内容提要: 3月9日晚上，虎年新春之后的第一场民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。应论坛邀请，中国法学会民法学研究会秘书长、2009年度长江学者特聘教授、我院张新宝教授以“侵权责任法解释论”为题发表演讲。洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者、中国人民大学法学院朱岩副教授，对外经济贸易大学法学院马特副教授应邀出席论坛担任嘉宾点评。论坛由中国人民大学法学院民商法博士研究生熊丙万主持。 张新宝教授开宗明义，指出法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。当2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》之后，我国侵权责任法学者的工作重点从立法论向解释论转移。并且，《侵权责任法》将于2010年7月1日起施行。在这部法律即将实施之际，存在较多需要解释的问题，对侵权责任法进行科学解释具有迫切性。此外，对于一名法学工作者、学习者而言，解释法律是重要的基本功。基于上述四点，张新宝教授提出“侵权责任法解释论”问题，并以此为主题，在接下来的两个小时中，为广大师生阐释了自己的想法和见解。 张新宝教授分别从宏观解释、系统解释、规范解释以及文意解释的角度，结合《侵权责任法》中的具体法条，对《侵权责任法》予以解读。 宏观解释，旨在厘清侵权责任法的外围问题，既要厘清侵权责任法与民法外部的法律间的关系，即明确侵权责任法在我国法律体系中的定位，也要厘清侵权责任法与民法体系内部其他民事法律制度之间的关系。张新宝教授具体结合《侵权责任法》第2条第1款、第4条以及第5条的规定，谈到侵权责任法与国家赔偿的关系问题，刑事附带民事赔偿制度中的精神损害赔偿，侵权责任法则与合同法、物权法之间存在请求权竞合或者责任竞合的问题以及行政法规是否还会规定侵权责任等问题。 张新宝教授运用系统解释的方法明确了广义的侵权责任法与狭义的侵权责任法；探讨了《侵权责任法》与《民法通则》相关规定，特别是第六章第三节的规范间的关系，具体研究了二者之间的一致性与不一致性以及“新法”优于“旧法”原则是否有适用余地的问题；并结合《侵权责任法》第6条第2款、第7条等法条，具体解读了侵权责任法所指向的“法律”和“其他法律”的涵义。 在规范解释范畴，张新宝教授主要从请求权基础的角度予以讨论。张老师探讨了侵权责任法一般条款的意义、我国过错责任以及无过错责任请求权基础的构成问题。此外，张新宝教授认为宣示性条款不能作为请求权基础，不具备侵权责任法的裁判功能。宣示性条款的正面意义是充分彰显该法的价值判断和价值导向；而其负面意义则在于弱化了规范性条文的应用和意义，冲淡了有约束力和裁判价值的规范，如《侵权责任法》第3条、第36条第1款等。 张新宝教授运用文意解释的方法讨论了“过错与过失”、“义务与责任”、“赔偿与补偿”几组相近概念，并结合《侵权责任法》具体法条，详细分析了“适当补偿”、“适当责任”、“相应的补充责任”以及“相应的赔偿责任”等术语。 精彩的演讲之后，朱岩副教授就侵权责任法一般条款是否应当规定损害后果、过错责任是否应当区分故意和过失、比较法上“过错责任、危险责任和替代责任”的借鉴意义、免责事由的体系化、行为能力与责任能力的本质区别等问题发表了独到的见解。马特副教授就侵权责任法的解释方法的运用，司法适用的技术难点发表了自己的看法。论坛的最后，张新宝教授认真解答了现场同学的问题。在热烈的掌声中，本次论坛圆满结束。 在《侵权责任法》颁布以来，民商法前沿论坛先后组织开展了一系列侵权责任法的解读活动，先后邀请了全国人大法工委副主任王胜明教授，我院王利明教授、杨立新教授等对本法做了深入的解读。据论坛主持人熊丙万介绍，民商法前沿论坛还将针对侵权责任法的适用问题，组织开展一系列专题论坛。（张秋婷） （编辑 程静 傅榆成）
演讲人： 张新宝
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会秘书长
2009年度长江学者特聘教授
出席嘉宾：
朱 岩
中国人民大学法学院副教授、法学博士
洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者
程 啸
清华大学法学院副教授、法学博士
洪堡基金会德国联邦总理奖学金获得者
马特
对外经济贸易大学副教授
主持人：熊丙万
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：3月9日（周二）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人熊丙万：各位同学、老师晚上好，今天我们荣幸的邀请到了张新宝教授对《侵权责任法》进行全面的解读，关于张老师我就不用做介绍了，大家都非常的熟悉，张老师的书大家都耳熟能详，基本上每位同学的案头上都会有1到2本，甚至更多。今天晚上张老师以“侵权责任法的解释论”为题为各位同学做一个解读。按照我们的惯例也邀请了两位嘉宾参加我们的活动，一位是大家非常熟悉的朱岩老师，另一位是马特副教授。好，现在让我们以热烈的掌声欢迎张老师做精彩的演讲！
张新宝：好，谢谢主持人，也谢谢朱岩老师、马特老师和同学们！给大家讲这么一个题目，目前来说有特殊的意义，侵权法的立法是一个马拉松式的长跑，从02年到09年前后经历了尽8年的时间，立法完成以后现在重要的是如何的去正确的理解和适用。法律的生命在于它的适用，不去适用的话法律就是一堆废纸。如何去运用法律发挥它调节社会关系的功能是法律的使命之所在，也是它的生命之所在。就法律解释而言差不多是我们法学的基本的功课，你学了法律包括教法律的人，你不会解释法律的话基本上等于白干，无论你是作为律师还是法官，还是作为其他的法律从业者，看家的本事就是解释法律。这里有广义的和狭义的，狭义的就是法律条文；广义的除了法律条文以外还有法律行为，也就是说你还会解释合同。那么《侵权责任法》的解释具有现实的迫切性，因为7月1日就开始实施了，一天一天的在逼近，就会成为判案的依据，加上我们这个条文比较多，侵权法涉及的范围比较广，而且相对来说很多条文不够成熟，存在歧义，需要进行解释。先谈一谈宏观方面的问题：
第一，《侵权责任法》的外围问题，这个法律和其它法律的关系是什么，法律条文本身没有加以规定，在立法的过程中曾经多次讨论，但是立法者考虑到这样或那样的困难，避免矛盾而将这一节省略，但是作出了十分原则的看起来不是解决外围问题的规定，但是事实上它能够解决一些外围问题，这两个条文是非常重要的，第二条第1款“侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。”；第五条“其它法律对侵权责任另有规定的依照其规定。”，那么第二条第1款在第1稿中是没有的，到第2稿中有了，但是比现在少4个字“依照本法”没有，但是去年8月24号的昌平会议上面大家提出了严厉的批评，说没有“应当依照本法”，是不是根据这个条文就可以判案了呢？如果依据这个条文就可以判案了，那过错还要不要呢？损害有了，因果关系还要不要呢？当时有两种激烈的意见一种意见就是说删了；另外一种意见说改良，改到它不能判案为止。最后接受了第2种意见，增加了依据本法承担侵权责任，而不是依据本条去确认是否承担侵权责任。第五条就是关于本法与其它法律、行政法规的关系的规定。《侵权责任法》在我国的法律体系中处于一种什么样的位阶呢？这是一个不可回避的问题，所谓的基本法就是涉及到千家万户，每一个人都要使用到的这种通常的法律关系，从这个意义上来讲它是基本法，但是遗憾的是我们没有通过现在召开的全国人民代表大会来审议和通过这个法律，而是在去年12月26号由常委会通过了这一法律，但它埋下了很多的问题，不仅仅是说作为一个《侵权责任法》的教授在争自己的地位，把自己研究的法律降为非基本法了，成了一个很不重要的法律，其实这一点对我来说还真不重要，但是它埋下的问题是十分的多、十分的复杂的，后面我会一一的展开。如果把它当做民事的基本法，作为民法的一部分来看待，是比较恰当的。由于这个问题没有解决好，它与民法通则的关系，与其它法律的关系就很难处理，我们后面会进一步的讨论。还要解决的是《侵权责任法》和民法之外的法律的关系，这一点我们《侵权责任法》条文没有做出明确的回答，但是从解释论的角度必须给予回答。
第一个要谈到的是《民法通则》里面规定了国家赔偿，现在怎么办，我们的《侵权责任法》里面没有规定国家赔偿。《国家赔偿法》一直在紧锣密鼓的修改之中，我和杨立新教授多次参加《国家赔偿法》的会。立新教授曾经在一次会议当中半开玩笑的攻击我说，张新宝你要对历史负责任，因为很多人想将《国家赔偿法》从民法中分离出去，从《侵权责任法》中分离出去，你的后代们来问，说是那些人主张的，当然我不是主张的，但是有人会说你没有坚持自己的观点，分离出去的时候你没有去守土。我当时这么回答他，想守也守不住，这个不是我能守的住的问题；分离出去不在民法中，不在《侵权责任法》中规定国家赔偿，并不意味着我们不能研究国家赔偿。后来果真国家赔偿从民法中分离出去了，在我们的《侵权责任法》里面没有了国家赔偿，而且正在修改的《国家赔偿法》对于国家赔偿关于侵权责任作出了全面的完全不同于《侵权责任法》的规定，完全不依赖于民法存在，甚至连时效制度都自己做出了规定，但这些最后还能不能成为法律还不清楚。还有的问题是与《合同法》的关系，本身是一个民法的一般问题，但是在《合同法》第122条做出了规定，在涉及到责任竞合或请求权竞合，更多的情况是加害给付的那些案件，是不是《合同法》第122条就全部解决了问题，看来不如此，《侵权责任法》对此尚未做出进一步的规定。当然和《物权法》也有很多交错的地方，特别是在三种民事责任方式停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式以及返还原物与返还财产这种民事责任方式与物权请求权的相互关系，它们的适用条件等等方面尚没有做出令人信服的回答。还有刑事附带民事，法释【2002】17号是一个关于刑事附带民事案件中不得请求精神损害赔偿的司法解释，后来在法释【2003】20号中试图纠正这一个司法解释的错误，将死亡赔偿或残疾赔偿改变其性质，规定其为财产性质的损害赔偿，其目的是在刑事附带民事的案件中即使是狭义的精神损害不赔，但是死亡或者是残疾也是要赔的，本来认为问题到此就结束了，但是最高法院内部十分争论，他们甚至向法工委提出请示，要求法工委做出解释，法工委当时的回答是这两个司法解释都是你们自己起草的，我法工委凭什么解释你的司法解释，法工委是解释法律的，你的司法解释算法律吗？因此没有回答。在其后的一次最高法院的会议上邀请了刑事诉讼法、民事诉讼法、刑法和民法的几位专家去讨论这个问题，讨论了一整天得出的结论是相对一致的就是刑事附带民事并不影响民事责任之构成或民事赔偿的数额，但是赔偿比较积极的话，可以适当的考虑量刑的幅度，这也是轻罪话或无罪话的一个国际趋势，但是到会议结束的时候却没有被接受。我认为这个问题肯定不能在最高法院的层面上解决，必须在立法的层面解决，以至于有了今天的第四条，当然这也只是该条形成的成因之一，在这之前我们的各种建议稿之中也是有类似的规定的。
下面我们看看行政法规，行政法规还会规定侵权责任吗？现在有没有，回答是有的。比如《医疗事故处理条例》等等。我曾经在07年《法学家》的最后一期上边发表过题目为“行政法规不易规定具体的侵权责任”的文章，阐述了其中的理由，包括《宪法》和《立法法》上的理由。这一次的法律我相信从条文上边已经解决了这个问题，这就是第二条第1款和第五条，没有给行政法规留下任何余地，这就是侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任，法律另有规定的依照其规定，但在我们的立法语言中所有的法律均指全国人民代表大会或者其常务委员会通过的法律，不包括行政法规，这在《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》里面规定的十分清楚，从来没有混淆过。我们讲法理学的时候说广义的法律的渊源包括行政法规，这是说的法的渊源不是说法律，我希望通过第二条第1款和第五条，能够从根本上去解决这个问题，其核心是民事主体之间的赔偿问题与行政管理没有关系，所以我们将拭目以待，看国务院如何去正确理解和执行第二条第1款的规定。这是我讲的第一个问题。
第二个问题是系统解释。法学解释的方法很多，今天给大家讲三、四种，以这些条文为例。系统解释我们也称为体系解释是以事物存在广泛的联系有机的体系的这种思维方式来解释法律的，而不是将法律分割成独立的章节、独立的条文来进行解释，而强调法律规定之间的内在的逻辑联系，强调结构的整体性和有机性。我们首先要讨论的是广义的侵权责任法和狭义的侵权责任法。在这里提出的狭义的侵权责任法仅指我们手头拿到的这个92个条文，而广义的侵权责任法包括了狭义的侵权责任法和其它法律中的侵权责任法规范。现在最重要的问题在于，《侵权责任法》和《民法通则》特别是第六章第三节的关系尤其难以处理。我们在过去的几年努力的过程中做梦也没有想过这部《侵权责任法》会有常委会通过，所以整体设计是按大会通过的思路来设计的，所以它改变《民法通则》没有关系，因为都是同一机关通过的法律，新法优于旧法，就如同《合同法》中某些规定和《民法通则》中的规定不一致，比如说关于民事行为的效力，《合同法》里面规定了较多的可撤销的民事行为，而这一些在《民法通则》中大多会被认为是无效的民事行为，改变了无效和可撤销的范围或者标准，但是在审判实践中不发生困难，因为在法解释上边有一个新法优于旧法的原则，而在《民法通则》第六章第三节和我们今天的《侵权责任法》中又确实存在着一些不一致的地方，当然多数是一致的，比如以侵权死亡为例《民法通则》中规定了被抚养人的抚养费用作为一个赔偿项目，没有规定死亡赔偿金，而在《侵权责任法》中没有规定抚养费，又规定了死亡赔偿金，作为一个案件的死者近亲属他如何去请求呢？是按照《民法通则》去请求还是按照《侵权责任法》第十六条去请求，或者两者都要呢？现在说不清楚，我们不能用新法优于旧法的原则去解释这个问题，因为它们无所谓新旧，不是一个机关通过的法律。那么大会和人大常委会算不算一个机关，有人在给中央作讲座的时候说算一个机关，但是《宪法》和《全国人民代表大会组织法》规定不是同一个机关，它们制定的法律的效力是不一样的，而且制定法律的权限是有明确分工的，基本民事法律的制定权利属于全国人民代表大会而不属于常委会。接着谈系统解释，我们《侵权责任法》里面多次的规定指向法律或者其它法律，我们做了一些搜索，看那些地方指向了法律或其它法律，如何理解这些法律或其它法律的含义，第六条第2款“根据法律规定推定行为人有过错的”，这个法律规定有哪些，我认为原则上仅限于本法，就是《侵权责任法》，一是在《侵权责任法》之外不得再规定其它类型的无过错责任，这是一个基本法所要管的问题，不是一个特别法可以任意突破的；第七条法律规定应当承担侵权责任的依照其规定，这和前面是一样的。也就是说过错推定和无过错责任原则的适用，只有《侵权责任法》有这个权利；第十三条规定法律规定承担连带责任的，这里的法律包括本法和其它法律中有连带责任的情况，比方说《证券法》、《会计师法》等法律中的一些规定；接下来看到第二十九条因不可抗力造成他人损害的不承担责任，法律另有规定的依照其规定，这里的法律既包括本法也包括其它的法律；第四十八条机动车发生交通事故造成损害的依照《道理交通安全法》有关规定承担侵权责任，这里已经明确指明了一个具体的法律，但不是根据《道路交通安全法》的全部规定，而是以七十六条为核心的赔偿制度；第五十八条第1款违反法律、行政法规、规章以及其它有关诊疗规范的规定，这里的法律、行政法律、规章既包括本法、其它法律，也包括相关的行政法规和卫生部门颁布的若干规章，这里是将法律、行政法规、规章当做过错的判断标准来使用的，是所谓的过错客观化的问题，这一条里面有一个字我建议了五次以上，就是里面的“推定”应当为“认定”，都违法了还推定有过错，那是不是意味着可以反证自己没有过错，这不是一个推定的问题，在这里不能给他任何反证的余地，当然违法并不一定要承担责任，还有讲损害和因果关系，但是这不是一个推定的问题，这个没有改完全属于技术错误，不是一个原则上的分歧，但是这个推定和过错推定完全不一样。有的人说医疗损害赔偿大部分采用了一般过错责任，少部分采用了过错推定，这么说基本上是错的，这个含义不是推定，就是认定过错的判断标准，所以讲到的四要件说或三要件说如何去融合的问题，就融合在这里。还有第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。这条规定不能说它没有一般的意义，但是可以说没有《侵权责任法》的意义。如果说闹出事来了重的归《刑法》、轻的归《侵权责任法》第六条第1款，这一条实在没有什么用处，但是这种宣示性条款我们在后边还是会谈到；接下来在第六十六条里面也规定了法律规定的不承担责任或者是减轻责任的情况，我想这里的法律是有关举证责任的规定没有系统解释的意义，但是有规范解释的意义，这里主要指《环境保护法》等等法律中涉及到免责条件的规定；第七十七条承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。现在还没有法律规定赔偿限额，但是有行政法规规定赔偿限额的，这主要是空难的赔偿条例，此外我们国家参加的国际公约《华沙公约》里面有关于最高赔偿额的规定，这里的法律应当包括了我们国家参加的国际公约；第八十四条饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。这一条里面规定的法律和这条本身的规定并没有任何意义，它没有规定违反了社会公德怎么办，能不能依据这一条来判案，我想不行。这是我们讲的第二个问题。我们说了一些系统性的解释。
第三个问题请求权基础，这是大陆法系里面的一个核心问题。你要去行使权利，找人家赔钱，《侵权责任法》主要是一个赔偿的法律，当然也包括其它民事责任，但是和赔偿比起来其它民事责任显然不够重要。找人家请求总得有个基础，基础是什么，目前回答是主要是权利受到侵害，不是合同被违反了，提出请求，但是条文在什么地方，我们正确的理解原则上多数的侵权责任之请求权在《侵权责任法》第六条第1款，在《民法通则》第一百零六条第2款，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。这条与《民法通则》没有质的变化，《民法通则》里面只是把它搞的复杂了规定了侵害国家的、集体的和他人的财产或人身等等，但是内容是一样的，这是一个关于过错责任的一般条款，或者是请求权的基础，但是这条规定过去看来或现在看来都是有问题的，问题在什么地方，我们说过错侵权你的有三个要件或四个要件，这里面将这些要件揭示出来没有，回答是有欠缺，它没有规定损害后果，正确的说法至少是行为人因过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担什么什么责任，但是这么设计又出了一个问题，问题在停止侵害、排除妨碍、消除危险不要求有损害的后果，怎么办，为了把这两个东西都规定在一块，就出了这么一个昏招，说我们这里不规定后果，不规定后果是不是损害赔偿也不要求后果呢，又要求后果，所以又不得不在后面的条文中强调后果，所以它是一个在语言表述上不够全面的一般条款，当然适用的仅仅是过错责任。依据这一条可以请求案件的被告承担侵权责任或者是损害赔偿，或者是恢复原状，或者是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等，但是由于它没有分门别类的对不同的民事责任方式的构成要件作出规定，以至于它会引起误解，还必须将这个条文，与第十六条、十七条和后边相关的条文结合起来才能够去行使请求权。有人说第二条第2款是十分十分的重要。我没有把它放在前边加以讨论，而放在这里讨论，我认为它基本不重要，这是一个老的话题，《侵权责任法》所保护的权利和利益是不是要加以列举性的规定，两百年来有过不同的尝试，但是都没有得出一个满意的结论来，德国人列举了所谓的五种绝对权利，加上裁判法上的两种认可的权利所谓的营业权和一般人格权；法国人说这个不需要列举，只要是损害我们就救济，至于是损害的是绝对权利还是相当权利我们这里不加以讨论，但是在法律的适用中才用一个规则就是责任非竞合规则，只要双方当事人之间有合同的不能主张侵权责任，大概法国人是这么处理，我们《侵权责任法》在第一稿中、在第二稿中并没有第二条第2款，这是在后边加上的，加上了又几经改动形成了目前这个状况，如果说列举吧它还有一些没有列举上，确实是应该列举，比如人身自由，但是它增加了一个内容就是隐私权，还有一个有争议的地方就是荣誉权，到底是不是该列举。后边还有一个等人身、财产权益前面的都等于是没有说，因为还留下了一个开放的口子，已经说到的是大家都知道的，我还不知道姓名权要保护吗？我还不知道生命权要保护吗？谁都知道。正是那些搞不清楚的所谓信赖利益等等是不是该规定，应当保护到什么程度，是不是有水闸问题又没有说，这个问题还是要等司法解释去完成它，这个第二条第2款最多起到对第六条第1款中的民事权益的解释的功能，这种列举性的解释是不完全的，存在的问题仍然存在着。我看到有人写书有所谓的大一般条款和小一般条款，我不知道怎么来理解，一般条款总得给出责任的构成要件，才能叫做一般条款，连责任的构成要件都没有，怎么能叫一般条款。在我看来第二条第2款不过是一个宣示性的规定，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能，而第六条第1款具有解释的意义，列举性的解释的意义，这是我们对第六条第1款作为一般条款它的功能和它存在的问题，所作的一个简单的讨论。
我们来看过错推定和无过错责任的请求权基础。从法理的角度来看，过错推定中的责任依据还是过错，只不过说原告无需去证明过错吧了，由被告去证明自己没有过错，这规定在第六条第2款中，与第1款紧接在一起而没有另外设立条文，我想在这个问题上的处理上是正确的，进一步的指出过错推定不是一个规则原则，而是过错责任原则的一个适用方法。第七条是有关于无过错责任的规定，经常有人会冒出这样一个问题，难道没有过错是承担责任的基础吗？过错责任是因为你有过错，主观上边心态不良，疏忽大意了，乃至故意了，当然要赔钱，但是无过错责任呢？没过错也要承担责任是不是所有的人都要承担责任，情况应该不是这样的，回答是这样的话将是荒谬的。只不过是对一些责任基础进行了一些无过错的语言的表达，首先并不是无过错的，或者是不一定是无过错的，有无过错法律不管它而已，这次的第七条与《民法通则》第一百零六条第3款在措辞上有较大的不同，纠正了这个无过错责任在表达方法上的错误，这是好的。第二点应当正确的认识到无过错责任原则项下的这些案件的被告并不是一定没有过错，只是不去考虑过错这一个情节而已。第三第三承担责任不是因为你无过错，也不是因为你有过错，是有一些内在的规定在起作用，这就是危险，主要是危险，你是危险的制造者，也是危险的控制者，你要承担无过错的或者是不考虑过错的责任，所以有一些国家将无过错责任表述为危险责任，无过错责任主要适用在危险领域，比如说高度危险作业、危险物品致人损害，还有产品责任，是因为有不合理的危险，但是这时候你要是跟我较劲说父母亲对子女承担责任也是适用无过错责任原则，孩子有什么危险吗？回答是没有，但是为什么要承担责任。我们说原则上承担无过错责任。这是两个不同类别的问题，这是有一个在先的法律关系存在，而在这种在先的法律关系中一方对另一方的行为有控制力，有的可能还不叫行为，比方说孩子还很小、很小，没有行为能力，也没有过错责任能力，我们说叫举动。控制力在起作用，一旦一个人不受你控制了，他所干的事就与你无关了。一定的控制力和危险才是承担那些无过错责任的法理依据。那么无论是第六条第2款，还是第七条，能不能成为独立的请求权基础，回答是否定的。如果你要求某人承担过错推定的侵权责任，除了要引用第六条第2款之外，你还要在《侵权责任法》的其它地方那一条规定了是要承担过错推定责任的。如果你找不到仅仅是引用第六条第2款法院是不会支持你这个请求权的，同样的道理引用第七条不能成为一个独立的完整的请求权基础，它还需要引用产品责任、高度危险责任、机动车事故等等条文的规定，与第七条共同组成一个请求权基础。我们看到过错责任作为一般原则、一般条款，它的请求权基础的完整性、全面性，而过错推定和无过错责任的规定它是不完整的、不全面的请求权基础，必须要有其它的条文结合起来才能形成请求权基础。出了这样一个洋相，美国联邦法院最近在审理着一个天文数字的损害赔偿案件，三年前邀请我给他做一个法律意见，我也给他做了一个法律意见，是对被告。结果原告又找了中国两个专家来写法律意见，写的和我的完全不一样，首先把我批判了一通，这个案件涉及到海上油污损害的赔偿，他说张新宝教授不懂海商法，因此没有发言权，这个话说的也对我确实不怎么懂海商法，但是我看了他们的法律意见之后发现里面一条海商法的条文都没有引用，全部在引用侵权法在说事，有很多条文的理解完全是南辕北辙，其中一个很有意思的是，他说《民法通则》第117条规定了这个财产损害，要付这个停止侵害、折价赔偿、恢复原状的责任。他说这条很好啊，案件就可以引用这一条来让被告承担责任，让原告获得赔偿啊，我必须要对他这个问题做出回答，我回答的理由就是刚才谈到的，它不是一个独立的请求权基础的条文117条，它的前提是必须在106条特别是第2款符合责任构成要件的前提下，存在财产损失的情况下，再适用117条来解决财产损失如何赔的问题，而不是说有财产损失就要承担责任的问题，117条是不能够单独的主张权利的，这与我们的《侵权责任法》第十六、十七、十八、十九、二十、二十二条是完全一样的。第二十二条规定的是精神损害赔偿责任，它里面没有规定故意或过失，没有规定侵权人的主观要件，难道应该按照第二十二条直接去主张说二十二条没有规定过错，就要赔偿，回答肯定不是。必须证明有过失，这就回到了第六条第1款，只有把第六条第1款的各种要件都满足之后，然后说我这个损害还有精神损害，你还要按照二十二条赔我的精神损害，是在责任成立的前提下面去解决那些损害如何救济的问题，而在一个责任不成立的情况下按照《民法通则》第117条或者是按照《侵权责任法》的某一条来主张赔偿，显然是荒唐的，认识上的基本错误是没有找到请求权基础，这一条恰恰不是请求权基础的规定，如果你不按请求权基础去理解这些条文，可能遇到一个案件就做错一个，因为这些条文都没有规定过错，难道都是不要过错吗？回答是基本上是要过错的。我们通过这样的实例来对《侵权责任法》第六条和第七条作为请求权基础的意义做了一些说明。
我们接下来在看看一些宣示性的条文，在《侵权责任法》中有一些条文是有关请求权基础的规定，比如第六条和第七条，有一些是要和第六条第2款和第七条结合起来作为请求权基础的规定，还有一些是有关具体的损害赔偿或者是其它民事责任方式之适用的规定，这三类规定是《侵权责任法》的核心内容，但是还有一些规定没有裁判规则的意义，更多的是宣示性的条款，先谈谈何为宣示性条款，它宣扬一种法的政策、导向、立法者的意愿，但是它没有责任构成，也没有责任方式，违反它了之后到底承不承担责任不清楚，根据法的解释的方法，凡是没有规定承担责任的就是不承担责任，这就是一个宣示性的规定，这种规定在我们的《侵权责任法》中和其它的法律中多有所见，这样的规定好不好，我们说他有一些正面意义，就是说这些条款体现了立法者的价值判断和行为导向，这是它的正面意义，但是它也有十分严重的负面意义，它会冲淡那些有规范效力的条文，这样的一些规定在我们的法律中还不少，第三条被侵权人有权请求侵权人承担责任，这句话既是一个宣示性的规定也是一个常识的表述。三十六条在第2稿和第3稿中只有第2款和第3款，在最终通过的法律中将这两款的位置颠倒了，讲这个第1款，星期日的报纸上面登了采访一位全国人大代表，大概在某个法学院教书，题目就是《我的建议被<侵权责任法>采纳》，讲的就是第三十六条第1款，看看它有没有问题，原本设计的三十六条只管对他人造成损害的责任，这正好是放在第四章中，第四章都是有关特殊主体的规定，如果是仅仅是自己闯了祸，你根本不需要在第四章中去找答案，你找第六条、第七条就可以了，第四章正好规定了那些要为他人行为买单的情况，比方说孩子在外边打架打伤了、你的工人出去闯了祸了，还有你的网站上别人在上边诽谤了，这是第四章要解决的问题，这位代表列席了法律委的会议，提了坚决要加上第1款的规定，理由是在网上侵权不承担责任还行吗？但是加了这一款法律规定完全不能够成为裁判规则，理由是什么？大家仔细看看每一个字，这里面没有过错，没有讨论过错问题，是不能按照这一条去判案的。按照三十六条第1款去告状，一告一个输，为什么？因为没有考虑到过错情节，给老百姓一个误导。过错责任里面规定了不需要多此一举，要是你实在要强调这个互联网上的侵权可恨，也要把它的构成要件写全了。第六十四条、八十四条也是如此，都是宣示性的规定，没有裁判的内容，这样的条文在我们的侵权法里面还有不少。
我们现在讲文义解释，也称字面解释等等，是法解释中最基础的部分，在这里面我们会讨论一下过错、过失、义务与责任、赔偿、补偿、相应的、适当的等等这样一些概念,都是平常人说的话，但是在法律里面如何去理解它，把握它的正确的含义，我认为这也是非常重要的，在我们这个《侵权责任法》里面大量的使用了过错这一词，在德国法里面不是这样的，故意或过失，多数情况下使用过失，很少会抽象为过错，但是不知道是不是因为翻译的原因，在《荷兰民法典》里面是使用的是抽象的过错，但是法国法上的过错与德国法上的过错又不一样，它是一种客观过错。我们这个《侵权责任法》里面大量的使用过错，在有些地方是不对的，比如说医疗机构的过错，这里的过错只能理解为过失，而不能包括故意，这种情况是十分普遍的，而过错推定只能理解为过失推定，我坚信在任何一个地方故意是不能推定的，推定的只能是过失。所以必须要认真的思考它到底是包括了故意和过失，还是仅仅是只包括过失，在我看来在多数情况下它与过失是等值的。下面我们来看看适当补偿，第二十三条、第三十三条用了适当补偿的表述，如何来理解呢？我从两个角度来理解，一个是补偿；一个是适当。先看补偿，我认为补偿不等于赔偿，赔偿以责任成立为前提，是民事责任的一种方式，补偿是以责任不成立为前提。如果责任一旦成立就不是补偿的问题，是赔偿，因此补偿不是民事责任方式，不是侵权的责任方式，没有在15条中加以规定补偿，只规定了赔偿损失，而没有规定补偿或适当补偿，表明补偿不是民事责任方式，进而表明这个进行补偿的人，掏钱的人没有构成侵权责任，它不是侵权者，严格说来这不是一个侵权法的问题。我们先要讲责任构成还是没构成，这里责任没有构成不赔，这是前提，但是你要往外掏一点钱，后面我会讲为什么这么规定。接下来我们看适当，怎么才叫适当的，我们这个法律里面规定了适当的、相应的等等，这个具有十分强的弹性的概念，我认为应当从如下几个方面考虑适当，第一个方面它肯定是小于损失的，否则就和赔偿没有什么区别了；第二要考虑双方当事人的经济状况。为什么要规定这样的适当的补偿，有人说这是不是公平责任原则，我认为不是，因为这里没有责任就谈不上公平责任原则。它基本上不是一个侵权法的问题，不过是侵权法捎带解决的问题，在有些情况下是解决的是无因管理的后果的问题，在有些情况下是一个和稀泥的办法来解决社会矛盾。最后谈一下相应的补充责任，至少在三个条文里面规定了相应的补充责任，补充责任本来就是一个难缠的话题，始作俑者可能是我自己，从国外的法律中引入了补充责任，但是一直遭到攻击，说的是将责任人分为两个系列，第一系列的人能够承担责任的话，第二系列的人没有关系，和继承法一样，只有在第一系列的人找不到或是买不起单的时候，才考虑由第二系列的人承担责任，但是补充到多少，补充责任是否要有过错存在争议，补充完了之后有没有追偿权还存在争议，但是这一次的法律规定与人身赔偿的司法解释略有不同，这就是它没有规定追偿权，而立法者本身的解释是不规定追偿权是因为在过错限度内补充，并非缺多少补多少，这也就是说在这样的案件中那个真正的加害人找不到或者找到了却没有赔偿能力的情况下，受害人可能得不到全面的赔偿，它的结果将是这样的，那么这种情况可能也与德国学者们最近几十年来孜孜不倦研究的安全保障义务也有密切的联系，传统的侵权法认为只要不实施积极的侵权行为，我就不承担责任，但是由于社会交往的日趋复杂，人们的相互依赖程度更高，在特定的条件下不仅是不能为加害行为，还需要对他人的安全进行一定的关照，所谓的社会交往安全义务。相应与什么相应，首先第一责任人存在并能够承担责任的话，第二责任人的责任是要被忽略掉的，他处于一种预备队的状况，这是第一。第二承担的责任是与过错大小相适应，而不是与损害大小相适应，这是我对相应责任的一个理解。除了相应的补充责任还有相应的赔偿责任，规定在六十条前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。也就是说尽管有免责事由，还是要承担过错大小和程度相适应的责任。过错在侵权责任法中无论是中国的还是外国的，都是一个核心的术语。好，我今天就讲到这里，谢谢大家！
主持人熊丙万：好，谢谢张老师！按照我们论坛的规则，邀请了两位嘉宾来互动，首先请朱岩老师发言。
朱岩：谢谢主持人，在人民大学学习和研究侵权法是一件非常幸福的事情，人民大学是全国侵权法研究的重镇，侵权法是我第一次真正的算是全程参与的一个活动，作为一个非常年轻的老师来说，是一个很大的光荣。包括刚才张老师提到的算是最重要的一次会议在昌平，我也受到邀请有机会就侵权法所有条文的变化，以及学者的意见，包括司法界的意见能窥全貌，并且能够提出自己的一些浅薄的意见，除此之外我们人民大学具有很高的国际化，在侵权法的起草过程之中我们连续五年举办侵权法国际研讨会，几乎全球最优秀的侵权法学者我们都请过，通过这样的交流我们获益匪浅。张老师虽然是我的老师，但是君子和而不同，我不能说双手赞成全部，但是我想说的原则上的基本上都赞成，略有差别，尤其是张老师讲的文义解释、体系解释，其实还有一个很重要的历史解释，也就是张老师谈到的在法工委的会议上。第一个从第一条到第二条开始在立法目的里中国侵权法是唯一的一个没有提损害赔偿的，世界各国的侵权法，从1804年的《法国民法典》、1896年的德国民法典到1811年《奥地利民法典》，包括欧洲侵权法原则，无不第一条明确说明付赔偿责任，只有中国法没有规定，这是极其例外的，原因张老师已经讲了，因为我们国家采取一种广义的损害概念，把排除妨碍、停止侵害也纳入进去，包括在第二条说侵害民事权益，包括第六条都没有提到是否有损害，到19条才开始出现损害的问题，如此取舍是否得当需要大家再思考，没有损害赔偿，这是第一个我要讲的功能。第二条刚才张老师讲了不能算一般条款，因为没有归责事由，它只说侵害民事权益应当依照本法，依照本法是何种归责事由，只能看第六条和第七条，而第七条说无论是否有过错，刚才张老师也讲了也没有指出归责事由，所以从这一点来说我们的规定还是不完善的。第二条实际上是一个关于法益保护范围的规定。第三个过错责任，刚才张老师讲到第六条。过错责任有几个问题第1没有区分故意和过失。第四无过错责任最大的变化张老师谈到《民法通则》第106条第3款，它把没有过错的改成无论行为人是否有过错，但是为什么归责事由我刚才讲了不明，只能看六十九条、二十四条和三十四条，这一条我认为也存在很大的问题，在这里面我需要说明的是由于第二条依照本法，没有说清楚归责事由，实际上世界各国流行的是过错、危险责任和替代责任，在中国法里没有明确列举，我认为我们侵权法的现代性存在很大的问题。第五中国侵权法没有因果关系的一般规定，也没有条件论，只有在第十一条以下规定了有关于第十条共同危险行为属于替代因果的特殊情况，第十一条属于竞合因果，然后也没有超越因果或者是假设因果的规定，这一点来看因果关系因为是过错责任和所有责任类型的必要构成要件，但不是充要。如果没有因果关系的规定也存在一个问题，这是我个人的看法。第六责任承担方式，刚才张老师讲了第十五条1、2、3项属于无过错责任容易与《物权法》中的责任竞合，就是为了照顾到十五条这前三项导致我们在第六条和第二条当中不敢提损害，只是说侵害，不敢提造成损害，这个到底有多大功能，我想将来把它单独列出来，作为预防性救济，这样会使侵权法的体系更为完整。另外，在责任方式上传统大陆法系只有两种，一种是损害赔偿；一种是恢复原状。我们的列举太琐细，其中从宪法上来看赔礼道歉现在是具有违宪之嫌的，因为良心是不能够强制执行的，在现在的民主法治国家是不可能有赔礼道歉的责任方式的。第七个问题免责事由。我们有了很大的进步，但是没有风险自担的规定。其中不可抗力有所进步，我当时也提出过不可抗力在二十九条法律另有规定的依照其规定，主要是核设施泄露发生的核责任，在这种情况下不可抗力仍然要承担责任，实际上在法解释论上，按照张老师讲的问题，举一个例子施工单位偷工减料不设置避雷针，导致房屋被雷劈失火发生损害要不要承担责任。当然要承担责任虽然表面上不可抗力。最后一个在我看来是一个硬伤，在未成年人侵权当中第三十二条以下，《民法通则》第133条关于监护人责任当中一直用行为能力替代责任能力，在全世界只用中国侵权法用这个概念，在世界各国侵权责任能力和行为为能力有着本质的区别。好，时间关系我就讲这么多，谢谢大家！
主持人熊丙万：好，谢谢朱老师的演讲。现在请对外经济贸易大学马特副教授发言。
马特：首先感谢张老师的演讲，营养非常丰富，首先我高度的认同张老师关于《侵权责任法》出台之后的这种宏观上的学术上的思考方向。《侵权责任法》出台之后最大的一个问题也是非常艰难的一个问题就是它的解释论和适用论的问题，我记得在去年12月26号侵权法出台的当天，我在北航的一个小范围的学术沙龙就是在讨论这个《侵权责任法》，当天我们逐条看了出台的这个文本，当时的感觉是像一瓢凉水把你的热情给浇灭了，觉得现在出台的这个文本几乎每一条都能挑出问题来，而其有些事硬伤是无法去解释的一些硬伤，这个《侵权责任法》我们立法者的观念也许是想制定一个亲民的法律，让老百姓都能读懂，但是我认为这是不现实的，因为这会使解释成本太高了，现在不仅老百姓看不懂这个侵权法，除了全程参加立法的专家知道这个条文的意思，让法院的法官可能都说不清楚这个条文的意思，这个概念到底是什么意思，因为我们在条文之间采取了高度的一般化和类型化相结合的方法，他们总分的体制是层层叠叠，导致条文是错综复杂的，完全是交错在一起的，想要在解释论上去解释侵权法应当说是我们民法学界非常艰巨的一个任务。张老师在演讲中的很多真知灼见也是我所赞同的，比方说行政法规是绝对不能设置独立的侵权责任类型的，还有就是请求权基础，也就是责任的构成和责任的形式一定是两回事，它不是一回事，我们这个立法体系在第二章它就是责任的构成和责任的形式给混在一起了，其实真正清楚的话应该是分成两块，责任的构成是构成你请求权的基础，责任成立不成立的问题；责任方式是一个责任多元化你怎么去选择的问题，放在一起很多人就拿着责任方式表述的条款直接去主张责任去了，这完全是把人给误导了。我还要请教三个问题，第一个是如何去整体的去解释我们的《侵权责任法》特别是和以前的两个重要的侵权法司法解释，到底是原来的司法解释被废除了还是有效，还是补充了，还是部分有效，部分无效，到底怎么处理关系，在这里面我在细化三个问题我们以前司法解释很多，我认为是很积极的、有意的一些经验被我们的《侵权责任法》给摒弃了，比方说身体权，《民法通则》没规定叫生命健康权，但是在精神损害司法解释第一条明确规定了身体权，但是在现在的《侵权责任法》第二条里头规定了生命健康，没有规定身体权，有的话也是划到等的里面去了，为什么不规定身体权，到底现在还有没有侵犯身体权的侵权责任；第二个就是精神损害司法解释里面还有一个我认为是一个比较好的规定，除了侵犯人身权利，侵犯了那个特定的有人格纪念意义的物也可以要求精神损害赔偿，但是这一条在我们现在的侵权责任法里面实际上也给否定了，在它的精神损害赔偿条款里面就一个二十二条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。没有把侵犯特定的有人格纪念意义的物的这个精神损害赔偿规定下来，那这个还存在不存在，以前良好的经验能不能保留下来，我们的这个侵权法为什么没有规定；还有第三个过失相抵也有大问题，过失相抵我们现在用的这个二十六条，原来在人身损害赔偿司法解释当中我认为它的过失相抵是很好的，因为它有个特殊规定就是在无过错责任和故意、重大过失这种恶意侵权当中是一般的过错时不能相抵的，只有受害人故意或重大过失才可以援引过失相抵，这是以前司法解释中我认为是一个亮点，但是现在在我们的二十六、二十七条这个条款也烟消云散了。所以现在就有个问题以前两个司法解释和现在的《侵权责任法》到底怎么个关系，我想请教张老师解答一下。第二个就是我们这个《侵权责任法》第三章我认为问题非常多，因为它很多应该规定的，我们平时讲课认为已经达成共识的东西它没有规定，就是那个违法性阻却事由上，像受害人同意、合法执行职务、自助行为都没有规定，只规定了正当防卫、紧急避险、不可抗力、过失相抵、第三人原因只有这么几个，大量的应该规定的，在各国已经有共识的东西都没有规定，那么这个残缺的免责事由，怎么去看待这一章。第三个问题就是一个很抽象的问题就是我们学界对这个侵权法是喜忧参半吧，毕竟有比没有要好，但是它确实有很多的问题，我们的《侵权责任法》有没有改造的可能性，就是在未来我们制定民法典的过程中来个创造性的再造，把这个侵权责任法更能体现学者的思路，在逻辑上更严谨一些。好，谢谢大家！
张新宝：谢谢两位嘉宾的评议。人身损害赔偿的司法解释和精神损害赔偿的司法解释的命运是怎么样的，由于这个法律是常委会规定的，这个司法解释是依据大会通过的法律进行的解释，由于《民法通则》并没有被废除，你还真不好说这个司法解释就一定是无效的，就是应当不发挥作用的，所以这个面临的困难在于这个法律由常委会通过，带来了一系列的麻烦，如果这个法律由大会通过，那么新法优于旧法与《侵权责任法》不一样的地方当然就不用了，依据旧法做出的司法解释显然也是要清理废除，但是现在的情况不是这样的，因为《民法通则》的位阶高一些，依据这个高位阶法律做出的司法解释与这个低位阶的法律发生的冲突如何解决真还没有什么办法。一直到昌平会议上我们还呼吁增加几个免责事由，包括正当行使权利和执行职务，受害人同意与自担风险，这些问题反复的谈，但是最后没有接受。作为一个教师来说我当然是希望它搞的更严谨一点、更体系化一点，在未来我们编民法典的时候再来改一改，包括我们现在已经讨论成熟的想法，比方说免责事项的诸多规定还有我们法律执行中出现的一些新问题来加以系统的修改以后让它入典。好，就回答这么一些谢谢！
主持人熊丙万：谢谢张老师的回答。现在请朱老师做一个简短的交流。
朱岩：我就马特博士提的两个问题可能通过解释论可以形成，第一个就是第二章关于责任构成和责任方式，实际上侵权法就两部法责任成立法和损害填补法或者叫责任承担法，责任承担法有两种立法模式，传统大陆法系主要放在债法总则里面叫损害赔偿，我们国家在侵权法里面有损害赔偿法，合同法里面也有损害赔偿法，但是侵权法的体系里面又没有侵权损害赔偿的内容，所以把责任方式放在第二章。第二个关于精神损害赔偿司法解释第四条关于由特殊纪念意义的物，其实留了一个活口，就是十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。这就是专门计算用来解释精神损害司法解释第九条有特殊纪念意义的物，比如纪念的相册、戒指、祖传的物品，这就是到三审稿专门增加的。谢谢大家。
主持人：好，根据我们论坛的规则现在由同学们提问。
同学：张老师您好，我的问题是当债权受到侵害的时候，根据对第二条的解释可不可以把债权解释进去。
张新宝：这是一个经典的问题，不仅我们国家存在，在其它国家也存在。由于债的相对性的原理，使得这个债权在一般的情况下不能成为侵权的客体，否则所有的不适当履行的债都有可能成为侵权的案件，在侵权法的起草过程中这一问题也反复的拿出来讨论，我们在学者建议稿里面都写到了这个问题，第三人恶意侵害债权要负赔偿责任，但是最后法律没有采纳这样的规定，但是第二条第2款留了一个活口“等人身、财产权益”，在实践中将这种第三人恶意侵犯债权解释为这种“等财产权益”也是留有活口的，从最高法院这些年公布的案件来看，最高法院在这一点上还没有形成鲜明的观点。这个方面没有强烈的要求立法部门去做出规定，我想与比较法的经验有关系，多数国家在法典上没有做出规定，存在于判例之中。谢谢。
同学：老师好，《侵权责任法》出台以后是不是说犯罪行为造成的人身损害，被害人可以提精神损害赔偿？
张新宝：《侵权责任法》中规定的精神损害赔偿单纯的从字面的解释来看，刑事案件中也是可以请求精神损害赔偿的，但是也要符合精神损害赔偿的其它构成要件，这是我的第一个想法。第二个想法是最高人民法院在法释【2002】17号中所做的解释，学者有比较大的批评意见，我认为这个司法解释还是有比较大的问题的。它剥夺了被害人一方诸多的权利。
主持人熊丙万：好，谢谢张老师给我们做的精彩演讲，感谢两位嘉宾的出席，也感谢各位同学的积极参与，感谢德恒律师事务所给我们的大力支持，今晚的论坛到此结束，再见。