受，但法官、检察官要做这个事情。所以解释和适用刑法不是单纯靠查字典来明白这条文是什么意思，这是讲不通的。一旦联系到具体的事去判断，就是一个相互对应的过程，所以需要我们发挥自己的主观能动性。一个对案件事实没有做出了解的人要想对这个案件做出结论，那是很好笑的。我想讲的是你们要善于解释刑法，不要总觉得你自己不能解释，其实法官、检察官要做的就是刑法解释的工作。
解释就是我刚才讲的，适用实际上就是一种解释。不要依赖立法解释，不要动不动就来个这个问题有待立法解释。立法机关是不应当作解释的，没有哪个国家的立法机关作解释。你说出来一句话，就已经脱离了你这个人说这句话的含义，听者在决定这句话的含义是什么。根据当时的语境，当时谈的内容来判断这句话是什么。不是凡是我说出来的话，意思都要我来决定。如果这样，人与人之间怎么交往？你说一句话，得解释一下你的本意是什么。你一解释，解释的这句话本意是什么？谈话时说：“你是个混蛋。”你一解释：“朋友啊，我是说你这个人了不起，你是真不错。”怎么解释他都是个骂人的话！所以解释法律跟我们读小说、读唐诗宋词是差不了多少的。一些小说出来后，就有人评这部小说，作者从来不出来讲话。评论人说这个小说想表达什么思想、想表达什么内容之类的东西，作者是不可能出来讲话的，不可以。因为什么？评论就是从你小说中读出来的，由不得你去分说。唐诗宋词也一样的，现在有人在写唐诗宋词鉴赏之类的文章，有谁会想李白当时写这首诗的本意是什么，李清照写这首词当时是怎么想的。不会，而是根据他写这首词的时代、年代、背景、他用的是什么样的词等等去表达的一个意思。如果我们总是觉得策划的人、起草的人，他才知道法律的意思，那时间长了就意味着活人将永远生活在死人的统治下。比如说，日本刑法1908年实施，日本刑法实施了有100年，少数条文进行了修改。100年来，尤其是二战后他们国家发生了翻天覆地的变化，有谁还去说：“这个条文当时立法者制定时是什么意思呢？让他们来解释解释。” 谁来解释？全死掉啦。这是不可能的事情。各个国家立法者都说我就这么规定，怎么适用那是你法院、检察院的事情。成文法嘛，文字来表达立法精神、立法目的。当然，仅仅靠文字又是不能解决的。既然你这么表述了，那么我们就可以从文字中读出什么意思来。文字实际上起两个作用，一个是提示的作用，另一个是限制的作用。你不能超过文字特定的含义，但具体它是什么意思，实际上变幻无穷。因为文字本身太奥妙，文字表达的含义只是个框架。就像现在盖房子一样，如果你去装修的时候，承重墙你是不能动的，你可以把三居室变成两居室，或者反过来都是可能的。所以不能够老是想：立法本意是什么呢？没有立法本意，你说不清楚。立法本意我们问到哪里去啦？问到全国人大法工委的某个人那里去了。他说“哦，这个立法本意是什么什么”。还有人说他就是起草的，他们当时的意思是什么，本意是什么。那是你的本意，不是法律的意思。有个地方两个企业对开虚开增值税发票，无非是为了应付上级主管机关的检查，显示自己做了生意，因为对向虚开，国家税收没有损失。但是作为刑事案件来处理，法院层层上报，上报到最高法院。最高法院还是拿不准，就问国家税务总局。国家税务总局一开始喊这也是虚开增值税发票，一个星期后又喊这不叫虚开增值税发票。最后问全国人大常委会，意思就是你们的立法本意是什么，包含不包含这种情况。对方口头答复：“我们怎么知道呢？”
有天晚上全国人大法工委的一位同志给我打电话，他说最高法院请示一个问题，我说什么问题，他说对假释的犯罪分子，比如说考验期是三年，这个被假释的罪犯在第二年就犯罪，可是没被发现，到了第四年才发现，三年已经过了，要不要撤销假释？法律怎么说呢，被假释的犯罪人是指在假释考验期内犯新罪的应撤销假释。这个说的很清楚了，只要你在假释考验期内犯新罪就行了，并没有说在假释考验期内犯新罪并被发现才能撤销假释。如果他们有原意，这个问我干什么？这说明没有原意。我提醒你们一句，凡是那些人在讲话、做报告或者在书上、在文章中说这就是立法本意，那一定是没有道理的。我在在职硕士班讲课，讲盗窃罪可以是公开的。有同学说：“张老师，盗窃罪是秘密窃取，这是立法本意。你说是可以公开的，违反立法本意。”我就问他：“请问，你的立法本意是哪来的？是李鹏委员长告诉你的，还是副委员长告诉你的，还是你调集了全国3000多名人大代表，从那里统计出来的立法本意？”他不吭声。我就煽动同学：“同学们，他说他知道立法本意，一定要让他说，看他怎么知道的。”他最后这么来一句：“我就是这么认为的。”我就说：“你开玩笑，你这么认为的就叫立法本意，我讲的这个道理就违反立法本意？真有你的那个本意，我也该违反。”所以我建议你们，不要动不动就把法工委的某人写的文章当成立法原意去理解，这是不合适的。有人问我：“张老师，你当时参加过什么什么讨论的，你告诉我立法本意是什么。”我说：“我不知道立法本意，我只知道我的意思，你要知道我怎么理解我可以告诉你，你要知道立法本意我无可奉告。”他为什么这样问呢？他的意思是你说的没用！你说哪有什么立法本意呀。你说（刑法）第一条：“为了惩罚犯罪，保护人民利益，根据宪法制定本法......。”这里的“人民”究竟是什么意思？假设你们是人民代表，你们肯定想的都非常细致、深入，每人讲的不一样，可是表决的时候，又不是一条一条地表决，说第一条是什么意思，人民代表们赞成吗？赞成的，按一下表决器。它不是这样的，而是整个一起按的。那有多少人大代表把452条读完的吗，我感觉没有任何人完成，7万多字，他们哪有这么多时间，所以只是说争议的那几个条文看了。哦，那就让起草的人来说。起草的人，几个年轻小伙子，怎么能听他的？那就人治了，对不对。所以千万不要想着本意，法律要每时每刻都适应社会发展的需要。如果老是想着本意，社会怎么发展呢，对不对？挪威宪法，以前在制定的时候，“公民”都有选举权的时候，“公民”这个词尾是只表示男性的词尾，不包括女性在内——当时女性就没有选举权和被选举权。所以用“公民”这个词的时候是指男性，不包括女性。后来社会发展了，女性也有选举权——男女平等嘛，一些人说那我们把宪法修改修改，绝大部分人说这有什么好改的，不需要改。这个词就变了，它就包含女性在内。
什么都要原意，就不符合社会发展变化的现状了。法律上的有些用语，它有时可能是很用心地用的，结果可能是没多大意思，有时可能是很无心的地用了，你会发现它可能很管用。这都不是起草的人所能左右的。法律中也有一些废话，有的词就没用。比如174条擅自设立金融机构罪，规定“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行……”。“擅自”不就是“未经国家有关主管部门批准”嘛。有的辩护人可能说，我的当事人虽然是未经国家有关主管部门批准，但不是“擅自”的，是经过集体研究决定的。你能相信他的这个理解吗？这个“擅自”就是没用的。还有399条，“徇私枉法、徇情枉法”中的“枉法”是什么意思？不就是后面规定的内容嘛！反过来有些词你看上去意义不是很大，但仔细思考，它可以给你很多启迪。所以不要老去想立法本意。管他什么立法本意！怎样处理妥当，我这样处理就行。而且你们跟我们不一样，这个学者啊，一方面追求对案件的处理妥当合理，另外一方面他追求理论体系的一致性、不矛盾。有些人就为了维持体系的一致性，就导致有些案件的处理不公平。法官检察官只关注案件的处理妥不妥当，合不合理。你这个案件看上去和以前的案件一样，以前那样处理，现在这样处理，你也是可以找出道理来。这在国外也很常见。对相同的案件，下级法院跟上级法院的处理就是不一样，在德国日本我见过不少。不要把这个上升为极大地破坏了社会主义法制理念的统一性，这扯到哪里去了？核心的事实不一样，社会变化了，时代变化了，人民对法律的需要变化了，我们对这个法律条文的理解就会变化，怎么会老是一样，对不对？
其次我想说你们也不要依赖司法解释（我现在挂职任最高检公诉厅副厅长，似乎不该这么说）。这个司法解释最大的问题在哪里呢，它把法律的含义固定化了。你看它解释的时候几乎都跟立法一样：“多次盗窃是指……”。我每次参加司法解释的讨论，都提这样的建议，我说你们不要这样去解释，如果要解释的话，比如说“什么样的情形要认定为多次盗窃”，你不要讲“多次盗窃是指什么什么”。因为一旦你说“多次盗窃是指什么什么”，这个“多次盗窃”的含义就固定了。而且我还希望他用什么话呢，“下列情形属于什么什么”。比如说情节严重，但“情节严重并不限于下列情形”。以后司法解释会慢慢有这方面的变化。你看，“具有下列情形之一的属于情节严重”，它的意思原本并不说只有这几个叫情节严重。但我们在执行中，我们都变成“只有这几种才是……”所以，以后可能最后要加一句，“但不限于这几种”。其实司法解释所解决的问题，大多数都是解决法律原本就是想把裁量权交给我们处理案件的人的情况，结果我们都不去裁量。于是就层层请示，于是最高法院就来一个统一的规定。你这个规定一统一，法律的意图就落空了。比如“情节严重”，你能说全国各地都一样判断吗？量刑也是如此，全国都不一样。如广州对飞车抢夺判的比较重，因为太多了。而你看北京就不可能，在北京你没法飞，走都走不动，别说飞车抢夺了，你还不如步行抢夺呢。你说什么情节严重、数额较大等等，本来就是叫你自己去判断嘛。你偏要规定下来1000元就是数额较大，990元就不够，这显然不合适。比如一个人为了赌博去偷了990块钱，另一个人因为母亲生病要缴住院费偷了2000元，你说哪个情节严重？再说万一你司法解释出问题了，一错全国跟着错。遇到问题要自己去解释，解释不通的，去翻翻书，理论上有这么多观点，不要怕。观点越多越好，理论上的观点就是超市里的商品，你看中了谁，拿来用。国外一样的，我们的观点还没有人家多。一个盗窃既遂有五种学说，你觉得要定既遂第3种观点就行，你就采用第3种嘛。北京有人卖购物卡，1000元的卖给人家700元，先给人家真的试一下，是真的，于是人家就买了两张，他卖了两张假的给人家。人家给了2000元给他，他要走，但人家说你先别走，人家一个人看着这个卖卡的人，另一个人去试，结果发现是假的。你说这是诈骗既遂还是未遂？这个时候完全取决于在你那个地方，对这种人要不要处罚。你认为要处罚的时候，你一定要找一个理由去处罚他。你不要怕有争议，如果没争议，反而这个案件处理起来很麻烦。都这么说，你就找不到一个能使案件得到妥当解决的结果。各种学说是不可能全部统一的，所以自己去解释，实在解释不通的，回去再好好想想，不要怪刑法，说“这个刑法有缺陷”。刑法怎么可能有缺陷呢？凡是说刑法有缺陷的，一概是他制造出来的缺陷。为什么别人没有缺陷，你就有？因为你解释的有缺陷。即使有缺陷也是文字上的表述，也可以补正解释嘛。法律我们要信仰，你要信仰它。（听众：法律应当是有缺陷的。立法者本身是有缺陷的，他制定的法律当然是有缺陷的。比如罪与罪之间在量刑方面，各个条文之间肯定是有缺陷的。张：那不是有63条吗？你不肯去用罢了。注：63条指经最高法院核准，可以在法定刑以下处刑。）立法的原意的缺陷或许是存在的，但不等于法律的缺陷。
刑法没有缺陷，如果有缺陷那也是解释的方式不对。在新刑法颁布以后，政法大学有一个教授就出了文章，说新刑法有多少多少缺陷。我看了一下，一条都不成立。比如，他说刑法339条“违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处……”没有必要，完全多余的。他说刑法已经有了走私废物罪，进境不就是走私吗？定走私废物罪就可以了。而司法解释将这一条罪名叫“非法处置进口的固体废物罪”，它偷换了一个概念，原文说“进境”，它说成是“进口”。我随便举个例子，日本人运一船固体垃圾倒到中国领海，被中国的警察抓住了，我能叫“非法处置进口的固体废物罪”吗？这是走私废物吗？你看，他自己偷换了概念，说刑法有缺陷。再比如说，好多人说310条窝藏包庇罪“明知是犯罪的人而为其提供……”中“明知是犯罪的人”用错了，说“犯罪的人”，根据刑事诉讼法应该是被法院判决有罪的人，那就只有窝藏包庇已决犯才构成犯罪。所以应该改成“明知是罪犯、刑事被告人、犯罪嫌疑人而……”能改吗？不可以。我举两个例子，张三看到李四杀了人，之后张三给一万元给李四，让李四跑。李四叫什么？既不叫罪犯、被告人，也不叫犯罪嫌疑人，立案之后才能叫犯罪嫌疑人。可是我们就可以说李四是“犯罪的人”——不是在刑事诉讼法上去讲的。再比如说，一对双胞胎，“大双”犯罪，“小双”也在现场，但没有犯罪。结果人家都认为是“小双”犯罪的。但现场张三看出来“小双”没有犯罪，可人家不信他。“小双”被立案侦查后被关到看守所，想到只有张三知道不是他犯罪，于是他逃了出来，找到张三。张三知道“小双”没有犯罪，而把他藏匿起来，又被公安查获了。你们能定张三窝藏罪吗？你看如果310条改成“明知是犯罪嫌疑人”，那应当对张三定罪，但刑法中用“明知是犯罪的人”，就可以认定张三无罪。你看这个词用的多好呀，多巧妙呀！可是我们有那么多人在批判它。
批判法律不利于对法律的信仰，国外没有哪个人批判法律，除非是法定刑，绝对的死刑之类。没办法，因为数字没办法解释，我总不能说刑法规定的这个10年是5年的意思。其他的都有解释的余地，任何一句话都可以作出2种以上的解释，只是我们有了一种理解之后，就不关心这句话还可不可以作别的解释。然后我们就把先前的理解固定化了，出现问题就说法律有缺陷。所有的问题你都可以在法律内去解决。这个问题刑法有缺陷，不是你动不动就来个建议增加什么，建议删除什么。你要人家改，人家就不改，你说这有什么用处？你还要执行对不对？比如，很多人提出受贿罪中“为他人谋取利益”这句话要删掉。但一直到现在都没删。这就要看你怎么去理解这个“为他人谋取利益”。如果你把它理解为真正为他人谋取利益，那当然不合适。有这样一个例子，两个户籍警察，一个在东区、一个在西区，张三、李四分别求两个警察转户口。张三给了一个警察2万元，这个警察为他办了；李四也给了另一个警察2万元，但那个警察收了钱就没有给他办。按刑法条文去望文生义理解，张三找的那个警察构成受贿，李四找的那个就不构成。这样显然不合适。我们要对“为他人谋取利益”进行正确的理解。立法精神是什么，无非是强调这个钱与你的职务有关联。所以现在的座谈会纪要就是采用这样一个解释，只要承诺就视为“为他人谋取利益”。我十多年前就写文章说，承诺既可以是真实的也可以是虚假的，只要人家有求于你给你送钱的时候，你不拒绝就可以看成你承诺了。
所以遇到了问题不要总是想法律有问题。法律有没有问题，在很大程度上是因为我们把我们先前的理解太固定了。刑法应该是变动最快的，它是社会的一面镜子。德国的法官检察官不可能看10年前的书，更不可能用10年前的知识来办案，一定要每时每刻掌握新知识。德国的很多教材一年一版，或者是三五年一版，没有人去看10年前的书。我们很多学者还是以80年代的知识在教学，甚至是五六十年代的知识在教学。我可以这么说，我们遇到的所有案件，国外肯定早出现了。如环境问题，国外早就遇到了。可是我们不太善于学习新的东西，所以导致许多问题解决不了。反正我跟你们司法系统讲课，都是主张你们自己去解释。你们总是担心错案追究等等，但如果你真的去说理，把理说透，怎么叫错呢？我以前在西城检察院挂职时，西城的案件无罪率全市最高。我说这都是因为我的缘故。……怎么说呢，没有错案追究又不行，国外也有错案追究，但标准不一样。一个真正法官检察官不能说“怎么处理无所谓，只要我不犯错误就行”，这个不行。我觉得真正的法官检察官一定要追求结论的正确，公平、正义、合理。得出一个判决也好，一定要自己心安理得。要学会欣赏自己合理的判决或起诉。这样才能想方设法把这个案件办好。还有些问题就不讲了吧，留些时间提提问好吧？随便问问，我不敢保证什么都会答。

问：您讲话中提到，网络上讨论罪与非罪，而刑法是很专业的东西，不是一般人了解的。那么我想到美国陪审团制度，他们是怎么做的呢？
张明楷教授：老百姓可以有法感情，正义感，但是案件具体处理的时候有很多技术性的东西。比如一般的老百姓怎么能区分盗窃与侵占呢？陪审团制度，英美的法官是高高在上的。但是法律上用的是很规范的语言，一般人用的是很朴素的语言，需要在这两种语言之间的来回穿梭，法律上的这个概念，在老百姓当中用的是另外一种什么语言。我举一个例子，我看到个案件，警察问卖盗版光盘的：“里面有没有淫秽光盘？”答：“没有，只有13张毛片。”“毛片”，北京人就是说淫秽光盘，北京人都这么讲。你不能讲他没贩卖淫秽光盘，只是贩卖毛片。老百姓讲的是不是和法官讲的一个东西？在英美，法官是要不断地给陪审团解释：在法律上，这个是什么，那个是什么。不是说完全是陪审团想怎么定就怎么定，怎么可能？陪审团就是在规范用语和普通用语之间去联系。像我们国家，盗窃和诈骗、盗窃和侵占这种关系，不学法律的人怎么可能知道？充其量他只能感觉这个判决合适不合适，全国人民都这么感觉，或许会对案件会有点影响。但你不能说，盗窃和诈骗怎么区分要去问网民。刑法第14条“故意犯罪应负刑事责任”和第15条“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”，结果我们正义网组织网民投票，这两条可不可以删掉，结果网民都投票可以删掉。这怎么能删掉？你说我们能听网民的吗？不能听！

问：您刚才谈到转化型抢劫，盗窃反抗抓捕致人重伤，与抢劫后抗拒抓捕把人打成重伤……为了量刑平衡，可把后面的“抢劫”解释成“盗窃”，强盗、盗窃都是盗……但把抢劫行为解释成盗窃，大家能不能接受呢？毕竟从语源上讲，传统中国所谓的“强盗”与“窃盗”是不同的，前者是抢，后者是偷。
张明楷教授：盗窃最低要求就是违反被害人意志，把别人占有财物转移自己占有。盗窃只说不需要暴力，不是说你有暴力胁迫，就当然不是盗窃。我举个例子，事后抢劫，先是犯盗窃罪，后来抗拒抓捕，使用的暴力很轻微，就把人家推了一下，定不定抢劫？不定吧。有了暴力只是案件多出来的事实，我可以不评价。不要把犯（此）罪和犯（彼）罪理解成对立关系。我们不能认为四百七十个罪，就有四百七十格，刚好让你放到里面。要想到犯罪之间是一种包容的关系，就是说抢劫罪里面就有盗窃。这样解释是没有问题的。案件事实去跟构成要件相比，缺一点，那是不行的。但它比构成要件事实比多出来了，那没关系。我经常举例子说，找裁缝做西服，裁缝说要2米的布，做西服的人怕不够，买了3米的布，这样裁缝能说不行吗？可以说，有多的不影响，少了不行。从这个意义上，杀人可以定伤害，但伤害不能定杀人。我今年考博士一个题，我设定好了，行为人开始以伤害的故意捅了被害人两刀，被害人说“只要你不捅死我，我杀你全家”，于是行为人又捅了两刀。后两刀是以杀人的故意捅的。被害人后来死了，但只有一处刀伤致死，现在不知道是前两刀中的一刀，还是后两刀中的一刀致其死亡。你不能因为不知道，你就定前面一个故意伤害罪未遂，后面一个故意杀人罪也是未遂。这个时候怎么办？后面的也定故意伤害！杀人包含了伤害。哪有不进行伤害就直接死的？杀人就包括了伤害。所以前后两个都是伤害，定你故意伤害致死，不适用未遂。你不要把两者都对立起来。这就是国外讨论的故意伤害与杀人之间是否是对立的关系。我不是说“抢劫”=“盗窃”，而是说抢劫中间取得财物的这部分就是盗窃。全世界尤其大陆法系，对于“盗窃”最经典的定义是：违反被害人意志，把别人占有财物转移自己或第三者占有。在这个意义上，抢劫也可以评价为盗窃。有了暴力胁迫了，就定抢劫罪。我们总是想两个罪之间究竟有什么区别，有什么界限。结果一些界限似是而非。如寻衅滋事与伤害之间，我们一般说，寻衅滋事必须出于流氓动机，伤害必须不是出于流氓动机。但是如果致人重伤又必须定伤害。这是什么话，伤害为什么不可以出于流氓动机？这两者根本不是对立关系。对于出于流氓动机的伤害，根据想象竞合犯理论，从一重处断。尽量地用想象竞合的理论，而不要总是想着两者之间的区别。国外的刑法见不到谈两者之间的区别的，除非是两者之间是对立关系，要么此罪，要么彼罪，不可能既是此罪又是彼罪。比如一般来说盗窃和侵占就是这样。侵占是将自己占有或者没有人占有的他人财物据为己有；盗窃是将他人占有的财物转移至自己占有或者第三者占有。财物是谁占有，就是区分两者的标准。不是对立关系的不去讲。你们不一定能接受，理论怎么可能都被实践采纳，不可能。而且理论更不可能跟实践做法一样。如果我今天讲的跟你们实践中做的一样，你们早就溜掉了，我就这么做的，你还叫我这么做。但是，我也不是故意跟你们实践讲的不一样，我也不知道你们怎么做的。有四个年轻人买一个什么他们叫做“枪”的东西，就是可以把老虎机里的弹子吸出来，然后就去兑钱，标标准准的盗窃。结果报纸上说，公检法都觉得这个罪不好定，争论了好长时间，最后定一个寻衅滋事罪，报纸上登的。我一般很关注司法实践者写的文章。我就奇怪了，难道是当时有人在场，它不叫秘密？但老板不知道啊，对老板那讲就是秘密，对不对？这是很典型的盗窃嘛。所以看了很奇怪，但每个人都觉得自己是对的。我上星期去日本讨论，每个学者都认为自己的理论是最好的、最棒的，否则这个学问怎么做下去呢。如果每个人都觉得自己做的不好，那就不做啦？但是每个人也都知道，自己的不可能被别人都采纳，世界上没有一个人的观点都是被司法机关采纳的，没有。能采纳1/10就很不错啦。所以我不是为了让你们……当然你们按我的做，我很高兴，不按我的做，我也没意见。我的意见就像超市货架上的商品，你觉得合适就拿去。

问：张老师，刚才您讲的适用法律就是要解释，那么作为司法人员的职责就是解释，而不能依赖于这确定不变的没有意义的条文，我觉得这正是我们司法人员所学习的，当然，张老师也讲不同的理论或不同的解释，就像超市里面的商品……，当然可能这不是一个很严谨的表述，当然您刚才也讲对乘人不备的解释嘛，抢夺是不是要乘人不备，盗窃是不是要秘密窃取。那我就想，法官，公诉人和律师就因为有这种不同的解释，会有不同意见，特别是我们国家，有很多一些弊端，或者是说司法人员不信任，这就可能有一些人会选择他认为需要的解释，比如说，在实践中就是要乘人不备，就是要秘密窃取，或者说当事人、受害者本人不知，没有这个就不能定盗窃罪或者说抢夺罪。我觉得是不是在中国的国情和语境之下，有些解释必须是要受到限制的，或者说某种程度共识的解释才能成为我们适用法律的依据？
张明楷教授：以国外司法来看的话，法官采取的观点不可能是采取你说的共识的。我举个例子，在因果关系的判断上，在结果加重犯的判断上，在日本，没有任何一种理论认为对这个结果加重犯，结果加重不需要有过失，都认为至少要有过失。但是日本的判例不是如此，只要发生加重结果他就认定。类似这样的案例，他根本不采取所谓共识的理论。以这样的情形，谈什么是共识呢？对吧，51%是这个观点，49%是那个观点，你说哪个是共识，对不对？这个是做不到的。解释当然是要受到限制的，这个“限制”有两个方面的意思，一个说是观念上的，比如我要限制犯罪的成立；另外一个是从解释论上的，这个解释要受到用语本来含义的限制，用语可能具有的含义的限制——你这个用语可不可能有这种含义？对不对。你说这个“抢夺”它本来是什么含义呢，它本身包含说要“趁人不备”吗？没有啊，这个词里面读不出来，哪有啊，对不对，这是我们最早的习惯。我们最早看到的抢夺就是这个，于是我们就加上去，对吧，在没有发现有趁人有备的抢夺的时候，我们都会认为“趁人不备”的解释是对的，对不对？但是一旦发现了，那你就要去说服法官。公检法可能立场不一，所以检察官可能有这种学说，律师可能有另外一种学说，所以你就要看谁能说服法官。如果把法官看成站在一个完全公正的立场的话，检察官是站在公正的地方向有罪的地方稍微偏一点，那律师么可能就不管那么多了。所以我觉得在很多场合——当然案外的因素没往这里讲——大家是真的想客观公正地去办案的话，我们干脆就去说服法官，你相信他是中立的，你要说得他信服，对不对？如果他就是想徇私枉法，你讲什么也没有用。我讲一个案例，一个国有公司的老总和出纳，他们把私设的小金库里面的20万元拿出去，一人分了10万，之后都存在银行里面，就像自己的钱那样，不在小金库里面了。后来有人发现了，纪委找那个老总谈话，老总就和出纳一起把钱都退了。我们起诉说共同贪污既遂，结果法院定中止，免于刑事处罚，立即释放。抗诉，维持原判，那没办法。他对吗，他有理吗？他没理，他有权！这也没办法。这种案件你去查，难道背后不会有问题吗？这个钱拿出去了一年多，存在自己的存折里，然后再拿回来，这还叫中止啊？

问：......（问题没有记录下来）
张明楷教授：我啊也就说一下你们遇到的问题。你们遇到的这个麻烦，我是深有体会的，刚才讲我在检察院待过七年，实际上我在检察院的时候，遇到很多案件的时候，在开检察委员会的时候，我也比在课堂上讲的有所收敛。我会讲这个案件应该怎么处理，大多数有争议的案件都会听我的意见，但如果不听我的意见，我也不会过问。办案中不把理念变成自己的想法、没有公平正义的理念，那是不行的。办案首先想到自己的利益，那怎么行？不管是直接的利益还是间接的利益，你要去考虑的话就不合适。第二点当然肯定是需要的，肯定要有很高的法律的素养，啊呀，你不能说现在没有，我就不解释。你越不解释越没有。你要不断地去思考，才会有提高。实际上我告诉大家，我现在自己怎么提高？我就靠观察案例，就是靠看案例，发现问题，再去怎么解决。你只看教科书，好像是都能自圆其说，那是不行的。所以你们完全可以提高自己的素质的。在德国、日本，法官去当教授的多的是，检察官去当教授的也有。还有的法官、检察官在周末的时候去跟研究生上讨论课。我以前在日本的时候，周末也听过法官在那里组织讨论啊——这个说来话长，时间也不多了啊——他们必须要不断地提高水平，不提高怎么可能继续当法官检察官呢？人家能当上法官、检察官，就是通过一个极为严格的司法考试考上的，这个我没有时间讲。那至于第三点，国外不是没有我们所说的没有考核。只不过就是说不像我们这么要求，起诉案件必须100%判有罪，批捕的案件必须有百分之九十几要提起公诉，对吧。有的是一百，有的做不到，一年之内可以允许你这个检察院批捕几个错的。这些东西啊，我觉得不能单纯以事后法院判的为准。对吧，检察院你内部也要有一个标准，那我们都认为应该这样起诉，那我的起诉就是对的。对吧。我觉得这个考核还是要的，不然的话，权限太大，为所欲为，那也会出现很多问题。只不过说现在我们考核的机制、内容有一些问题。我是这么认为的。
还有什么问题吗？没了啊，那就谢谢大家！