主讲人： 郑永流（中国政法大学教授，博士生导师）

评议人： 朱景文（中国人民大学法学院教授，博士生导师）

王 轶（中国人民大学法学院副院长、教授，博士生导师）

冯玉军（中国人民大学法学院教授，博士生导师）

主持人： 方 林（中国人民大学法学院博士研究生）

时 间：2010年6月3日

地 点：中国人民大学明德法学楼725室

主持人：尊敬的各位老师，各位同学，大家晚上好！今天是我们法理论坛第65讲，我们非常荣幸的请到了著名法学家、中国政法大学郑永流教授。郑教授是国际法哲学和社会哲学协会会员，主要研究领域是法理学、法哲学和法社会学。他今天要为我们做的主题演讲是“法是实践智慧”。我们也非常荣幸的请到了朱景文教授和冯玉军教授担任演讲评议人。下面请以热烈的掌声欢迎郑教授为我们做讲座。

郑永流：我先站着说几句话。因为我当老师，习惯站着讲，坐着反而讲不出来，今天看样子只能坐着不能站着，但我还是尝试站着讲。

非常荣幸，也非常高兴能够来到我们著名的学府，中国人民大学法学院，受朱景文老师和冯玉军的邀请来参加中国人民大学的法理论坛，这个论坛，刚刚主持人介绍，已经到了65讲了，我就成为第65个人了。我早就在网站上或者其他的媒体上得知人大有这样一个法理学的论坛，我也曾经在几年前受到他们的邀请，但是由于其他原因错过了这样一个和大家切磋交流的机会。这一次也是时间一推再推，我也表示歉意，邀请早已经发出来了，由于我这边杂事太多了，所以推迟到了今天，冯老师说马上要临近考试了，如果你到了考试的时候来，没有两个人听，主持人下不了台，所以我就赶紧过来。因为过两天我要到台湾去，人大也派出来一个很庞大的代表团。

冯玉军：人大十个人。

郑永流：法大是九个，符合人大第一，法大第二这样一个排名。我不知道中研院看没看见教育部这个排名，也许看见了，所有邀请你们十个。

法律观要回答什么？为什么这个问题值得讨论？

言归正传。我今天要讲的这样一个题目也是我最近几年来在研究的一个主题，应该说这个主题的研究最早是始于04年在清华大学的一个演讲，当然那个时候我自己的观点或者立场还不是那么明确，应该说经过六年不断的反思，包括写作，对这个主题逐渐地显现出它的大致轮廓，还不能说烂熟于心。我这个研究到底要说明一个什么东西呢，从这个标题上可以看得出来，这是一个很中国化的，似乎有的人对我的印象是，有点德国化，有点教条的，一个机械的，或者比较精密的，德式就是这样的思维。从这个标题上来看的话，似乎是很中国化的一个标题。因为西方人，德国人把法看成一种理性，而中国人更多是讲智慧，我想如果是东西不同，或者中德不同的话，就可以从这个方面体现得出来。理性是讲究缜密，讲究逻辑，而智慧不是讲这个。我们中国人经常讲，我上课里也经常讲，我们中国有这样一句话，体现一种智慧，比如说谦虚过头就是骄傲，西方人不太好理解。西方人讲A就是A，非A就是非A，不存在什么谦虚变成了骄傲。但是我们中国人习以为常，过分谦虚以后，就说你这个人是骄傲，不是真正的谦虚。

但是我思考这个问题，尽管有一个很中国化的这样一个标题，但是这个问题应该说是中西共享的一个问题。在某种意义上，可以说它是一个普适性的问题。法是实践智慧是要回答一个法律观的问题，法律观，简单来说就是一个法律的一种做派，法律一个特质，核心的是要回答法律是什么，我们法哲学——在座的我认识的，不认识的，大部分来自我们的同行，当然像王轶，来自民法的，我也非常高兴能够和同行进行对话——它回答法律是什么这样一个问题，我们通常把法律是什么这样一个问题从哲学上来讲，或者从泛哲学这个意义上讲，叫做法律观。那么这样一个很抽象的问题，与我们生活，我们当下这样一种处境，有什么直接的关系呢？我们经常说，法学是一个具有非常强的实践理性的科学，或者这样一门学问，不好叫科学，是不是？科学太科学化了，太技术化了。它是一个非常强烈的带有实践理性的应用科学。那么，我们法哲学研究这样一些问题，和我们具体去运用这个法律有什么直接关联呢？这可能是从事法学的，包括我们从事法哲学的人都要问的问题。

我想，事实上，我们很多的司法实践，夸张一点的说法，我们的司法实践几乎是在天天回答什么是法律的问题，或者回答法律观的问题。此话怎讲，你们可能说你这个太夸张了，不免夸大你法律观的意义。我们举几个例子，民法或者刑法的例子，比较熟悉的例子，大家知道，比如说许霆案，他在ATM机上盗窃，或者是不是叫盗窃还有争议，我们在这个案子当中争议的，表面上看起来是不是说他违背了刑法，或者说刑法对他量刑是不是太重了，因为一审判他无期徒刑，还是在法定刑最低格量刑的，因为盗窃金融机构数额巨大的从无期徒刑到死刑，可以判死刑。当时法院考虑到这样一种特殊的情况，一种新出现的情况，在最低格上给他判无期徒刑。但就是这样，也引起很大的反响。到二审最后改判成五年，事实上这包含了对什么是法律这样一种争论。我理解的法律，不是一个纯粹的纸上的法律，而是什么呢？而是真正对人的行动有约束力的东西，或者在许霆这个案子当中，对这个案件起决定性作用的东西，这才是真正意义上的法律。我们通常说，法律是一个行为规范，既是一个行为规范也是一个裁判规范，对不对？我们要看它是不是对行为发生一个直接的影响，是不是对裁判发生直接的影响，一个司法的案件，我们就要看它对这个案件是不是发生直接影响。我们今天可以看得非常清楚，对这个案件发生直接影响的，对生效的判决发生直接影响的，不是我们的制定法，不是《刑法》。我们是假借刑法的名义，在《刑法》准则里面找到有关的条款，但是事实上它是根据什么呢？是根据一种民意来做出这样一个判决。当然民意的立场也是不一样的，有的人直接辩论ATM机是不是金融机构，这个还是比较专业的人士去做这么一个辩护，包括刑法学界，或者法学界的人认为这不是个金融机构，借以推翻一审判决。但是相当多的民众不是从专业角度辨称ATM机是不是金融机构，而是从直觉角度看，偷了17万块钱，在这种形式下偷的或者拿的，判这么重，和我的常识，我的直觉不符合，我的直觉反对这样一个判决。还有的人从另外一个角度做出这样一个判断，是什么呢？那些贪官贪污几百万，有的甚至上千万，有的只判一个死缓，没判死刑，因为现在对死刑判决比较慎重，即使你贪污非常多，大部分都是判死缓，尤其是高官，有的甚至只是判有期徒刑，还没有达到无期徒刑，他一个普通的打工的，就是偷了17万，还是ATM机自己出钱这种情况，判这么重，他认为不公平。他从贪官行贿受贿的判决比较当中得出这样一个结论。总而言之，种种立场，最终汇成一个民意，不能使用制定法，这个判法过重。最终，这个案子是最高人民法院提出这样一个意见，判了五年。判五年，显然不是根据制定法判出来的，是根据这样一种反对制定法，反对刑法的民意做出来的。这事实上牵扯到什么呢，牵扯到我们没有意识到，或者没有明确意识到的法律是什么，就是说，是什么东西对这个判决起到了直接的作用，产生了直接的效应。可以看得出来，一方面是坚持制定法的，比如我们有些法官，包括我在内，是坚持按照制定法，按照刑法来判，我的法律观就是制定法的法律观，很多人不是这样。最终判定结果也不是制定法的法律观，而是另外一种东西，是什么东西下面要做出一些总结。这是一个案子。

再一个案子，比较远一点，就是延安的黄碟案，事实上也是争论法律是什么的问题，因为他是在既是居所，也是营业场所的地方观看黄碟，在这种场合，警察进去，他叫不叫侵犯了公民住宅，侵犯一个神圣不可侵犯的权利，这就发生了很大的争议了。如果把它界定成一个公共场所，那么警察的进入是具有正当性的，是没有什么问题的，但是如果把它界定成为一个居所，是一个私人空间，不能随便闯入。所以对这样一个场所，这样一个兼居所和营业场所的领域的界定，就牵涉到我们对这个案件性质的认定，也牵涉到法律结果的发生。事实上我们在争夺什么呢？争夺案件解释权，具体在这个案件当中，我们是把什么东西看作是法律，这里是看哪一种解释更合理一些，我们采用哪一种解释。这种解释这个时候是变成了一个判决的依据了。最后他们派出所赔礼道歉，说明在对这个情况处理当中，我们更应该把它看成是一种居所，一种公民的住宅。如果以人权为本位的话，当发生这样一种比较模糊的情况的时候，这就像我们对合同的解释一样，当一个条款不清楚的时候，我们的解释应该偏向于弱势的一方。那么在公法领域，当出现这样模棱两可，可以做这样解释，也可以做另外一种解释的时候，我们可以类推民法的原理，这就是私法原理对公法的辐射，或者一种影响，也应该偏向于弱势方的，因为在公权力和私人之间，这个当事人是弱势方，所以做这样一个不利于强势方，而有利于弱势方的解释。事实上，我们如果赞同这种解释，这个时候，这个解释就变成处理这个案件的大前提了，我们是根据这个大前提来做出这样一种推论，所以，他并没有触犯你所谓的公安部门有关的规定。

我举这两个例子，是想说明法律观看起来是非常抽象的一个问题，好像是一个哲学层面的问题，但是事实上是和我们每天，或者日常司法实践发生一种关联，只不过我们没有很清晰的看到这样一个关联，这就是法律观要回答的问题，以及它和我们日常生活，或者我们司法实践存在一个什么样的关联。事实上就回答了屏幕上展示出来的两个问题，一个是法律观要回答什么，第二个是为什么这个问题值得讨论。我们回答了，我们知道了这个问题是值得去回答，值得我们去深究的问题。接下来我们就要来看一看，我们以往的研究，在这个问题上取得了哪些进展，同时更应该看到存在哪一些缺陷。因为我们作为研究者，应该找到自己的起点，这个起点在哪里呢？别人的终点就是我的起点。当然，有时候找到别人的终点不是太容易的，在别人停下来的时候，你再继续前行，但是有时候根本不知道别人停在什么地方，所以经常发生别人研究了很多东西，我们不知道，我们还在津津乐道，还在写大量的文章，再过几年一看，原来别人都研究过了，你白做的，还没有人家水平高。所以，我要简单稍微做一下梳理，就是以往的研究到底存在什么缺陷。

以往研究的缺陷是什么?

我把法哲学史上的种种学说流派，对法律是什么这样一个法哲学最根本问题的回答，做了一个新的归纳。大家知道，学法理的人，当然学其他法律的人都知道，我们有自然法学派，法律实证主义，批判法学，还有后现代法学，或者我们都是做这样一种归类，其中最根本就是两军对垒，自然法和法律实证主义是一个尖锐的对垒。但是在我的实践法律观这样一个视野当中，尤其是在我们用司法这样一个视野去关照它，我觉得传统的分类，至少是不能满足我们对法律是什么的回答。或者不能完全满足。那我做了一个重新的归类，把它归成两大类，一类叫做所谓的规范法律观，第二类叫做事实法律观。可能听这个名字觉得有点别扭，规范法律观，法律就是一个规范，哪有什么规范法律观？第二个名字，事实法律观，法律就是去规定事实的，或者去评价事实的，你怎么又来了一个事实法律观呢？你们先带着这样一个疑问且听我来慢慢解释。

什么叫做规范法律观呢？我首先不给它下定义，再把哪些学派归到里面去，我先采取归纳的方法，在规范法律观的视野当中，所谓自然法，所谓法律实证主义，因为它强调制定法，像凯尔森，统统都是我说的规范法律观，为什么称它们为规范法律观，为什么把这两个尖锐对立的流派都放在一个阵营里面，在你们看来，这是对立的阵营，但是在我看来是一个阵营，为什么呢？尽管它们打得不可开交，几千年法哲学史仿佛就是它们两个学派，一直打到今天，但是事实上它们在方法论上有很多都是相通的。

第一，它们都是一种公理式的思维方式，也就是说，我提出这样一套东西，这套规范，无论是自然法的，带有原则性的，观念性的，还是制定法的，它都是普适的。普适的当然是有公理性的，1+1=2，对不对，这就是一种公理，这是第一。

第二，它们都认为自己的知识体系是自给自足的，是能够完全满足社会或者案件的需要，它们都很自负，所以自然法学家说我能统制整个社会，制定法说我比你更精细，所以才弄出来像德国民法典2385条，法国民法典2283条这么巨幅的民法典，还有达维德的埃塞俄比亚民法典，三千多条，他认为是最完美的，是超过了德国民法典、超过了法国民法典的一部法典。它们认为这么精细的，这么缜密的条文，能够包罗万象，能够解决所有的问题，它们都有这样一种自负。

第三点，它们都认为发生的案件，事实，都可以到我这里找到大前提，方法就是用演绎，找大前提，用到事实里面去，自然就会得出一个结论，所以它们的方法都是一种演绎推理的方法。

这就是我讲的规范法律观，为什么叫规范两个字呢，因为它们都强调从规范出发，首先都是去设定一个规范，用这个规范去切割这个事实，或者用这个规范去推论，向事实这个方向进行推论。但是规范法学，无论是自然法学派也好，还是强调制定法的法律实证主义也好，都会碰到我刚才讲的这些问题。在黄碟案中，制定法本身没有办法回答这样一个场所，它是住宅还是一个营业场所，没有办法回答。你找遍所有的制定法，包括公安部的规定，从来没有这样一个规定，司法解释也从来没有。这个时候，批评的人就说你这个不是万能的，不能那么自负，这个案件就回答不了了。所以正是由于它们这样一种过于自负，尤其是概念法学，德国的概念法学把这样一种思维推向极致，中国人讲物极必反，所以就来了一个对概念法学，或者对这样一个思维方式的一种反动，首先在德国产生了一个自由法运动，自由法运动强调什么东西呢，它是反对机械从制定法当中来推理，来切割这样一个社会现实和个案事实。它强调法官的直觉，强调法官的能动性，能动司法。所谓自由法运动，就是法官根据自己的直觉来进行自由的创造，自由的造法。

然后另外一个反动就是所谓利益法学，你们过去说法律是什么，法律就是纸上写的东西，耶林说不是这个东西，而是利益，是利益决定法官评判的标准，而不是法律。首先产生于德国的利益法学和自由法运动，就是对这样一种思潮的反动。影响到美国，就产生了美国的法律现实主义，离我们更近，可能大家更清楚一些，像卢埃林，弗兰克，包括霍姆斯，他们都是一种反制定法的思维方式，霍姆斯讲的什么是法律呢，就是人们对法官将要做出什么判决的一种预测，如果是法律还要你预测干什么？法律现实主义更有人走向极端了，走向这个判决是受法官情绪的左右，甚至早上喝一杯牛奶和喝了一杯豆浆，可能对今天的判决产生影响，你早上上班的时候和你夫人吵了一架，那这个被告就完蛋了，可能被判死刑了。它强调法官的情绪，心理，这个东西是真正的起作用的。所以，他们不仅怀疑规则，有规则怀疑主义，而且怀疑事实，事实弄不弄得清楚都成问题。最后怎么判呢，看法官的心理，法官的直觉。当然这走向极端。

在这个阵营里面，其实还有比如像昂格尔的批判法学，他说法律是什么，法律不是公正的，法律是意识形态，是政治决定，跟意识形态连在一起，哪有你们所讲的普适的正义，公平的自由，没有，都是鬼话，都是骗人的。后现代主义也持这种观点，后现代主义更多是一种综合性的东西，是一种综合性的对现代主义，对形式法学，或者规范法律观全面的反动，由于时间关系不展开，因为具体内容大家也非常熟悉，主要可了解这样一个分类的立场。我把这一类叫做事实法律观，就是从自由法学开始一直到后现代主义，我都把它叫做事实法律观。那么事实法律观什么意思呢？核心含义就是说，这样一些因素，利益也好，利益法学讲利益，批判法学讲意识形态，或者是种族这样一种偏见，都是存在于制定法之外的事实性因素，在制定法内部是看不到这些东西的，因为它讲求一种普适的，形式上的平等。要求法律面前人人平等，抽掉身份、财产、宗教、信仰。但是恰恰是利益这样一些东西，直接影响到判决，它们就是一种事实性因素，事实性存在。所以我就把这一类东西叫做事实法律观，为什么叫法律呢？就是因为它是直接影响到判决，法律真正的含义，或者在我这里更多是用“法”这个字，是对你的行为，对你的裁判发生直接影响，而不是作为法源意义上的法。

这是以往研究的缺陷，这个缺陷可以很明显地看出来，一部分人是坚守规范的立场，一部分人反对这个立场，偏向于另外一个极端，偏向于事实性因素，事实性存在。实际上，从事实与规范的关系来看可以分两类。我认为，在以往研究当中，存在着这样一种状况，那么这个状况当中包含了一些缺陷，这个缺陷是什么呢？坚持规范法律观的这些流派，思维比较僵硬，太自负，不能够完全回答我们个案的事实，一个形形色色的事实。因为大家知道，在哲学上有一个原理，就是叫个别是永远大于一般的，因为规范是抽象出一般的要素，但个别是千姿百态的，是丰富多样的，一般永远不能满足个别的需要，这就是规范法律观最大的缺陷。事实法律观也不是说完美无缺的，它容易导致任意性，同时也容易把一些不正当，不合理的东西正当化。比如像布莱克在《社会学视野中的司法》中所说到的，美国司法中的种族倾向非常严重，实际判案过程中，同样是杀人，黑人杀白人被判处死刑的机率最高，其次是白人杀白人，最轻的就是白人杀黑人，当然中间还有一个层次就是黑人杀黑人，也比白人杀黑人要重，这是一个事实的存在。但是我们不能赋予它正当性，如果完全是流向事实法律观的话，会导致任意性。比如有一些法官，像有一些现实主义讲的，完全受法官个人情绪支配，当然有可能你判对了，碰对了，但是这个保险吗？我作为当事人，天天胆战心惊的，关心你早上吃了什么，你早上和你妻子吵没吵架，完全没有预期性了。同时我刚刚讲的，把一些非正当的东西正当化了。这是以往的研究存在两大缺陷，或者各执一端，不能很好的回答恰当性问题。

为什么要引入实践哲学？

这个时候我们就看到了问题，看到了别人停下来的地方，就是我们该起来前行的地方了。怎么前行呢，用什么理论资源来回答这样问题呢？当然不同的人有不同的学术背景，或者受的教育不一样，可能引用的资源也不一样，我引用的是实践哲学。我认为，实践哲学能够经我们的内化或者反思，用作我们解决事实法律观与规范法律观各执一端的弊端。实践哲学，在中国，这个名词，可能还不是说人人皆知，我指的学术界。这几年，应该说对实践哲学的研究，呈兴旺之势，我也注意到人大把黄宗智请来做客座教授，尽管他没有明确地用，或者说很自觉用实践哲学这个理论资源，但是他的结论基本上在这个脉络上，他在中国发表的文章我反复研读了，他就是从实践角度对中国，当然是用明清的一些例子来说当下这个事，但他是一种实践性的思维。我这里更多的是用实践哲学这样一种理论资源来回答问题。当然，在实践哲学内部也有很多流派，我大体上把它们分为两大实践哲学流派，一派以康德为代表的，因为实践理性概念首先是由康德提出来的。大家知道，康德写了几大批判，纯粹理性批判是解决人们的认识问题，认识什么呢？不是认识我们人类社会生活，是认识外部世界，认识自然，主要解决这个问题。实践理性批判回到人，回到社会，解决人的行动问题，这就是他的实践理性批判。当然另外一个批判，跟这个没有什么直接关系，我就不讲了。解决人们的行动问题，那么他是怎么解决的呢？他提取了一些非常形式化的原则，用他的话讲就是绝对命令，就是人应该象这样的行为，怎么样的行为呢？就是使你的意志和他人的意志根据自由的法则协调起来，他为什么不提得很具体，例如有什么样的财产自由，有什么言论自由，他认为，这些经验性的东西，可感知的东西都是不可靠的，为什么呢？每个人生活的场域不一样，每个人的经验也不一样，这个东西不可靠，所以他最后就走到了一个形式的层面，设置这样一些形式规则。后来的分析法学部分借鉴康德的学说，尤其是凯尔森，他提出了基本规范的理论，就是康德的先验的认识结构的直接发展，所以他属新康德学派的形式主义这一支，凯尔森在法学界影响很大，刚才讲分析法学有一部分人受他影响，尤其拉兹，在大陆法系当中，阿列克西，大家知道他的论证理论很火很红，他提出内部论证和外部论证的规则，是在康德实践理性基础上发展出来的。哈贝马斯在某种程度上也可以归于康德这一派，因为他是讲通过论辩达成共识，但是怎么样论辩呢？首先设定一个理想的对话的情景，这个情景有几条规则，大家都是自由的，可以自由发言，没人被强制，你们商谈出什么结果他不管，他认为这种情况下，一定能够商谈出一个公正的结果。当然，对他这样一个理论这里不展开批判了，我只是说路径，这是一支。另外一支，在当代应该说，是由伽德默尔为代表的，渊源来源于亚里斯多德，应该以他的名字来命名，是亚里斯多德的实践哲学。它的基本立场是什么呢？ 它强调什么呢？强调反思性，怎么反思呢，就是联系当下的处境，对前提进行反思，在他们那里没有什么不能反思的前提，任何前提都是可以联系到当下的这样一个处境来反思的。所以这一支，强调的反思和开新，就是创新。这是实践哲学的两支，如果简单用几个词来总结一下，实践哲学实际上强调四个字，一个是践行，就是去做，第二个就是反思。

在践行这个意义上，不能光讲西方的传统，在践行意义上，在中国哲学当中也有很多资源可以发掘的，中国特别强调知行合一，这就是，知行合一强调践行，不仅仅要知道，而且更重要的是去做，甚至有的人为了强调行，什么叫做知呢，行就是知，你只有去行动了，才是真正的知，并不是说我们知道了。简单总结一下四个字，前一个意义上，践行这个意义上有很多中国的文化资源可以去挖掘的，因为时间关系现在暂时不挖了，留给你们去挖。这是实践哲学。我认为，实践哲学能够去回答我们事实和规范之间不对称性的问题，就是过去法律观没有回答的问题。我重点是在实践哲学这样一种理论的背景下，提出来一些命题，就是说，实践法律观有六个命题，这也是我今天要讲的最重点的问题，就是实践哲学的法律观是什么。

实践哲学视域下的法律观是什么？

在讲具体六个命题之前，要了解事实与规范的对立，一个是伦理意义上的，一个是认识意义上的。刚刚讲到实践哲学强调践行，这是解决伦理上的对立问题，或者说不能相融的问题，这主要针对中国问题而言。为什么是针对中国问题而言的呢？因为在中国有很多人不太相信法律，这就是一个立场问题。我们习惯于用其他的方式去替代法律，比如我们过去希望用政策，今天还有比如吴思提出来的潜规则，这在影响人的生活。还有关系，现在的民意，现在中国民意对司法，或者对人的行为影响是相当大的。这反映出对法律持一种不信任的态度，去寻找很多替代性的因素来对案件，对事实进行裁判。当然，我们作为一个法律人，应秉持法治的理念，坚守法律至上的观念。所以，我把这样一种不相信法律叫做伦理上的对立，强调践行，就是去实施我们现有的法律。当然，解决这个问题可能要假以时日，尤其在中国文化传统下，不是一天能够做得到的，在我的维度下，要把伦理上的事实与规范不对称，通过践行去解决。

实践哲学另外一个关键词就是反思加上开新。这是在认识上的，因为它具有很强烈的普适性。伦理学上的对立，更体现当代中国的特点，因为法治观念没有树立起来。认识上事实与规范的不对称性，具有很强烈的普适性，无论在东方还是在西方，在中国还是在德国都会面临着我刚才举的案件当中的例子。比如大家都知道德国一个教授曾经举了一个例子，即盐酸案，有人往收银员的脸上泼盐酸，抢走收款，构不构成加重处罚的情节，德国刑法规定用武器进行抢劫，和在夜间抢劫加重处罚，这个人是先泼了盐酸，把钱抢走，抢劫肯定构成了，但是构不构成加重抢劫，有争议。所以这类问题，我认为它具有普适性的，在认识上面的不对称性，为什么叫认识上的？因为人的理智总是有限的，我们没有办法预见到形形色色，各式各样的案件。在中国也有这样的案件，前几年大家讨论的，中国刑法规定在公共交通工具上抢劫，属于严重抢劫，要加重处罚。有人在火车厕所里面抢劫，如果火车厕所属于公共交通工具就加重处罚，如果不属于就按照一般抢劫来论处，这个问题与德国教授举的例子是相似的，都是抢劫，构不构成加重处罚有争议。既然是普适性的问题，说明我们的制定法，或规范法律观是不能完全回应这样问题的，所以需要我们联系到事实，联系到个案，做出我们的反思。具体来讲，要做出合理性的解释，这个解释构成我所讲的法律，为什么呢？因为它直接约束到这个判决，直接对这个判决发生影响。那么我下面的几个命题都是在认识意义上提出来的，有六个命题。这六个命题也是对前面事实法律观和规范法律观的一种反动，或者对它们的一种反思。

第一个就是法是关系的主体。为什么讲法是关系的主体，而不是讲法和人构成了主体和客体的关系，讲法是认识的对象，人是认识的主体，这是传统的主客两分，主体和客体两分的传统观念。法是一种关系的主体，是什么意思呢？就是讲真正对于我们行动构成约束的法，它不是外在于我们人之外的，它也不是预先设计好的，而是什么呢？是我们主体在沟通，在商谈，在沟通当中形成一种共识，这个东西才是法。我们在法庭辩论当中可以明显看出这一点，对一个条文的理解，是在我们不同观点交锋过程当中，最后形成了一个、或者在某些问题上形成一个大体的共识以后，再根据这个共识来做出这样一种判决，尤其是这些疑难案件，为什么请专家，搞什么专家论证，本身这个形式是不是有问题另当别论，为什么找权威？就是要找到他们对这个问题是怎么认识的，而不是仅仅局限于制定法，因为制定法本身没有办法回答这个问题，所以到人大找高名喧教授，看他对盗窃，抢劫怎么理解，如果他说的是对的，我就采纳他的。我强调一定要进行充分的论证和沟通，在这个情况下形成的共识，这才是真正的法。这就是我所讲的法是一种关系的本体，是本体的东西，但是是人之间相互关系，相互沟通这样一个产物，所以把它叫做关系的本体，而不是外在于主体的一个客体，这是一个命题。

第二个命题是前一个命题的具体化，即法是规范与事实相互关照的续造性结果。这是什么意思呢？由于规范先天存在这样一些缺陷，为了求得一个判断事实的标准，一定要联系事实，反复对这个事实与规范进行沟通，就像恩吉施讲的，目光在事实与规范之间往返流转，而这个过程当中，形成了一个新的东西，所以把它叫做续造，在规范基础之上创造出一个新的东西，但是他也没有完全脱离预设的规范，这个词是从德文过来的，德文这个词用得比较好。也就是说，在什么基础上继续造呢，就是在已有的制定法或者一些原则基础之上来续造，所以他既坚守了法治的理念，没有完全像事实法律观那样，全凭个人的好恶，情绪，心理。但他也不是制定法的复制，不是一种复印机，而是一种续造性的结果。这是第二个命题。

第三个命题就是法是一元的。这就跟我们说的自然法和实证主义是二元论的，尤其自然法的二元观不一样，因为自然法总是认为自己是高高在上的，是所有的祖师爷，你要服从我最基本的原则，这是一种二元论。我这里讲的一元，指法是一种应然和实然的统一，而不是应然和实然的分离，不是把应然的东西通过推理的方式推到实然当中，而是有机的统一。我们反思的结果应该既有实然的因素，也有应然的因素。为什么这么讲呢？我们总是根据一个应然的东西关照实然的事实，在这样沟通过程当中形成所谓的法，这个法就体现了实然和应然，所以它是一元的，不是二元的。这是第三个命题。

第四个命题法是具有说服力的意见。为什么说法是一种意见，而不是说法是一种知识，或者具有约束力的规则。这个说法不错，法可以算是知识，当然也有约束力。但是，既然在实践法律观的关照下，既然找不到一个很确定的规则来回答这个我们面临的问题，我们是在沟通当中达成一种共识，这样一种共识不具有绝对意义，不像自然法学派那么自负，我是一种公理性的东西，我是放之四海皆准的准则，不是这样的。只是说这是一种意见，如果说它是一种意见的话，也就是说这个意见是可以商榷的。今天认为是确凿无疑的，或者明天，或者再过一段时间，所谓的意见的缺陷可能就会暴露出来。所以总体上来讲，我觉得，法在这种实践观的关照下，只是一种意见，而不是一种绝对意义上的确定的知识，大家知道，意见和知识的分类是柏拉图开始的，知识是确定性的东西，而意见不是十分确定的。当然我这么说，并不是指法是任意，而是从它的本性来做的概括。

第五个命题法是实践智慧。这个和前面的命题，和意见这个命题是紧密相连的，我再解释一下。实践智慧就是说，首先要实践，不是坐在家里论道，不面对事实，所谓的沟通，或者商谈，或者续造，总是在法律应用的过程当中来进行的。只有碰到比如盐酸案，在火车上的厕所里抢劫这个案件，这个时候才有一种进行续造的需要，而不是找几个人来，找几个大家坐在家里续造法律。总是在实践过程当中，或者碰见了实践中的问题来进行创造，这就是实践的含义。所谓智慧，不是说A就是A，非A就是非A，或者A和非A都一样。它一定有一种平衡的特点，这与逻辑思维不同，逻辑思维讲非此既彼，不是黑的就是白的，但智慧讲的是或多或少，不但而且，如果用连词来表达。这是智慧的含义。那么恰恰在这样一个反思过程当中，具有这个特点。

最后一个命题，是要回答法和法律的关系，或对法和法律是怎么来定义的。我这个命题就是：预设的法律是一般的指南和准则，只有法才是具体的理由。这里讲的法是什么呢，就是预设的规范与事实沟通之上产生的东西，我把这个东西叫做法。只有这个东西才真正对你的行动，对你的判决发生影响。而不是预设的法律对你的行动和判决发生直接的影响，它们可以算做一个法源，美国一个法学家叫格雷，他就是这么区分，所有的制定法，包括普通法，只是一种法源，只是我们用来作为裁判要考虑的那样一些规则，但是并不必然对这个案件产生约束力。产生约束力的东西，是我们把预设的东西，制定法也好，习惯法也好，与事实进行关照以后形成的东西。在这里，我并不否认预设法的意义，我认为，在续造的时候，是在预设法律基础上进行续造的，但是不等同于我所讲的法，更不等同于是这个判决的直接依据，直接的理由。所以我提出最后一个命题，就是预设法律是一个指南，真正的法，是作为具体理由的，作为判决依据的。这是我今天要讲的全部内容。

最后用一个谜语来结束，它也表达了我这种法哲学观，或者法律观内部的张力以及基本立场。当然谜底可能你们知道，也可能不知道，它的谜面是说，一个不是男人的男人，看见又没有看见，用一块不是石头的石头，打了又没有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鸟的鸟。谜底等一会儿揭开，如果你们知道先别说，我认为这个谜语能够代表或者反映我刚刚讲的我们所面临这样一种困境，以及我们解决问题的方式。好，谢谢大家。

评论

主持人：感谢郑教授做的精彩演讲，法是实践智慧是郑教授多年研究和思考的学术成果，今天和我们在这里分享了，让我们享受了一场精神上的盛宴，而且郑教授也提出了很多独到的见解，对大家今后的学习和研究提供很有启发，下面有请今天的评议嘉宾，为郑教授的发言做点评。

朱景文：感谢永流教授，这是一个法哲学层次上对什么是法律的一种看法，即实践法律观。听了以后有些问题我还在想，怎么表达我现在还在想。随想随说吧。郑教授讲的这个问题我们需要考虑，就是规范法律观和事实法律观，在某种程度上，确实能够概括我们吸纳西方几个大的法学流派一些基本看法。而且我也同意他的看法，就是把所谓自然法的观念和规范主义的观念放在一起，叫做规范法律观，确实有这种分法，很多人也是这么看这个问题。因为我们讲规范这个词，既包括自然法意义上的规范，也包括实在法意义上的规范，但是这两个东西有没有一致性？有，那就是可重复性，有规则性。因此，有人为了论证实在法的权威，往往把它与自然法相比。但是问题可能恰恰就在这里头，所谓那种理性的自信，或者我来源于上帝，来源于自然的那么一种东西，可能有的时候面对事实，又会变得解释不了，所以得依赖于事实。这种事在自然法当中我们看到很多，在规范法学当中，也有很多，没有办法了，这个时候用法律解释，弥补规范的不足。比如英国，今天下午讲课的时候还讲，英国有一个《反赌博法》，是在十七世纪制定的，当时反赌博法规定，禁止在办公室、在住所、在旅馆等等地方赌博。但是以后英国议会年对开设赛马场赌博的问题，怎么办？有这样一个反赌博法，但是事实上又要开赌，这时候英国国会解释说我过去讲的在旅馆，在居室内，在办公室不许赌博，所有这些场所都是室内，它的同类词是室内，即室内不许赌博。而赛马场是室外，在我们今天看来这完全是荒谬的解释，但是确实就是用这么一个东西，我这是室外，所以就制定了一个新的法律。在我们看来，室外赌博和室内赌博性质各个方面都是一样的，完全从规范的角度，你解释不通，但是这是一种旧瓶装新酒的技术，是凝固的规范适应事实的发展。没办法，事实永远在变化的，你怎么办？只好使规范适应于事实，又披上“尊重规范原意的旗号”。

再有一点，我同意你的这种解释，但是我想，可能这么一种分法，所谓规范的法律观和事实的法律观的分野，我们面对的情况可能大量的东西不是非此既彼，而是规范里包含着事实，事实里也包含着规范，刚才我讲的这种情况，他用这么一种解释的方法，我完全按法律规范解释，原来说的是室内不包括室外，把事实这个东西塞进去；而所谓事实的法律观里头，也不是完全不讲规范，很多情况下，比如说现在法社会学当中经常讲的一个，所谓法律阴影下的交易，虽然有交易这种东西，但是后头有一个法律在那里起隐形的作用，我讨价还价，我是在法律上下，法律的赔偿额给你多少，我可能给你更多的，可能给你低，但是法律在那。你要单纯讲，完全是避开法律我来讨价还价，那是另一回事，但是实际上法律作为一个事实存在。所以这种东西，这里头我们可能可以大量看到，实际上也是你这个有点像理想类型，“idealtype”，把复杂东西分化，一个是规范，一个是事实，但是大量现实是，尤其在相互交往过程中，这两种法律观可能是大量混杂在一起的，这是一个看法。

第二，关于你提出实践法律观我也很同意，当然现在实践哲学这一块现在很流行，实际上我也说，我也同意。我对这个实践这个东西的解释就一个，就是现在英文经常讲的“just do it”，做就是了，你做，规范的僵化和事实的野蛮状态，都会慢慢相互适应下来，就会相互补充，你如果不做，永远是事实和规范之间的一种隔膜和对立。我想这就是我们所说的实践法律观，只有做了才有可能，要不然永远不可能，只有做的时候才能够证明某些东西，才能够把事实上升成规范，规范的那些不足部分得到补充，只有做，没有其他途径，所以正是这样，你说的二分法也好或者其他，可以得到解决，此岸彼岸之间的鸿沟才能得到填充等等，我们可能永远达到不了那个真，但是可以无限接近那个真，而这个接近的过程必须通过实践，其他的途径没有，就是这样。你说实用主义也好，什么主义也好，马克思主义的实践观也好，或者康德的，就是强调只有做，实践理性批判它的根本点就在这儿。康德认为可以无限接近，当然前提是永远达不到物自体。这是我的另一个想法。

再有一个，你提到法是实践的智慧，这也是一个挺有意思，很有创意的提法。这里我想，虽然我对德国哲学，包括德国法哲学，不是很熟悉，但是我想有些问题可能是殊途同归，很多东西我觉得大家现在正在走向一个一致的方向，当然你理解那个法，你理解法那个字，不仅仅是一个法律规范，或者不仅仅是一个规范法律观意义上的书本上的东西，而且包括事实。什么是法呢？法是规范与事实相互续造的产物，我也很同意。但是这样一种思想，我想用美国的法社会学的理论来讲也行。比如马考利曾经说，从上世纪六十年代以来，他不是指美国的法社会学研究，整个法学研究有一个大的转向，什么转向呢？上世纪六十年代以前，注重的是法律本身，六十年代以后，人们对这个问题的看法也是现在普遍接受的东西，就是法是一个判决的结果，或者一个人们行为的改变，绝不是法律一个因素决定的，他认为是多种因素相互作用的这么一个结果，就跟你刚才说的，不是一个单纯的法律。他认为起码有这么三个因素，一个就是所谓法律本身，再一个他认为是法官的自由裁量或者执法者的自由裁量，在这里面起很大作用，自由裁量有法律范围内的，也有超过法律范围的，所决定的，这是第二个因素。第三个因素，他认为是当事人之间的交易。这些因素共同决定结果，而不是法律这么一个因素，就在这种意义上，很多东西可能和德国你刚才所讲的这套东西，很多方面是吻合的。大家都在讲，甚至咱们可以这么说，在某种意义上，世界各国的法律现在都在向一个方向发展，不是单纯的一种作为规范意义上的就法律研究法律，而是有一个更广阔的视野来看这个结果是怎么发生的，当你解释这个结果的时候，很多人都不明白，这绝不是一个法律，不是单纯的法律因素，刚才你说沟通，整个都在讲同样的问题，这些问题背后酝酿的都是理论本身在变化，就说这些。

主持人：也有请王轶老师点评一下。

王 轶：我今天是作为郑老师粉丝过来的，没有什么资格点评，就谈几点感想，只说感想。我跟我的学生一直有一个读书的活动，我们曾经在06年的时候读了一本书，就是苏力教授翻译的卡多佐的书，当时读的时候用的是中英文对照方式，读的过程中间，好几位读书成员说，到底翻译成司法过程的性质好，还是司法过程的本质或者真实面目好，后来自己内部形成一个共识，认为可能叫司法过程的真实面目更好一些。因为他在这本书里面谈了，当他做出一个判决的时候，影响他的那些哲学的，历史的，传统的，逻辑的这样的因素怎么去发挥作用，听了郑老师的报告以后，我感觉好象也是揭示在价值取向多元的背景下，做出法律决定的真实的情况，实际的过程是什么样子的，跟我自己所在的民法学的领域里面，今天好多认识我觉得的确有吻合之处。比如郑老师在六个命题当中谈到法和事实之间相互的续造的问题，在民事案件处理过程中间，首先案件事实的形成过程，看起来好像是一个运用证据规则去认定案件事实的过程，但事实上，运用证据规则认定案件事实的时候，所运用的证据规则指向这个案件事实，一定是法律规则里面进行法律调控的那些着眼点，在运用证据规则认定案件事实，形成案件事实的过程中间其实已经在做价值判断了，而且法律已经在发挥着对案件事实进行塑造的功能。只有在完成这样的塑造以后，才能够把实际案件事实纳入到一个抽象的法律规则中间去，而究竟纳入哪一个抽象的法律规则本身也是需要做出价值判断。然后当确定了特定案件事实与抽象法律规则之间的这种关联以后，运用各种法律的解释方法，或者是漏洞的填补方法，去确定一个法律规则含义的时候，看起来好像是一个发现并且转述立法者，体现立法中价值判断结论的过程，而事实上却是像郑老师报告当中提到的那样，可能就是一个裁判者运用很多在判决书里面言说的影响因素来确定一个抽象法律规则的具体含义的过程，所以在对一个纠纷进行处理的时候，最终处理的规则并不是体现在纸面上的某一个抽象的条文，而一定是一个与特定案件事实在续造过程中间被具体化的一个具体的裁判依据。这个好像的确跟民事案件的处理有很多吻合的地方。在法律传统法之下，可能这个法律条文要发挥一个什么样的作用，我觉得在一个民事纠纷处理过程中间可能是一个讨论的起点，这个讨论的起点可能建立在一个相对来讲比较薄弱的价值公式的基础上，然后就像郑老师提到实践哲学里边的一样，大家在这样一个论证和讨论过程中间，也可能找到了一个相对较高程度的共识，然后又回到这个法律条文里面，运用这个法律条文进行纠纷的处理，但也可能从一个稀薄的共识出发，仍然经过论证，经过讨论还是停留在一个稀薄共识的基础上，而这个稀薄共识事实上不足以导致大家对这个法条形成一个最低限度的价值共识，找不到一个明确的裁判依据，这个时候可能用，我老爱引用郑老师他说的，可能就是要用力量的逻辑代替逻辑的力量，要用决断来形成一个价值判断的结论，然后用这样一个规则来对纠纷进行处理。

像侵权责任法上这样的例子非常多，对于《侵权责任法》第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务的过程中间给别人造成损害的，由接受劳务的一方承担责任。这个替代责任的规定里面，哪些情形算是个人之间形成劳务关系，其实那个共识比较稀薄，有的人说雇佣关系是，包工关系是，那么委托合同是不是？行业合同是不是？像这样的一些规则讨论过程中间都可能涉及到很多的影响因素，介入到对法律条文含义的确定，只有在讨论、沟通、论证的过程中间，可能才有共识，而决断也一定在讨论和论证的过程中间才能做出这样一个决断。这的确对我们部门法一些问题的讨论也是有意义的。实践法律观的提出，我个人觉得对大学里面的法学教育也是一个挑战，在这样一个背景下，大家的法学教育究竟如何进行，大学本来承担着塑造法律共同体这样一个作用，在实践法律观的背景下，我们的法学教育用什么背景来展开才更有效，更有意义，的确是值得讨论的问题。这是我的几点感想，我是门外汉，说错了希望大家原谅，谢谢。

主持人：下面有请冯玉军教授点评。

冯玉军：我是真的非常开心，今天郑永流老师来到人大法学院，给法理论坛贡献非常有水平，非常有深度的演讲。但是其实去年8月份，在友谊宾馆举行的大会上，郑老师就已经对他的此一观点做了讲演，而今天他所讲的只是他实践法哲学这一本大书的核心观点，而在那个会场上已经把这样一个观点推介给中外的数百位法学家，然后在今年3月份，我和郑老师还有其他的学者在一块儿聚餐的时候，在席间也已经分享了，今天我是第三次享用了。我感觉分外有价值。接下来，我想用三个方面来简单的对郑老师的整个演讲提出一点自己的看法。

第一，想从他本人的学术贡献和他自己所坚持的东西来看，法是实践智慧是他三十年的法学研究，他其实一以贯之的在践行着他的实践法哲学。很多人都知道，郑老师他是一个在德国留学时间很久的人，他似乎应该对分析实证法学派，或者自然法学那一套比较关注，但是他很早的时候，在九十年代初，在湖北还有其他一些地区做农民权意识的调研，当时很关注实践，后来他在法大，主持法哲学法社会学论丛，长期以来推介的就是一个具有高度理论和法哲学又高度关注实践的那样一个东西。应该说，前后的这样一个过程，虽然是断续的一个学习路程，中间一脉主线在贯穿着的就是实践法哲学。我个人觉得从我对他的了解，和他学术著作作品的观察来看，他本人就在做这样的事，我觉得这是特别值得我们学习和敬仰的。这是第一个问题。

第二个问题我想结合刚才朱老师和王毅老师所提的东西，刚好也与他们呼应一下，我觉得这是一个非常精彩的演讲，特别是主题“实践法哲学”，就是说在整个法学研究当中，我们面临着很多所谓的二元矛盾的张力，就是在实然和应然之间、在现在和未来之间，有很大的张力，我们似乎总是面临着何去何从，孰轻孰重这样一个两难，在这种情况下，很多人感觉没有办法，郑老师在这其中，他做了一个很重要的工作，我们可以把一般的法学研究分为三种情况，一种是为破而立，一种是破而不立，他现在是既破又立，破掉两种纯粹的规范法哲学或者规范法意识，又破掉一种事实法律观或者是纯粹的事实法律观，再来一个合二为一、辩证统一的新的结合。

我想举几个例子，也是很有意思的例子。这里谈谈美国宪法文本，各位都知道，美国宪法是一个经典的文本，他有多少条文，它有多么精彩，要干什么，都有很多的言说，但是持续到今天，美国宪法的文本并没有发生很多的改变，但经过两百多年的历史和生活的锤炼，美国宪法文本所蕴含的法律却一直在实践中发生着改变，这个重大的改变我想用两个例子来讲。第一个例子，就是说美国宪法的理念史可以理解为三个阶段，第一个阶段从1787年到1860年，在这个阶段美国宪法以及美国人理解的宪法，或者美国法学家理解的美国宪法，在各种违宪审查案例中体现出来的宪法，它的核心词是什么呢？是自由，从1860年这个时期开始，从1860年一直到今天，他有一个很重要的关健词，其实已经改变了，还是两个字，平等，就是美国宪法所蕴含的核心理念发生了改变，就是平等，比较具体的就是民权运动。这个民权运动发展的最高潮，就是奥巴马上台。当然有人说2001年的时候又发生一次重大改变，这次重大改变使得美国宪法所蕴含理念性的东西再次变化了，出现安全两个字，就是这个国家，或者由这根宪法大柱子撑起来的联邦合众国的大厦，他要庇护美国人得到安全，这很重要。美国宪法条文没有发生改变，但是在美国的法学家，美国的法律家，和美国民众的实践当中，这个东西一直在变化，它根本没有停留，这是在实践中发生的。开始为什么是自由？我们看美国宪法的序言，就是因为它强烈地抨击英王乔治，他让我们这么难受，让我们那个难受，不独立，不自由，我们要自由。在文本没有改变的情况下，从林肯到马丁路德金到奥巴马，一直在推动平等，黑人和白人不平等，妇女和男人不平等，同性恋者和一般人不平等，他要平等。到2001年的911，安全成了第一位，美国宪法在实践中的流变就变成这个了。

其实围绕美国宪法还有一个更细微的例子，就是美国宪法修正案第四修正案，大体意思是什么呢？就是美国公民的人身、财产、住所不受非法的搜查扣押。这些条文在书面上就是一行话，但是个东西在实践中其实也在变化。在早期，1940年，1950年以前，整个美国宪法修正案这一条，它的基本意思是什么呢？它的基本意思在实践中的意思，而在理论中的意思是什么呢？是保障公民的财产权。从1940年或者1950年往后又发生了什么变化呢？这一条在实践中的内涵变化了，隐私权的地位凸显出来，隐私权，就是说这一条为公民设定了一个壁垒，让公权力不要进入我个人的合法空间，这是一个很重要的变化，这是在实践中发生的。那么现在有人说，2001年911恐怖爆炸以后，又变化了，这一条又成为安全的一个庇护所。还是那句话，我用这样的例子，我个人认为也是郑教授给我们很重要的一个启发，回应给郑教授。我觉得在法律的实践中理解法律，也许是最重要的理解纬度，也许是最全面的理解纬度。

我的评论最后还是回到一个问题，就是有一次黑格尔在谈论什么是哲学的时候，他说什么是哲学呢？他没有说哲学就是实践，他说哲学就是哲学史本身，就是在历史中演进着的哲学是什么样，这就是哲学。如果按照续造，按照实践法哲学的这种理路去理解整个的法律，理解法律的学说变化，理解法律实践的变化，案件的推进，我想这样一个结语也可以成为对郑老师精彩演讲很好的结语，谢谢大家。

主持人：好，感谢各位评议老师，下面请郑教授做出回应。

郑永流：先对三位评议人表示感谢，感谢他们没有对我进行批评，而更多的是印证了我的一些不成熟的观点。也许是我第一次到法理论坛来做讲座，你们还是口下留情。在一些小的范围，我曾经报告过几次，但是受到的批评一次比一次激烈，所以我今天也是充分做好了思想准备，准备接受人大的同仁，你们的暴风雨般的批评，我希望下面你们能更多从批评角度来提一些问题，我试图来做一些解释。我这里先说一点，我这个论文最早是发在国际法哲学和社会哲学协会的刊物上面，是去年4月份用英文发表的，中文版最近在中国法学第三期要发。本来我没有想在中国法学上去发的，我是传给中国法学创新网，放在网络上，可能受众面更大一些。结果放上去两个小时，他们的副主编李先生说不行，拿下来，放在纸质版上面。昨天看到这个预告，是在中国法学第三期，如果大家有兴趣，或者想批评得更加具体一些的话，恐怕看了这个文本以后，可能更全面一些。下面希望在座的很多同仁，尤其是我们的博士生，硕士生，能够听听你们对我这个所谓的实践法律观的一些评论。的确，和我们传统接受的法律观是不一致的，像王轶讲到的，在这种实践法律观指导下，我们怎么来进行法学教育，是不是把我们原来的东西全部给推翻了，尤其是从施教角度，特别希望听一听你们受教者的评论，谢谢。

问答

主持人：下面是提问时间，就今晚的演讲大家有什么问题？

提 问：郑老师好，刚才您提到说希望有一些对您的观点提出批评的角度，学生我不敢说是批评，只能说是一种疑问，我有两点疑问。第一个就是您刚刚提到当法律规范，或者法律概念本身出现模糊的时候，在适用法律的时候，可能要对这个法律进行特别的解释，您刚刚举了一个例子，是陕西黄碟案，当这种问题出来的时候，你可以运用民法中的解释技术来对他进行解释，运用民法中的要保护弱者的角度来解释他，但我有一点不同的看法。第一就是民法基本原则中，是否有这条，要保护弱者？这个民法应该来说，是一个从司法自治的角度，一个平等的角度，没有主观上先验的把某一个人认为是弱者，对他进行倾向性的保护，这是第一点。第二，即使民法解释上是保护弱者的，那么能不能说公权力机关，这个公安局警察，他在执法过程中就是强者，而这个被执法的行政相对人，或者老百姓就是弱者，如果这样说，是不是所有的行政处罚措施都是强者对弱者？都应该是保护这个行政相对人，那法律该怎么样执行，特别是行政法。所以说，我觉得这里面公权力机关并不是代表自己，他代表公共利益，就是这个公共利益跟个体的利益之间，没有所谓的强者或弱者，这个应该还是从最基本的社会观念，社会习惯或社会价值观去看待这样一个观看黄碟问题来最后做出判断，而不是说先验的认为公权力机关就是强者，而行政相对人就是弱者。这是第一个疑义。第二个疑问，您刚刚提到法律它本身是一种共识，这个观点别人也提到过，通过交流或者商谈最后达成一个共识，这个共识会为法律获得正当性，那么有一个问题，在每个个案中，每个案件中，其实原告和被告正是因为没有达成共识，他们不可能达成共识，才到法院去打官司，如果有了共识，就没有必要去法院，在这样情况下，法官如何寻找这样的共识，特别是一个案件它是要讲效率的，不可能像那种原理上说的，原告和被告进行充分的论辩，充分的事实或者价值发现，最后得出一个共识。我有一个疑问，因为每个人角度都不同，有不同的立场，不同的见解，甚至有不同的价值观，不同见解的人到一起的时候，这个共识怎么能形成？为什么可以形成共识？特别是在一个特别的司法场域的时候，如何形成共识，法官如何形成共识。这是我的疑问，想得到郑老师的回应，谢谢。

郑永流：非常感谢，刚才这位同学提的这个问题非常尖锐，首先我回答第一个问题，关于什么是弱者，我觉得在我这个例子当中，即使你质疑，在民法当中有没有所谓的弱者，在公法当中有没有所谓的弱者，这不是我最核心要回答的问题，我只是借这个例子来说明制定法有它很多的无奈和不能，需要我们对它进行续造，补充，核心是说明这样一个问题。其次我来回答一下所谓民法当中存不存在弱者这样一个问题，比如合同法，合同法有专门的解释条款，当然王轶在这里，有点班门弄斧。它有专门的解释条款，当合同条款模糊不清的时候，首先通过字义解释方法，然后是目的解释，这是解释方法的顺序。同时规定在格式合同解释过程当中，要朝着有利于非提供格式合同这一方进行解释的，在这种合同关系当中，显然格式合同提供者，比如民航，比如银行，在相对利益上，处在强势地位，为什么叫强势地位呢？因为你一看飞机票背后，在购买说明书的背后，密密麻麻写了几页，在购买情况下，你根本没有时间和耐心去通读这样一个条款，这就可能造成某种意义上的不公平或者叫做显示公平，所以解释的时候朝向有利于格式合同，或者合同的接收者。什么叫做弱者，我注意到民法学界，或者法学界对这个问题是有争论的。弱者是相对的概念，这句话我是同意的，既然是相对的概念，在这种关系当中就存在强弱的问题。可能不是永远是弱者，但在某种场域当中，在某种关系当中，是存在着弱者的。再推到公权力这一层面来讲，为什么要对公民实行不禁止的就是可以做的，为什么对行政机关，特别强调它的行为的合法性和合职权性。为什么不能用你没有禁止我就可以做，为什么不？因为在公权力当中，行政机关是权利的拥有者，尽管你说的对，行政机关是代表所谓的公共利益，但是你要注意到，一旦一个组织作为一个独立团体存在的时候，这个时候就搀杂进相当多组织的利益了，并不完全是一种理论上的公益的代表，这无论在古今中外比比皆是，而且它还是权力的拥有者，这个时候相对公民来讲的话，应该还是处在比较强势的地位。所以在公权力当中和私法当中，对公民，对公权力实行不同的原则。一个是对公民来讲没有禁止我就可以做，这不适合行政机关，对行政机关恰恰强调只有明确规定才能做，哪怕有实质的正当性，没有明确的规定你也不能做。从这一点可以看得出来，在行政管理当中，地位不是完全平等的，这是对第一个问题的回应。我同时再强调，强弱的问题不是我讲的最核心的问题，我的最核心的问题想说明制定法的无奈和它的不足。

第二个问题是利害关系当事人，他们由于利益的对立，所以很难达成共识，你的这样一个质疑，也是很多人批评哈贝马斯的，因为他讲沟通，讲达成共识，尤其具体在法律这样一个领域，因为我们法律讲效率的，有程序的，不是无限地像学术对话一样，今天没有达成共识明天再达成，明天达不成后年还可以，过几年再谈。但是司法不一样，不能无限谈下去，那案子没有办法办了，完全没有效率了，的确是这样。但是为什么还要强调法是一种关系这样一个本体，法是共识的产物呢？尽管利益当事人，利益是对立的，他们很难达成一个共识的，正好你说对了，他们不能达成共识是由于他们的利益不能达成共识，并不是由于他们对这个事物的看法不能达成共识，有可能在他们的理性深处，大家都有一个标准，这个案子应该怎么判。这就是说，我明知道这个是对的但我不接受，这是由于什么原因呢？这是由于利益的原因驱使的，而不是由于理智的原因驱使的，我说达成共识更多站在理智这样一个立场上，而且同时我们不能把这个共识仅仅看作他们双方当事人的。因为参与一个司法审判的，看起来是双方当事人加法官，或者是刑事判决当中还有辩护律师。事实上，法官的同行，或者他的上级，或者整个社会，尤其在现在资讯这么发达的情况下，我们社会是在某种程度上都参与了一个案件审判的，所以不能仅仅把这个共识局限在他们当事人之间。而且作为一个法官，尤其是要考虑到的， 这个判决是要接受这个社会，不仅仅是接受当事人的检验，而且要接受同行的检验，共同体的检验，还要接受社会和历史的检验的。所以说，一个慎重的法官，他不会轻易下判笔的。

在这些不同的人群之间，是不是能够找到一种共识呢，这也是哈贝马斯和罗尔斯之间的很长时间的争论。哈贝马斯认为，罗尔斯说共识不能建立在真理的基础之上，因为真理是普适性的，重叠共识是在政治意义上，为了我们的利益放弃某些东西，才能够达成共识。他就把真理与共识剥离开来，因为真理是普适性的，放在哪里都是对的，哈贝马斯驳斥他这个观点，共识一定建立在真理的基础之上，在普适性的基础上，如果不建立在普适性的基础之上，就经不起历史检验的。也就是说，此一时彼一时，陷入到相对主义的这样一个误区当中去了，所以他坚持这个共识一定建立在真理基础之上。但的确存在困境，我们处在不同的文化传统，不同的国度，不同的宗教当中，怎么样找到一个具有真理性的共识，的确是非常困难的，所以他最后像康德一样，提出了一个形式上的标准，就是我们只要在理想的对话情景当中，在他看来，一定能够获得一个公正的，正当性的结果。但是也有人提出质疑，说我们同样在一个大家很自由，没有强制的对话情景下，或者这样一个场域当中，可能会做出一个非公正的结果，我们完全可以在散会以后，上街去抢劫，完全有可能做出这样一种决定，每个人发言都同意。在希特勒时代，发生过这样一种情况，他不是一个人说了算的，他是代表当时的民意，代表对犹太人仇视的民意。那么这个东西也可以达成共识，达成共识也是遵守你这样一个形式规则，但是可能带来不公正的结果，这的确是哈贝马斯的困境。如果说我的有些命题是借鉴了哈贝马斯一些理论，说实话，这也是我的一种困境，所以我非常感谢你看到了这个困境，谢谢。

主持人：其他同学还有问题吗？

提 问：谢谢郑老师带来的精彩演讲，他主要谈的还是处理规范和事实之间的关系这样一个比较经典的命题。刚才郑老师演讲里面提到，事实法律观可能缺乏确定性，或者说可预测性，那么我在这里对实践法律观有一种担忧，由于事实引入不能完全消解可预测性，特别在现在变革的时代，这种人非常容易被现实或事实力量所虏获，实践法律观如何处理这个关系，在这之间是否有一些基本的规则，如果有的话，这些基本规则又是怎么样的？或者简单说，就是比如恩吉斯说的，目光在事实之间往返流转，既然往返流转，有一个起点有一个终点，这个过程从事实到规范再到事实，还是从规范到事实再到规范，或者是其他，谢谢郑教授。

郑永流：这个问题点到了所有持我这个立场的，或者相似立场的最要害的地方，很坦率地讲，我们现在没有找到一个怎么样来很好的沟通事实与规范的这样一个程序性的东西，或者是规则性的东西。如果有的话，哈贝马斯事实上提出了这一套规则，哈贝马斯的一本书就是写在事实与规范之间，他试图打通事实与规范的联系，但是最终这个结论就是构建这一套形式的规则，但是这种规则刚才讲了它的缺陷，第一位同学提的是哈贝马斯的困境，也是我的困境，你是对他的继续追问，很坦率讲，目前在这方面没有很好的，具有很强烈解释性的理论，我提出这个东西更多是让大家看到我们过去那种法律观，分为规范法律观和事实法律观，存在的困惑，试图用新的法律观解决他们的困惑。但是怎么样具体的去解决这样一种困惑，使事实与规范更好的沟通起来，应该说我们今天，包括我本人在内，但有的人不是十分清楚，有的人十分清楚看到这个问题，正朝着解决这个问题的方向做努力，但是还没有一个完整的答案。我也希望，如果在座的认同这样一个命题，或者认同这样一个方向，我们一起来努力，来提出一个大家比较满意的解决方案，我现在试图对这个方案稍微展开一不，从目前的研究状况来讲，做一点阐释，阐释我的一些基本思路。事实上，我前几年研究的所谓法律方法，就是试图来回答这个问题。我是从方法到法律观，不是从法律观到方法。首先前几年写的大量文章都是法律方法的文章，后来我在研究法律方法过程当中感觉到，尽管谈适用的方法，事实上回答了什么是法律的本体论问题。方法的问题，在某种程度上是可以作为沟通事实与规范之间的关系的。具体的方法是什么呢？方法种类有很多，不仅是传统的或者解释的方法，不仅仅是这个。我在《法律方法阶梯》这本书里面，对方法的体系做了一个重新的整合，我把解释方法只是看作是追寻立法者意图的方法，这是传统与经典的，但是沟通事实与规范的，仅仅靠这个解释方法是不够的，更多靠客观目的追寻这样一个方法。再就是靠类比的方法，尤其是类比这个方法，是要解决我们没有明确的法律条文，但有相似的法律条文可以比照适用的问题，这是非常重要的一个方法。但是这个方法也不能完全回答当规范出现了明显不正当性的时候怎么办，出现明显不正当性的时候，我们就可以采取正当违背这样一种方式来对待。那么这套东西，能够起到来弥补事实与规范之间的关系，这就是我对前面一位同学和你的一个初步的回应，我也知道可能这种回应目前来看不能使大家十分满意，这正好是我的研究目前停下来的地方，希望你们在我停下来的地方再继续前行，谢谢。

主持人：后面同学还有吗？有没有问题？

提 问：非常感谢郑老师给我们带来的深入浅出的精彩演讲，我有两个问题，两个疑问。第一个是您提出法是实践智慧，那么如果说法是实践智慧的话，这个智慧不仅仅是现在，当代的法律，古代的法律也应该是实践智慧。如果古代的法律也是实践智慧，也是在事实与规范之间续造的一个结果，那么封建社会的法律它是不是达成共识的一个法律呢？是不是也是一种共识呢？这是第一个疑问。第二个疑问是刚才这个同学提的问题里面讲到利的问题，因为您回应是说，原告和被告之间基于利益的不同和立场，达不到共识。那么很显然，共识的达成，就像您所说的，不限于原被告之间，这个常见的案件有原被告，有代理人，有法官，有检察官，除此之外还有媒体，舆论，外界的，在我看来，每一方，尤其外界舆论，他们的不同意见实际上恰恰就反映了不同的利益，是在不同利益的倾向性上所反映出来的意见，那么在这种利益互相冲突的情况下，共识又如何达成？如何有可能？这是我的两个疑问。

郑永流：好，你第二个问题跟前面同学提的问题是差不多的，我刚才已经做了简要的回答，为节约时间回答你第一个问题。是不是古代的法律都是实践智慧的产物，我不是很清楚，你指中国还是西方的，无论东方还是西方的，他们都不是在这样一个实践法律观下来看待法律问题。首先讲中国，中国讲天理国法人情。尤其中国是一个重人文的社会，总是用国法去附和人情，当国法和人情一致的时候，采用人情也好，采取国法也好，都无所谓了，但是形式上根据律例来判决。当国法与人情发生矛盾的时候，一般都是去附和人情，这时把规范的东西基本上抛弃掉了。我讲的实践法律观不是这样的，我们坚持预设的规范有它的正当性，有它的意义，只不过当它不能完全满足事实的时候，我们联系到事实，对它进行续造，所以特别强调，是进行续造，而不是抛开制定法，抛开国法，完全另起炉灶，就像中国古代一样，靠人伦，或者靠春秋决狱，完全不用法律，就按照儒家的经典，可以来办案子，这就是中国古代的法律的特质。它把道德，把伦理摆在法律之上的，所以才有所谓的大德小刑，才有德主刑辅的基本理念。这和我讲的不一样，我还是坚守法律至上或者说法治这样的理念，在这样一个理念下来看待续造的问题，来看待怎么样与事实沟通的问题。所以在古代，我觉得不存在这样一个实践法律观，尽管中国古代哲学当中有强调践行的文化资源，但是不在法律意义上面讲的，它的践行是讲把理念变为行动。这个理念更多的是什么呢？不是法律理念，而是伦理的理念，是强调这个东西。我强调预设法律和事实之间的关系。从西方来讲，我也没有看到西方古代的学者，你比如讲自然法的一些代表人物，他们怎么样去关照实践，来提出什么法律观，恰恰是我们所批判的主流学说，无论自然法也好，或者规范也好，恰恰是从规范出发，恰恰表现出来它们的自负，自信，能满足所有的社会需要，正如在前面报告当中所批评的。所以我也没有看到它们是在一种实践哲学的关照下形成的法律观。当然我不排斥可能有一些司法人员，或者有一些个别的学者，有类似的观点，就是刚才朱老师讲的一样，美国可能和我们提出来的一套东西有异曲同工之妙，我更多是从法律观这个角度把它总结了，或者是提炼了，总结得更加明确一些，更多是做了这样一些工作。事实上和有些现代学者的有些想法是一致的，但是在古代，至少它没有变成一个主流的学术，我没有看到。所以我就很难下这样一个结论，说古代的，无论中国还是外国的，有一种实践法律观，我不认同这样一种判断。

朱景文：因为翻译成中文的时候，刚才忘记说了这个事，有一个很重要的命题，法是关系的本体，我能理解这个，但是翻译成中文，这个翻译起码从中国人来讲，把法和法律，在一个意义上理解很难，实际上这么翻译过来，应该是一个关系的本体，是什么关系的本体，实际上是恰当的东西，恰当的东西是关系的本体，而不是我们理解的那个法律，就是恰当的。

郑永流：对。所以最后一个命题，把这个法和法律做了一个区别，我讲自然法也好，制定法也好，在这个意义上的法律是一种预设的，就是在事实发生之前，它已经存在的，但是我认为这个东西不是真正的法律，或者不是真正的法，所以为了区别开来，我把这个东西叫做法，把预设的东西叫做法律，这就可能和常识有些相反，常识东西把自然法叫做法，制定法叫做法律，我这里是自然法也好，制定法也好，统统属于法律这样一个阵营，属于规范法律观的阵营。我们这个法是在规范的东西和事实的东西，在沟通过程当中产生的，所以最后一个命题就是对朱老师刚才提出这个问题的一种解释。

主持人：谢谢郑教授，由于时间关系，希望郑教授在今天法理论坛闭幕之前，为我们揭开刚才您那个谜语的谜底。

郑永流：好，我来宣布今天的谜底，这个谜底是这样的，我刚才讲了，一个不是男人的男人看见又没看见，拿了一块不是石头的石头，打了一个站在不是棍子上的棍子上的不是鸟的鸟，是什么呢？是一个独眼太监，太监是不是男人的男人，看见没看见，一只眼，拿了一个不是石头的石头，就是一块浮石，不是真正的石头，而是风化的石头，很轻的石头，打了一只站在芦苇上的，芦苇可说是棍子也可说不是棍子，一个什么东西呢，一个不是鸟的鸟是什么呢，是一个蝙蝠。即一个独眼太监拿一块浮石，打了一只站在芦苇上的蝙蝠。为什么说契合我这样一个主题呢，因为很多东西，很多案件，当然不是说所有的案件，恰好是处在这样一种需要解释的，或者说灰色的，不明确的状态当中，这正好恰恰是我们这样一个实践法律观要用力的地方，所以为什么要沟通事实与法律之间的关系，就是要解决这样一个灰色的，不明确的区域带来的一些困惑，一些困境。好，这就是谜底。

主持人：谢谢郑教授为我们揭开谜底，由于时间关系，我们今天法理论坛第65讲就到此结束，我们期待着郑教授下次为我们做更精彩的演讲，同时我们也祝愿郑教授工作顺利，万事如意，最后让我们再次用热烈的掌声感谢郑教授为我们今天做的演讲，谢谢！

郑永流：谢谢，祝大家晚安。

主持人：谢谢各位评议嘉宾，感谢大家，谢谢。