主讲人：柯华庆 副教授（中国政法大学）
主持人：郭义贵 教 授（华中科技大学法学院）
时 间：2010年5月21日
地 点：华中科技大学法学院204会议室

郭义贵教授： 首先，我们非常欢迎柯华庆老师为我们做讲座。对于法经济学，我了解的也不是太多，只是曾经写过两篇有关的文章，我在文章中也提到了一个观点，研究法律经济学不太容易，至少要具备法学与经济学两个方面的知识。台湾的熊秉元教授认为，学经济学的人研究法律经济学比较容易上手，而波斯纳是法律经济学领域的一个特例，他是先具备了法学知识的背景再学习经济学的知识。尽管法律经济学的研究方法在中国已经有二十多年的时间了，但是这个学科在中国的发展仍然较少，想要深入进去也就非常的困难。
下面，我给大家介绍一下柯老师，他是中国政法大学的副教授，同时是法大法律经济分析中心的主任。柯老师具有深厚的学术背景，他是中山大学的哲学博士，在中国社科院法学研究所做的博士后，在美国康奈尔大学也做过博士后，还是美国斯坦福大学法学院的访问学者，美国法律经济学协会的会员。柯老师在中国政法大学主要给本科生和研究生讲授法律经济学、法律经济分析、法律的博弈分析、博弈与社会等课程。
我们学院目前也由台湾的熊秉元教授开授了法律经济学这门课程，他作为一名经济学的学者作了经济学与法学的交叉研究，而柯老师是从哲学、逻辑学的角度切入法经济学的研究，体现了不同的学术思维。
以上是对柯老师的介绍，现在我们热烈欢迎柯老师为我们带来今天的讲座。

柯华庆副教授：首先感谢大家在百忙之中来聆听我的报告，我跟你们其中的一些同学应该比较熟悉了，《华中法律评论》的编辑曾向我约过稿，这次我将我的文章带了过来，你们也给了我很多的意见，不知这次是否能够发表。
在学术背景上，一开始我学的是数学，后来渐渐开始对哲学感兴趣，当我的哲学也能成为一家之说的时候，我的兴趣方向又发生了变化，这是因为我看了波斯纳的《法律经济分析》和拜尔（Douglas G。Baird）等所著的《法律的博弈分析》，[1]看了这些书以后，我对社会运行的机制、制度发生了兴趣，于是2002年我去了（中国）社科院法学研究所做了博士后。做博士后的时候，研究的思路是以合同法为研究背景，用博弈的方法来进行分析，后来出了本书，名叫《合同法基本原则的博弈分析》，这本书体现了我研究法律经济学的思路。几年之后，我的哲学兴趣又慢慢恢复了，那时候，我一直在想法律经济学在法学传统中到底应该处于一个什么样的位置呢？这也是今天我们的一个主要话题，这个话题具体的经济分析可能会少一些，而更多地带一些有关法理学的研究。其中的内容包括：我所理解的法律经济学到底是什么——可能跟熊秉元老师理解的不太一样。另外，法律经济学是以哪一种法学理论作为支撑的呢？是自然法学，实证法学，还是理论法学？当我把它们背后的基础找出来以后，我就觉得这门学科就可以成为我安身立命之本了，从此，我估计我这一生也就不会再改行了。

法律经济学的性质

法律经济学这个学科目前还不太成熟，它的名称太多了，大家对它还没有一个统一的认识。目前法律经济学大致有四种叫法，一种叫法是Legal Economics，法律经济学，这有点类似于 Institutional Economics制度经济学，或者表述为The Economics of The Law，指特定的法律经济学，强调学科性，但好像是指经济学，这是主流的看法。第二种叫法是Law-Economics 法律—经济学，或者表述为Law and Economics 法与经济学，它强调法律与经济学相互影响的关系，但不像是一个学科。也有人说这是一个交叉学科，我总觉得不是很正确，现在很多人认为只要两个不同的东西扯在一起就交叉了。第三种叫法源自波斯纳，叫做Economics Analysis of Law，法律的经济分析，或者叫Economic Approach to Law，法律的经济方法；强调在法律研究中对经济方法的应用，这种应用降低了该学科的地位。我曾经翻译过哈佛大学萨维尔教授《法律的经济分析》一书，他其实就是在跟波斯纳叫板。第四种叫法是Jurisprudence of Economics经济分析法学，或者叫Economic Jurisprudence经济法理学。这种叫法强调法律经济学是法学学派，与分析法学、历史法学等学派可归属于一个系列，但其应用性不够，而法律经济学本身的应用性是非常强的。
今天我想得出的到底是什么样的结论呢？麦乐怡[2]将法与经济学（Law and Economics）和法律的经济分析（Economics Analysis of Law）区分为两种不同的学科，这实际上是和波斯纳的法律的经济分析叫板。他认为法与经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案，而是一个包容各种意识形态之间互相竞争的理论体系，通过比较、评价和选择意识形态来界定法和经济学的对话过程，这种对话过程会使法在结构和内容方面产生真正的、主观性的变化。他的法律经济分析就是法理学的东西，并区别于运用性的法律经济学，而且他还将法律经济分析分成了好几个流派。我感觉这样的区分不太好，我认为法律经济学包括三部分：第一个部分是实证法律经济学，指的是法律规则对行为的影响与后果；另一个部分是规范法律经济学，指法律制度的社会欲求性（social desirability） ，不同法律制度中的社会欲求性是不一样的。一般的法律经济学书上都只有这两个内容。而我认为法律经济学最核心的是将这两个部分结合起来的第三部分，即通过实证法律经济学去实现规范法律经济学。在经济学里，我们经常讲实证和规范的分开，这导致实然和应然不沾边，无法交流。因此第三个部分应当作为法律经济学的核心，要做的就是如何通过具体的立法设计去实现社会欲求性。有了这样一个定位，才会使得法律经济学是科学的法学，不是经济学。作为法律人，我们最喜欢讲的是规范，社会运行不太好的时候就希望通过规范去调整一下，但是我们在立法的时候，立法者们经常把社会中的人想象为死人，他们希望全国人民都去信仰法，这好像有点宗教的味道。但问题是社会中的人总是自立的，总要满足个人的利益与追求，当法律无法满足时，人们就不会守法。这种现象在中国特别突出，这意味着我们的很多法律是没有用的，因为我们用的都是潜规则。真正有效运行的才能称得上是法律，这也就是我要强调这个方面的原因。法律经济学试图通过对人的行为倾向的研究，让法律完成从实际是什么到应该是什么的转变。

法律经济学的法学基础

我们现在来看一下，作为法律经济学里面两个核心的命题之一的科斯命题。我觉得研究科斯命题一定要将实证和规范分开，实证的命题讲的是，在交易成本为零时，法律对权利的配置方式对效率没有影响，简单的说，就是法律与经济无关，只与分配有关。因此这也就证明了传统法学的正当性，为什么以前的人认为法律与经济是没有关系的呢？就是因为假定了社会运行的交易成本为零。后来我们发现，交易成本为零的情况在现实中是不存在的，这意味着法律对权利的配置方式对效率产生了影响。法律与效率、经济都相关，因此法律经济学也是涵盖经济学的。我们很多人把法律经济学矫枉过正，认为法律经济学是研究效率问题的，与分配没有关系，应该说法律经济学的研究既包括分配问题，也包括效率问题。也就是说，通过法律来配置权利的时候，一定要知道配置的后果是什么，配置后的主体分别得到了什么，社会的总量又是什么。以上实证的科斯命题还不是在阐释真正的法律经济学，而仅仅是表明一个实证规律。
怎么样才能称得上是法律经济学呢？我们对科学又是如何理解的？我认为科学应该具备这么几个方面的内涵：首先科学的功能是描述，即表达这个世界是什么；第二要解释，为什么会这样。如果到此为止的话，这只是满足了我们的好奇心，即解决我们为什么要学科学的问题。更重要的是后两个方面，我们通过了解过去是什么、为什么要去预测，将来会怎样？在我们预测出来后，再进行一系列的控制，让好的保留，不好的改进。刚才的实证科斯命题实际上就是解释了社会是怎么样的，而我们现在就要去改进。现在有两种改进方法，一种是降低交易成本，润滑交易，“交易成本最小化的法律是最好的法律”，这是一句错话，我等会会证明；第二种方法讲的是，如果因为市场交易成本过高而抑制了交易，那么，就应该将权利赋予给那些最珍视它们的人。对于这句话有很多种称呼，我这里的称呼源自波斯纳，因此就叫波斯纳命题。对于这两个命题，到底哪一个在现实社会中比较好呢？不能一概而论。第二个命题貌似经过重新配置后已经没有交易成本了，但是却有两个大的问题，如果在交易中没有了交易成本，那么就需要引入第三者主持交易，这就涉及第三者的公正问题；即使第三者非常的中立，也要考虑到第三者是否知道所需配置的东西对谁才是真正的重要。在社会中，每个人都会表达自己的需求，因此第三者也面临着判断到底谁的需求更迫切的问题。这里也有个成本，我们一般叫管理成本或行政成本。
现在我们来看一下科斯的方法，科斯是通过批判庇古（Arthur Cecil Pigou）[3]来找到他的结论的。科斯之所以比庇古成功就因为科斯知道社会是什么，庇古所认为的社会就是通过将社会外部性内在化的方法，使得社会与个人的利益保持一致。但实际上，社会不是由一个个个体组成的，按我的理解，社会常常体现为一加一等于三，社会最基本的特征是合作。科斯对社会的认识是建立在合作的基础之上的，通过合作去除外部性，交易就是合作。科斯的思维方式是相互性思维，而非单向思维。它们之间是什么关系呢？单向思维实际上就是把过去的权利绝对化，好像这些权利都是天经地义的，但是很多有关权利的行为实际上就是在侵权，例如人的出生就是在侵权，侵犯了别人获得稀缺社会资源的权利。为什么法律不算侵权呢？因为法律基于的是理性的考虑，这是一种基于整体利益的考虑。法律经济学在一定程度上是鼓励侵权的，当侵权所带来的社会效益高于社会成本的时候，就不应该算侵权。因此国家把个体放到平等的位置上，个体之间的关系就是“手心手背”的关系，国家不应该偏心。科斯的相互性思维就是一种改良的思维，过去的法律如果很好，就保留下来，如果有问题，就要进行改良。我们经常认为立法应该是稳定的，不能随意改变的，那是因为过去的时代是稳定的时代，立法的时候已经考虑好了立法所要达到的效果。但在现代社会，社会变化很快，因此要求法律改良的速度也要加快。
另外，即使在“手心手背都是肉”的情形下，我们也能看出，手心的肉还是比手背的肉多，也就是说，法律到最后还是要偏心的。偏心的理由是什么呢？这不是说家里的老大就一定是要受偏心的，而是要看手心手背握在一起将会是怎么样的。举个例子，一家有一对双胞胎，一聪明一弱智，家里的钱仅仅够一人读完大学，那送谁去读书呢？这就涉及效益与分配的问题。实际上不同的父母考虑的是不一样的。有的父母会把钱全部给供聪明孩子读书，因为这样做是最有效的，也因此家庭对外的能力是最大的。我们中国这三十年来就是强强联合的时代，所以GDP飞速地增长。但也有的父母会会把钱供给弱智的孩子读书，他认为聪明的孩子不读书也能混饭吃，而弱智的孩子不读书就可能没饭吃，但是这时，家庭在面对外力的时候，就可能不是那么强大了。不同的国家会采取不同的权利分配方式，第一种是非常有效率的，但会出现公平问题，会出现社会贫富差异扩大的现象，甚至可能发生动荡；第二种方式则可能导致国力不强。因此国家就应该在两种方式中找到一个相对的平衡点，这就是对总量的考虑。科斯的思维强调相互性的思维，就强调总量，而这个总量不仅仅指最大化，其中还包含了伦理学、美学等众多因素，但波斯纳将科斯定理曲解为只送聪明孩子读书，强强联合。对于总量的思考实际就是对目标思考，即怎么去确定目标的问题，制定目标时要知道后果是怎样。庇古的思维就认为在资源不够时要送聪明孩子去读书，而科斯思维要考虑送聪明孩子读书与送弱智孩子读书所产生的不同后果，而我们要根据后果选择不同的方式。
不同的人有不同的欲求、目标和价值，但是每个人都认为，他们宁愿他们自己的欲求得到满足。社会是由不同的个体所构成的，因此这时也就会将个体的欲求转化为社会的欲求。科斯说“在设计和选择社会格局时我们应该考虑总的效果，这就是我所提倡的方法的改变。”萨维尔[4]教授认为福利可以是任意东西，比如物质或者精神，眼前的或者长远的；第二，个人效用是衡量社会福利总量的唯一标准；第三，不存在首选的、或客观的社会福利衡量标准。个人标准是价值衡量的问题，是多重化的，也没有从一而终的价值判断。第四，很多社会福利衡量标准都反映了对分配公平的偏好。我们都知道罗尔斯“无知之幕”下的正义原则。我们强调国家是守夜人，个人在市场规则中不受约束，实际上这是强者的规则，强者在自由主义中是永远的赢者。我们社会主义市场经济的法律一般不考虑分配问题，而是通过税法、社会保障法去考虑分配问题。第五，社会福利的国家性，国家在考虑法律政策的时候，应该以每个公民的福利作为考虑的起点，因此社会福利最大化实际上就是国家福利最大化。源头的目标本身是一个抽象化的概念，只要是大家一致制定的目标，就符合福利最大化的要求。法律经济学关注的核心不在于目标制定本身，而是关注目标的实现。所以，我们要知道，在面对法律规则时，人会怎样去行为。通过实证的规律来实现规范的社会欲求性的目标，这是最核心的。所以法律经济学的法学基础就是“实效主义法学”

实效主义法学

大家可能第一次听到“实效主义法学”这个概念，因为这是我提出来的。我在2005年的时候提出了这个概念，是在法律经济学，特别是法律博弈论的基础上提出的。其次，我经过多年的经验发现，中国有正式的规则，还有一套潜规则。中国有制定法和民间法，我们在谈论法律实效的时候一般说的都是民间法；实证法学派强调的也是民间法，强调自然状态下的博弈均衡；哈耶克强调的是立法与法律的区别，立法是建构的理性，法律是演进的理性。其实这里有很强的意识形态色彩，即，强调演进理性的都是强者的理性，强者在演进中能保持强大的生命力。至于立法，不管是什么国家，它的问题不在于想去实现的是什么目标，而在于目标应该怎样去实现。我们的《劳动合同法》保护劳动者，但是没有注意到劳动合同中的劳资关系，我们怎样才能通过具体的立法去有效地保护劳动者呢？原来的《劳动法》重在保护资本家的利益，创造更高的生产力，胡温新政以后，我们要考虑公平问题了，强调更加保护劳动者的权利。社会是合作关系，也就是一加一等于三，现在的问题是如何去分配这个多出来的一。原来认为资本家剥削劳动者是因为资本家所分的利润太多了，现在要给劳动者分得更多的利益，但却要在多余的“一”当中进行分配。在这个“一”里选择合适的分配比例时，还应考虑资本的全球化产生的一个平均的利润率。当资本的利润率低于这个全球平均利润率时，资本就会外逃到其他国家。因此，《劳动合同法》不是目标设置错了，而是要对目标进行科学的设计，要实效。有关实效主义法学提出的背景，最后一个是实用主义哲学，特别是皮尔斯的实效主义哲学。
在以上背景的基础上，我提出了实效主义法学，大家一定要注意实效主义法学不同于实用主义法学。实效主义的英文Pragmaticism是皮尔斯1905年创造的[5]，他在实用主义Pragmatism之中加入了ci字母。在中国，实用主义已经被用滥了，同时也带有了贬义，实效主义的概念比实用主义的概念要漂亮一点，于是我就引用了实效主义法学作为我研究的概念。我系统分析了美国实效主义哲学的创始人皮尔斯的哲学，皮尔斯在《什么是实用主义？》（ 1905年）一文中用Pragmaticism（实效主义）区别他的哲学与被滥用的Pragmatism（实用主义）的不同，在中国，实用主义已经变成了权宜之计，即所谓的“有奶就是娘”。皮尔斯的哲学与詹姆斯、杜威、罗蒂、波斯纳等人的实用主义也不同。简单说，实效主义是科学实用主义、理性实用主义。我们发现，科学家的实用主义与研究人文的实用主义是不一样的，科学家的实用主义就是实效主义。
我这里要强调的是，任何概念、理论、制度和经验都是达到目标的工具。很多哲学家争论的都是毫无意义的东西，所有的理论都必须放到实验室中去检验，检验的结果都必须与人的特定目标有联系。后来皮尔斯定义了实效主义，他认为理性认知与理性目标要发生联系，理性认知与理性目标的统一是实效主义的内核。简单说就是，以实证的科学规律实现规范的目标。规范的目标就是我们所希望的社会目标。在法学中，将实证科学与法律规范目标结合起来，强调手段与目标的统一性，目的总是意味着某种具体的实现手段，手段又毫无疑问是为了实现目标的。
对于实效主义，我们可以从下面的例子中加深理解。邓小平说，不管黑猫白猫，捉到老鼠就是好猫。实际这句话有三层意思，目标是捉老鼠，手段是黑猫白猫，第三个是核心的——效果。有些人批评“猫论”在经济上的唯利是图和不择手段，认为“猫论”是实用主义哲学，是不择手段，带来的是整个社会的唯利是图。为了避免这些人的误解，我就提出了实效主义新猫论：不管黑猫白猫，捉到老鼠就是好猫，这是农村实用猫。不管外国猫中国猫，好看听话就是好猫，这是城市宠物猫。这样一来目标可以不同，手段可以不同，关键把效果突出出来了。判断标准的实效，手段能否有效实现目标。“新猫论”的实质是理性目标的有效实现，不是不择手段，而是用最优手段实现目标。
给大家延伸一点，关于实效主义改革哲学，我提出两个口号，实效是检验真理的最终标准，这对应的是，实践是检验真理的唯一标准。如果我们对实践简单的理解就是行动，而实效的意思是要通过理论得出目标，再用行动去证明。第二，实事求是是为了实事求效。实事求是是说我们寻找客观存在的事物的规律，实事求效在此基础上强调为了实现制定的目标。所以，实效主义哲学强调目标、手段和效果的三位一体。目标是什么？权利配置的后果如何？能否实现目标？
由此，我提出了一个一般性的实效主义逻辑方法。皮尔斯认为，“逻辑是规范科学”，“实效主义就是logic of abduction”。杜威单纯在逻辑上追溯，但他一直不知道实效主义在逻辑上有什么价值。我现在可以说，实效主义的逻辑就是我们社会科学的逻辑。这种逻辑一定要知道目标是什么，我们可以将目标预设为G，H1，H2，H3，H4等等，就此我们可以理解为各种各样的法律规则，C代表约束的条件，各种规则加上约束条件在现实中的运行，就出现了各种后果，得出E1，E2，E3，E4，等。将所有的后果与我们预设的目标作比较，如果是一样的，我们就可以选择前面的法律制度。也就是说，将预期效果与实际效果之间进行的对比，如果刚好一致就最好。如果不一致，可能有几个原因，有可能是目标定高了，有可能是规则制定得不合理，还有可能是对约束条件认识不正确。改造世界能否成功很大程度上依赖于我们对于各种规律和约束条件的认识。我认为，改造世界是很容易的，问题在于改良世界，认识世界是为了改良世界！实效主义是改良的哲学，没有任何先入之见，不排斥任何制度，因为它是基于目标的思维方式，是选择性前提的目标推理。实效主义所关注的是确立好目标后怎么去实现这些目标。
实效主义逻辑的这种特征决定了它是法律经济学和法律博弈论的推理模式。正是因为有了法律经济学和法律博弈论，才使得实效主义法学成为可能。法学是规范科学，强调应该是什么。经济学和博弈论是实证科学，强调的是实际上是什么。通过法律经济学和法律博弈论将实证和规范结合起来了，通过实证去实现规范。
波斯纳把法律经济学形式化了。蒋兆康将法律经济学总结为三大定理：斯密定理、科斯定理和波斯纳定理。斯密定理认为自由交换对个人是获利的，其实这也不一定，因为这一个定理已经把人设定为比较聪明的理性人了，但实际中的聪明人很少。科斯定理认为能使交易成本最小化的法律是最好的法律，那为什么房地产交易要对二手房交易增加税收？同时股票市场也存在同样的问题。另一个是波斯纳定理，我认为他标榜的定理就更无耻了，他强调，如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。但问题是怎么去衡量谁是最真实的表示呢？波斯纳认为很简单，谁愿意支付最高的费用，谁的愿望就最迫切。但是对于有钱人和穷人来说，掏钱的多少就一定能表示他最迫切的需要吗？所以，波斯纳只不过是为资本的横行霸道张目！因此，波斯纳的意识形态是非常之赤裸裸的，波斯纳也是发达国家利益的表达。
现在我们说一下实效主义法学的基本观点，由于时间的关系，最核心的问题我就详细讲一个。法律的目标是什么？刚才我们已经说了，就是国家福利最大化。人民币坚挺可以使我们的福利上升，于是人民币就坚挺起来。国家福利最大化是怎么选择的呢？那应该由我们中国人民自己来选择。第二个核心的问题是法律是什么？有效运行的国家法才是法律，国家法意味着我们全体人民认为国家应该怎么样，实证主义法学派比较强调国家法。另外我又加了一个要件，就是有效运行，也就要求国家法是大家都遵守了的，这才是有效运行的法律。分几个层次说，国家制定的法律是法律，这是相对于理想中的自然法；民间法规、潜规则是法律，这是相对于制定法；法官实际所判的法律才是法律，这是相对于制定法或者先例。这是一个思维的转变，实效主义的态度是，不认为最先的事物、原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。这种逻辑跟一般的逻辑完全不一样，形式主义逻辑的起点是前提、过去、公理，而实效主义重视目标，根据目标来选择前提。
在实证法学里面，法律是国家制定的，是一种规范体系，是一种“绝对命令”或者“义务”，也就是法律加法律信仰，这也有点宗教的味道。自然法学则强调正义的法，善的法。现在的问题是：前提善还是结果善？如果是前提善，那么出现有好心无好报该怎么办？比如《劳动合同法》。结果的善我是赞成的，甚至有时过程或前提是不善的，只要结果善都是好的。中国当下很多法律的目标与结果不一致，既有一套正式规则，还有一套潜规则，真正有效的是潜规则。法律作为一种规则体系，试图规范和改造人，但立法者必须知道现实中的人的行为模式，否则改造是无效的，甚至于与原初目标背道而驰，事与愿违。所以我认为立法要有科学性，既是国家制定的，又是人们所普遍遵守的才是有效的法律。在这里我特别强调法律经济学和法律博弈论，特别是法律博弈论是最好的立法工具。立法者的任务主要是使得预期的立法目的成为现实中的纳什均衡。纳什均衡有两个特性使得其可以横行霸道：一个是纳什均衡的普遍性，因为纳什证明了有限博弈至少存在一个纳什均衡；另一个特性是建立在理性人的假设之上的——纳什均衡所主张的一致预测性，即如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。那么是不是学习了囚徒困境之后就不会产生囚徒困境了呢？其实不然，在没有学习之前，会因为不知道而乱选，学习了之后就知道了什么样的选择才是理性的选择，因此就更加囚徒困境了——不会利用所学的预测来改变自己，因此纳什均衡下的法律就自我实施了。当然我们不要苛求效果达到100%，我想实效主义法学能使法律实施的效果由原来的20%提高到50%就非常有价值了。具有一致预测性的纳什均衡是稳定的和自我实施、自我强制的，相应的选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。纳什均衡是一种僵局，是一个死结，只要其他参与人的策略一定，就会出现没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定的条件是，在别人遵守协议的情况下，没有人积极地偏离协议所规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背这个协议——不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的，法律实际上就是外部协议。有关公共产品是否一定要由政府提供呢？那也不一定，私人也可能成为公共产品的提供者，大猪与小猪的博弈就充分说明了这个问题。怎么通过博弈来解决法律的实施效果问题，这是实效主义法学需要做的。
实效主义法学追求法律最终的实效，强调法律是社会运行的仆人和工程师，只有在稳定的时期，才有了法大和法律至上的价值，即便如此我们也不要忘记，法大和法律至上也是人类赋予的。因此，法律经济学专家在社会稳定时期很少出现，他们的任务是通过一次的权利配置而保持社会的良好运行。实证法学家奥斯丁、边沁，同时也是法律经济学专家，他们把法立好之后，其他人所作的就是注释、完善的工作。但是好多人不知道他们要做的是福利最大化，边沁同时是实证法学家，又是功利主义专家。现在社会变化得比较快了，不用等几百年才出一个法律经济学家。
我们再看实效主义法学在传统法哲学中的地位。在魏德士看来，法的效力分为三类，“道德”效力，也就是认可效力，它表明了遵守法律的道德基础，对应的是自然法学派。第二种是“法律”效力，也就是应然效力，法应当有效，因为法是由国家制定并由国家实施，对应实证法学派。第三种是“现实”效力，也就是实然效力，如果法得到真正地遵守，那么它就存在，对应实效法学派。实效法学派并不是我们所说的实效主义法学派。我们在进行分析时，如果并不是以法的善良动机来评判，而是以结果来评判的话，实效法学派就更为重要。另外，法律的应然效力和道德效力实际上也是围绕着法律现实效力的手段。在应然效力中，重要的不是表明法律是由国家制定的，而是强调法律由国家强制力实施；国家制定的法律规范如果违反了人们的基本道德观，即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受，普遍不为人们所接受的法律规范只是徒有规范之名。实效法学派一般分为社会法学派、历史法学派、实用主义法学、工具主义法学。实效主义法学派也是实效法学派中的一个，并且是最重要的一个。社会法学派强调实证，历史法学派强调的是民主的意识，实用主义法学主要强调实用性，工具主义法学强调法律的工具性。我翻译了萨默斯的《实用工具主义法学》，并写了一个译者序，在序中，我认为，法律作为一种工具，其实用和实效是统一的。为什么法律经济学一直没有人提出来呢？最主要的是因为法律经济学和法律博弈论的知识一直没有进来。实效主义法学试图统一正式规则与潜规则、立法与法律、制定法与民间法，试图通过实证科学方法来实现社会欲求，最终获得实效。
最终，实效主义法学能否在中国生根发芽开花结果，甚至走向世界，这取决于法律人，特别是年轻法律人。因为你们代表中国法学的未来！

听众提问： 感谢柯教授的报告，我们很受用。另外，从实效主义法学角度来讲，如果用在刑法领域里，对程序正义有什么样的影响？第二个问题我想了解下您的观点对政治高层是否有比较大的影响？去年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，我认为这是高层所强调的司法实效——案结事了，大力采用调解方式解决纠纷。也有很多法学家对此提出质疑，他们认为过分强调调解导致当事人的权利被漠视。那么，在这过程中怎么样才能保障实质上的正义呢？

柯华庆副教授： 感谢你的提问，先回答你的大问题，再回答具体问题。
我这个理论对中央高层有没有影响？即使有，我也不知道（笑声）。我前段时间写了篇关于行贿受贿的文章刊登在《法制日报》上，后来最高检检察长曹建明就谈到了这个问题，我的朋友告诉我，你别自以为是了，说不定别人早就想到了（笑声）。我要告诉大家的是，说到实效主义改革哲学，去年本来准备在《光明日报》的光明讲坛上发表的，但是最后没能发出来。但是今年在《内参》上面发了一篇《再看“猫论”》，是给处级以上干部看的。我们可以看到国家领导人在多个场合都提到了实效，他们也没提实用。
第二个是问刑法领域里是否要追求实效，我认为肯定要追求实效。也就是说按照实效确定的目标，我们怎样通过刑法机制去实现这样的目标。关于和解与调解问题，我们首先要讨论和解、调解是不是对人的权利的侵犯？实际上，侵权行为和刑法规制的行为都是侵权，而刑法所规制的行为所侵犯的是不确定的、大众的、潜在的权利的危害行为。我认为和解、调解并没有侵犯当事人的利益，但是之后的外部性没有得到解决，比如农村里很多强奸案最后都私了了，但是这种方式对社会来说是不好的，因为没有解决外部性的问题。所以考虑实效首先要考虑是谁的实效，我不知道这样的回答能否解答你的疑问。

听众提问： 非常高兴能聆听您的讲座。我认为您和熊秉元教授在很多问题上有不同的观点，但对本质问题的认识都是一致的。
我在有关潜规则的问题上与您有不同的认识，您认为潜规则压制了国家制定法的运行，我认为国家制定法在这样的环境下也有其运行的效用。比如您提到的强奸私了的问题，这也是以国家制定法为基础才能实现的，如果没有国家制定法对强奸行为的评价，私了的基础也就丧失了。我们应该在这样的环境下，将正式规则凸显出来，并不断完善。
我认为法律被信仰也是符合实效主义的。在远古时期是没有法律的，人们通过制定规则来保持社会福利最大化，而信仰法律是削减交易成本的最佳方式。

柯华庆副教授： 关于我跟熊老师在观点上的异同，我认为可以这样来看。有两句话“存在就是合理的”与“存在就是不合理的”，“存在就是合理的”是一种保守主义，保持不变，这是形式逻辑，强者的逻辑，强者愿意维持原状。“存在就是不合理的”是一种革命主义，是辨证逻辑，否定过去。实效主义的逻辑是改良主义的逻辑，存在的不一定是合理的，存在的有存在的理由，改变存在要改变存在的理由。熊老师所主张的法律的工具主义，与我的观点是很契合的。
关于农村强奸私了的问题，其实我不是说私了不好，我的意思是国家不应该提倡刑事案件私了。刑事案件与民事案件有很大的不同，民事案件是在当事人之间发生的，这种赔偿对于国家来说实际上是将钱从左口袋放到右口袋去了，不增加任何财富，当事人爱怎样就怎样。而刑事案件的私了，这对于国家来说，其外部性问题丝毫没有解决。所以这个实效我是比较反对的。
再一个是关于法律信仰的问题，我不是说法律信仰没有实效，法律信仰是最有实效的。但是，如果《劳动合同法》出台了，我们要求全国人民都信仰，老板们也信仰，人家信吗？人家不信，人家不可能把赚的钱白白地拿去送给劳动者。法律的目标是最高的，成本是最低的，但是在现实中恰恰不是这样就可以让别人去信仰的。法律不是靠信仰就可以实施的，法律的实施应该以最低的成本来实现目标，而不是单纯靠信仰去实施。如果单靠信仰可以实现法律目标，我也去号召一下，因为这是成本最低，实效最大的方式。

郭义贵教授： 时间已经差不多了，应该说，今天我们的成本和实效还是挂钩的，在有限的时间内，收益颇多。我也希望柯老师以后能经常跟我们联系，让我们产生最大的实效，非常感谢！（掌声）

[1] 该书的著者分别为：道格拉斯·G·拜尔 （Douglas G.Baird） 芝加哥大学法学院Harry A.Bigelow杰出服务教授，1994-1999年任院长。研究和教学方向是公司重组和合同。 罗伯特·H·格特纳 （Robert H.Gertner），芝加哥大学经济学教授，研究领域涵盖法律经济学、公司理论等。 兰德尔·C·皮克 （Randal C.Picker），芝加哥大学法学院Paul H.and theo Leftmann教授，研究领域是知识产权、反托拉斯等。校者注。
[2] 罗宾·保罗·麦乐怡（Robin Paul Malloy），著有《法与经济学》一书，孙潮译，浙江人民出版社，1999。校者注。
[3] 庇古（Arthur Cecil Pigou，1877-1959）是英国著名经济学家，剑桥学派的主要代表之一。他的著作很多，比较著名的有：《财富与福利》（1912）、《福利经济学》（1920）、《产业波动》（1926）、《失业论》（1933）、《社会主义和资本主义的比较》（1938）、《就业与均衡》（1941）等。校者注。
[4] 斯蒂文·萨维尔，哈佛大学法学院教授。1968年毕业于美国密歇根大学，获得数学与经济学双学士学位，1973年在麻省理工学院获得经济学博士学位。代表性著作有：《法律的经济分析基础》、《公平与福利》、《事故法的经济分析》、《严格责任与过失责任》、《合同违约的赔偿标准》。 对萨维尔教授在法律经济学界的地位，波斯纳曾经评论道：“在过去的30年里，斯蒂文·萨维尔一直是上世纪后半叶最主要的智力性运动——法律经济学领域内富有影响力和多产的学者之一。”校者注。
[5] 实效主义哲学，最早是由皮尔斯提出的。皮尔斯是美国的著名学者，其在数学、逻辑、哲学等方面都做出了杰出的贡献。实效主义（pragmaticism）是皮尔斯在提出了实用主义（pragmatism）之后，认为实用主义是在已经被世人所误解的情况下提出的，更为强调其初衷的表达。校者注。

（穆欣整理，侯永宽校）