主讲人：苗生明检察长（北京市石景山区人民检察院检察长）

点评人：甄 贞副检察长（北京市人民检察院副检察长）

主持人：刘志伟教授（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）

时 间：2010年5月12日

地 点：北京师范大学主楼B区807

苗生明：首先，用比较简短的时间把今天下午这个讲座的三个关键词给大家做一个简要的解读。题目里有三个概念，一个是执法层次，一个是办案效果，再一个是刑事政策。这个题目是我这些年在检察实务中特别关心、经常思考的一个问题。每一个法律人，法官也好、检察官也好，包括律师，从事法律工作所追求的目标，不是简单的把法律的构成要件扣到我们所认定的事实上，然后做出一个结论，而是要考虑执法的终极目的，是为了治理好这样一个社会，去维护方方面面的权益，使得法律真正发挥应有的价值，所以这些年我特别考虑了这三个概念。

首先是执法层次。执法层次，简单的说就是执法水平的问题。水平有高低，层次自然也有高低。这些年检察院一直在强调办案质量。办案质量在实践中是审判工作的生命线，尤其是最近这几天又在炒作赵作海案件。这个案子当时判死缓，但是已经在监狱里关了11年，这就是生与死的关系。不能办错案，案件质量要有保证。办了错案，对被处理的被告人来说是生与死的关系，对于办案的法官、检察官来讲也是一个生与死的关系。办了这样一个错案，法官、检察官的职业生涯就有可能因此而结束，所以要强调办案的质量。对于办案质量的评价，实践中一般来讲是捕得了、诉得了、判得了，而且绝大多数情况下，罪名都是一样的，事实也基本上一样，捕、诉、判都一样，这个没有什么问题。现在实务部门是讲考核的，这三条如果保证了，案件质量就没问题。但是需要注意一个问题，有些案件往往在事实、罪名上没有什么可以挑剔的，但是案件判完之后，却是被告人不服气，被害人不满意，社会公众有非议，这就叫有质量没层次。分析一下这样的一些案件往往就能发现原因。有的案件久拖不决，在诉讼效率上出了问题，有的案件在处理的方法上不当，甚至有些案件因为处理案件的法官、检察官、警官作风粗暴，执法不为民，就使得案件的效果大打折扣。所以这种案件法律效果可能有，但是社会效果差强人意，这就是层次问题。所以说办案、处理实务中的问题不是简单的对号入座就可以，要讲层次。

第二个叫办案效果。司法机关总在强调说办案要讲法律效果与社会效果的有机统一，甚至有时还要再加上一个政治效果。比如08年奥运会之前，北京突然出现一个“纸馅包子”的假新闻。这个案件不仅有社会效果的问题，还有政治效果。要办奥运会了，在北京市面上出现了用纸做的包子，影响非常大。如果说有纸做的包子，这就涉及到食品卫生、食品安全问题。所以在那段时间，像日本人到中国来旅游，凡是带馅的都不吃，旅行社签合同都注明带馅的食品不吃。如果说这是个假新闻，那案件就要披露，让大家信服，确实是假新闻。但是有的人就会想到中国的新闻自由、宪法权利，这都是政治问题。所以说在处理案件的时候，不能不讲这些效果。案件法律上没有问题，社会效果也很好，这就说明办好这个案子了。法律效果说得简单一点就是适用法律正确，定性、适用法条都是正确的。社会效果往往强调适用法律的价值目标的实现。法以治世，如果不但没有把社会治理好，反而添乱，制造了新的问题、新的矛盾、新的纠纷，那法律适用的社会效果就是不好的。所以办案的时候必须要考虑这些效果问题。一旦法律效果和社会效果统一了，既不违法，社会效果还好，那执法的层次就体现出来了。

再有一个就是刑事政策，一个国家合理有效地对付犯罪的战略、方针、策略、方法等等这些，都可以说是刑事政策的范畴。而且我在实务部门这么多年，也有体会。刑事政策是指导刑事司法的灵魂。要严打有严打的政策，这个政策出来以后整个的实务全是严打，从重、从严、从快，这些都是政策引领的作用，不是法律自身的问题。现在要讲宽严相济，怎么能做到宽与严的合理适用和把握，这都是政策问题。实践也证明，如果没有刑事政策指导的司法，叫做本本主义、教条主义的司法，是机械的司法，是低层次的司法。眼里只有卷宗，手中只有法条，这样去办案，办理案件的法律效果往往会背离法的精神，而司法的社会效果必将大打折扣，甚至走向反面。比如说一些轻伤害的案件，本来就是自诉案件，当事人都已经和解，检察官还不依不饶，非要起诉到法院定罪判刑。结果犯罪人丢了工作，赔给被害人的钱也反悔了，这个效果就不好。这种情况，就是承办人脑子里没有一些政策理念。实务中，老一点的同志法律知识已经积累到一个相当的程度，已经非常不错，但更可贵的是他们有政策的理念，办理案件有经验、有政策，所以案件处理，可能说不出很多道理，但是效果很好。刚毕业到法律部门的大学生、硕士生，往往有一种对法律的崇尚，这并没有错，但是如果把它当做唯一的信条就会出现本本主义、教条主义、对号入座。比如在校园里发生的以大欺小，年龄大的同学打年龄小的同学，抢了他100元，然后和同学出去玩，结果定抢劫罪起诉到法院，法院判无罪。只看到抢劫罪的法条，认为都符合，却没注意还有另外一个法条，寻衅滋事。所以在处理案件的时候，脑子里必须有一些政策的理念。也可以这样说，正确的处理法律与政策的关系，在依法办案的前提下，灵活而又准确的运用刑事政策，特别是当下的宽严相济的刑事政策，是实现办理案件两个效果统一、提升司法层次的关键所在。这是我想说的三个简单的概念，把我对这三个概念的理解，简要的给大家做一个介绍。

今天，我不是来给大家讲理论的。因为理论我本身讲不了那么多，更多的是给大家讲实务、讲案例，给大家提问题，让大家去思考，思考成熟之后，最好能反馈回石景山检察院，对实务部门是一个很大的收获。我也会把我粗浅的认识跟大家做交流。没有太多的体系，但是核心就是这三个概念刑事政策、执法层次、办案效果，每个案件都是围绕这个来展开的。

首先讲第一个，不起诉条件、罪刑法定原则以及两个效果的矛盾冲突问题。现在作为司法机关，既要通过打击犯罪维护社会稳定，更要通过宽严相济有效化解社会矛盾，特别是案件引发的矛盾纠纷，促进社会和谐，这个是当下刑事司法特别要遵循的基本理念。首先要稳定，对一些严重的重罪从严打击，同时对于大量的轻罪案件，要考虑从轻从缓、化解矛盾、维护和谐的角度处理。事实上，在实务中涉及到对社会和谐形成破坏的轻罪案件，就是法定最高刑在三年以下的一些案件，轻伤害、一般数额的盗窃等，占得比例很大，大致上来讲，占百分之六十左右。所以对这些案件怎么从政策上好好把握，怎么运用好宽严相济的刑事政策就很关键。现在对法定最高刑三年以下有期徒刑的轻罪案件，相对不起诉的占所有案件数的比例不到百分之一，也就是说大量的案件起诉到法院，而到法院以后一般是做有罪判决的，因为构成犯罪，但有的判免刑，有的判缓刑，如果已经被羁押逮捕的，就押多久判多久，这个问题非常重要。去年10月以后，60周年大庆过去，社会进入一个比较平稳发展的时期。石景山检察院就特别强调，检察官脑中要有政策观念。检察院越来越重视从政策上对轻罪案件的把握，到年底第四季度相对不起诉的比例占同期的5%，是全年前三个季度的总和，全年占3%，这个数额高出全国的三倍。但是即便是这样可能也不够。这里涉及到的问题就是不起诉的条件问题，宽严相济应用中的认识问题。

下面给大家讲一个偷税的案件，嫌疑人姓孙，是北京某区一家集体所有制企业的负责人。税务机关检查发现，这个单位从02年的5月到03年的11月期间，采取“大头小尾”的方式，开虚假的增值税发票，共计偷漏税三十二万多。查证属实后，发出限期整改通知书，单位用半年时间筹措资金将税款、等额罚款罚金、滞纳金补齐，总共交了70万。之后，税务局对照最高法院的司法解释。发现已经构成偷税罪，而且数额不小，就移送公安。公安也很快移送检察院。在检察院审查起诉期间，单位职工来请愿，单位上级主管部门领导来说情，希望对他能从宽处理。我当时在市院，基层院觉得这个案子就很为难，就来请示。单位偷税30万，按最高法院的标准是数额巨大，法定最低刑是巨大那一档，应该是三年以上。那这个人应不应该送进大牢，接受徒刑改造、惩罚？好像不应该，但是法律、司法解释规定得很清楚。基层院就想诉到法院，然后做量刑建议。可是量刑建议只能是判三年，最多加一个缓刑。我就提出，可以在研究一下，考虑做不起诉。后来他们就回去研究，最后做不起诉处理。做不起诉处理的理由很充分，一个是配合查账，规定时间内补缴税款，将社会危害性降到最低，第二偷税目的不是为了谋取个人利益，而是为了企业发展，给职工提高待遇，第三职工反映强烈。如果说硬起诉判决，社会效果不好，综合起来考虑案件可以不起诉，后来就做贯彻宽严相济的刑事政策，不起诉处理。这里有一个问题需要讨论。按照犯罪的性质、数额等这样一些情节，法定最低刑是三年以上，做相对不起诉处理是否存在法律上的障碍？是不是符合刑诉法关于相对不起诉的规定？特别是这样处理的话，有人会扣帽子，违背了罪刑法定原则。所以贯彻宽严相济刑事政策处理案件时，这些问题处理不好，就必须起诉。而且在实践部门，罪行已经到三年以上有期徒刑的，没有做不起诉的。都已经能判三年了，怎么能做不起诉呢？而这个案件恰恰做了不起诉，当时我在市院，我的意见就是做不起诉。我是这样考虑的，首先从不起诉的条件上来讲，“犯罪情节轻微”这是第一个条件也是基本条件。为什么是规定犯罪轻微而不是罪行轻微，我认为里面是有深意的。如果是罪行轻微，那就是像轻伤害或者侮辱、诽谤等，这些都是些轻微的犯罪。而犯罪情节轻微不同，任何犯罪都可能存在情节轻微的情况，包括杀人罪，比如故意杀人罪，如果中止，没有造成什么后果，当然可以，法律规定是不追究刑事责任的。这种立法语言的选择，讲的是犯罪的情节，而不是犯罪的性质。这个案件情节显然是轻微的，不需要过多的去论证。再就是“依照刑法不需要处罚或免除处罚”这里是依照哪一条刑法呢？如果有法定情节，那没有任何问题。如果是像这件案子，没有任何的法定情节，只有酌定情节，该怎么理解呢?从既要讲法律效果又要讲社会效果的角度去考虑，在刑法里有两个法条是留有空间的，一个是刑法第13条的但书部分“但是情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪”，这是刑法规定的一个出罪的条款。现在的一些要做不起诉处理的案件，是情节轻微，比情节显著轻微少了两个字。第二个就是刑法37条“对犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”这是一个免责的条款。这两条实际上都是立法者放在刑法里的刑事政策条款，给了司法者一个裁量的空间。就这个案件来说，犯罪情节轻微，而且已经没有多少可罚性了，所以可以做相对不诉。而且我也有一个认识，根据犯罪概念的特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性，来做一个判断，这个案件是不需要受刑罚惩罚的，所以做不诉处理。但是问题也随之而来，诉到法院可以判三年，而且法院要判三年以下还要到最高院复核，这也是刑法规定的，检察院做不诉，在罪刑法定的原则下应该怎么来理解呢？我也很困惑，看了很多书。后来06年去加拿大与检察官座谈的时候，我就问了他们一个问题，对案件的起诉与不起诉，考虑的原则是什么？答案很简单，就两条，第一是构成犯罪，第二就是符合社会公共利益。也就是说构成犯罪只是一个条件，但是构成犯罪的案件不一定都要起诉到法院，就做一个价值判断，看是不是对社会公共利益有益。如果一个人有罪诉到法院，反而不利于国家、社会、公众的利益，那就没有必要起诉。检察官有选择的权力，不起诉有这样一个原则，这个给我启发很大。另外，罪刑法定原则追本溯源，其提出是为了反对封建罪刑擅断，保障犯罪人和被追诉人的人权。其出发点最主要是限制公权力，保障嫌疑人、犯罪人的权利。所以在这种情况下，虽然构成犯罪但不起诉、不追究，实际上并不违背罪刑法定原则，可以大胆的做不起诉，但是普遍适用还是需要一个过程。更有意思的是，《刑法修正案七》出台以后，法工委的郎胜副主任做了一个解读，解读到偷税案件的时候，我发现这种情况在《刑法修正案七》里已经不作为犯罪处理了，立法确认了这个问题。

还有另外一个案件，也是一个很小的案子。一个姓石的，听人讲果园的梨已经熟了，就到果园偷了2.7斤梨和一个南瓜，总价值16.4元。离开时遇到看园子的人，发生冲突，他一拳将看园人打成鼻骨骨折，造成轻微伤。这个案子经公安报到检察院，最后处理了。承办案件的基层检察院写了一篇调研文章，标题叫“有限的自主和有害的正义”，副标题是“抢劫罪是否可做相对不起诉处理”。为什么说有害的正义呢？因为这个案件发生之后，按照抢劫罪移送到检察院，这期间被害人与嫌疑人达成和解，鼻骨骨折得到治疗，也得到充分的赔偿。被害人表示谅解，给检察院写了一封信请求检察机关不要再追究嫌疑人的刑事责任。检察院觉得他说得有道理，但是翻翻法条和最高院的司法解释，按照刑法369条的规定，这种情况可以转化为抢劫罪，一旦定抢劫罪，又是法律上明确规定的重罪，法定最低刑是三年和杀人罪是一样的，而且是既遂，又没有法定的情节，必须要起诉，感到很为难。一旦起诉到法院，法院就判三年，这样的判决从法律上讲是公正的，但是这样的公正实际上是有害的，所以叫有害的正义。有限的自主呢？就是刚才我说的，本身这个案子最低都三年了，检察院没有权力做不起诉。这个检察院还是非常能研究问题的，而且是刚刚开始贯彻运用宽严相济刑事政策，所以经反复研究，检委会讨论决定做相对不起诉。我认为这个案件的处理，理念上是正确的，做法上是错误的，应该做绝对不起诉，按不构成犯罪处理。如果按相对不起诉处理，前提是构成抢劫罪，只是因为情节轻微，不需要提起公诉，不需要判刑，所以做不起诉。但是这个案件，石某的行为不作为犯罪处理更符合实际，也更符合法律的规定，更符合宽严相济的刑事政策。这个案件可以说有社会效果，没有法律效果。考虑了社会效果，双方当事人都很满意，石某不会申诉上访，还会感谢检察院放他出来。97年新刑法出台以后，我到大连去讲课，河南一个检察院的院长跟我讨论案件。是发生在97年刑法之前的案子，两个农民到山西当矿工，发现当地有为矿难死者娶阴亲的风俗，但是女性死者不足。两人认为这是商机，就返回河南老家，将被埋葬的女性死者盗出，运到山西倒卖。案发时，共倒卖三具女尸，每具2000元，获利6000元。女尸被挖之后，当地老百姓民愤很大。二人被抓之后，一片喊杀喊打的声音。公安局长想都不想，就先把人抓起来，检察院也批捕了，按盗窃罪起诉到法院。法院开庭判决的时候，觉得尸体并不是财物，按盗窃罪处理的话好像不合适。可是不处理的话又不能平民愤，就硬着头皮按盗窃罪，数额6000元，判处有期徒刑，一个六年，一个五年，判完之后被告人当庭表示认罪服判。后来97年刑法增加了一个盗窃侮辱尸体罪，但是当时没有这个罪名，当时司法追求的是一个社会效果，平民愤。真正走法律程序的话，要到最高法院，要核准，要复核，因为属于类推，但是没有走这个程序。判完，老百姓拍手称快，被告人也服判，就完了。但如果总这样，把法律放到一边，根据需要去判，久而久之法律就没有约束力了，法律的权威就没有了，这个后果贻害无穷。回来再看看刚才的偷梨案件，看上去比较符合刑法条文规定的转化型抢劫，先偷，后来被发现，为了逃避抓捕把人打伤。但如果仔细去评价这个事，小偷小摸的行为绝对是无法作为抢劫罪的前提条件的。这个案件，只是偷了一点梨，怎么能转化为抢劫呢？分量根本就不够。如果从总则去评价，还有一个社会危害性的评价，更不用说了。我是在农村长大的，小的时候把偷果园里的水果当作一种乐趣。这样的事公安发现之后，行政拘留几天就完了，也就是说这个案件不要当作犯罪去处理，这样的一个案件还搞得基层检察院很为难。这里实际上就有一个问题，从法律、司法本身来说，眼里只有分则、法条、犯罪构成要件，没有什么叫犯罪，只有分则没有总则，只有犯罪构成没有犯罪概念。办案子的时候，首先要评价这个案子的危害性有没有，多大多小。案件没有危害性，治罪依据何在？情节显著轻微，危害不大的，还不认为是犯罪呢。但是这个案子，还搞得整个检察院讨论怎么去处理，这就是对法律的领悟有问题。这就是给大家讲的两个案例，第一个是讲可罚性问题，第二个是讲危害性问题。在实践中，检察机关，特别是广大的基层检察院怎么运用宽严相济形势政策，怎么能够在现阶段有效化解矛盾，促进社会和谐，需要把握好三个环节，捕与不捕的问题，诉与不诉的问题，还有就是诉到法院以后怎样提出量刑建议，这都是一些特别现实的问题。批捕的条件，有证据上的条件，现在不太受到重视的是逮捕的重要性的条件。刚才还跟杨雄老师提到这个问题，他写了一本书是关于强制措施的，我还请他到检察院做一个有关的专题讲座。捕与不捕是讲必要性的问题，捕了之后还有一个羁押的必要性问题。捕的时候有必要，但是羁押一段时间后，必要性已经消除了，是不是应该赶快变更强制措施，这都是需要研究的问题。再一个是诉与不诉，基层检察院经常要面对这样的问题。我写了一篇文章，可能还需要进一步的论证，但是从石景山检察院这一段时间的实践来看，现在全国不起诉的比例是1%，将来至少可以达到10%，这可能比较符合宽严相济的要求，这个路程还很远。这是我想讲的第一个问题。

第二个问题是关于如何把握好轻罪案件宽与严的辩证关系，还有抗诉标准的问题。宽严相济的刑事政策在运用的时候，按我自己的理解，对轻罪案件，以宽为主，济之以严。对轻罪案件主要是要从宽，但是不能一味从宽，还要以严相济。重罪案件，应该是以严为主，济之以宽。不能一味从重，对一些重罪案件，涉及到杀与不杀的问题时，对死刑案件的一些从宽情节要有必要的关注，这是我的基本观点。现在讲到的第二个案件就涉及到轻与严的辩证关系，还有就是抗诉的条件、标准问题。04年的时候发生一件案子，崔某，女，与一张姓男子谈恋爱。后发现该男子已婚，并且妻子已经怀孕，崔某十分愤怒，雇佣一从山东来北京的社会青年，到白沟弄来一支枪。在某天下班时间，埋伏在张某妻子单位的停车场，枪击张某妻子，打伤左肩，经鉴定为轻伤。后将二人抓捕归案，检察院按故意伤害罪起诉到法院，法院以故意伤害罪判处二人有期徒刑各9个月。判完之后，被害人不服，认为量刑过轻，而且二人在判决前已经被羁押8个月。被害人一方面认为量刑过轻，一方面也感到很恐惧，因为她的小孩也才刚刚出生，于是申请检察院抗诉。检察院回复说，这个罪名最高刑也才三年，9个月是偏轻，但是不属于畸轻，所以没有采纳被害人的抗诉申请。被害人强烈不满，就到处写信申诉。后来上级院处理该案，法院启动再审程序，判处二人有期徒刑各3年。检察院认为这是轻伤害案件，法院审理期间被告人家属给法院送来三万多元，积极赔偿，而且认罪态度很好，法院判9个月也不是特别过分，所以就没有抗诉，法院也觉得有道理。这个案件是我复查的，我认为从法院的一审判决到被害人抗诉申请不予采纳存在诸多不妥之处，严重影响了办案效果。不妥之处有哪些呢？第一条就是对此案的社会危害性程度认识不全面，对犯罪情节、量刑情节的把握失之偏颇。刚才讲一审法院认为被害人认罪态度好，积极赔偿，基于此酌情从轻处罚，这个不错。但是检察机关在审查判决的时候，只是注重了这样一些从轻情节，而没有充分考虑这起案件应当从重处罚的情节。实际上这起案件，除了公诉人认为使用了枪支这一从重情节以外，还存在着众多的从重处罚的情节。枪支方面的罪因为种种原因定不了就不说了，其他的情节有哪些，大家可以一起分析一下。第一个这是一起有计划、有预谋的伤害案件，和一般的人民内部矛盾，民事纠纷，一时情绪激动打起来是不一样的。第二雇凶伤人，特别是现在进入市场经济社会，有些人有钱，想干点坏事报复人，自己不去，花钱雇凶，这本身是一个严重情节。第三在伤害对象的问题上，把孕妇作为伤害、报复、泄恨的对象。首先她是孕妇，伤害会危及胎儿，不同于一般人。其次，被害人毫无过错。从某种程度上说，她与崔某都是张某感情上的受害者。选择张某的妻子作为泄恨对象，足见崔某的心之恶毒。如果是枪伤张某，公诉人在法庭上可以客观的说鉴于张某感情不专一，有过错，希望法庭可以从宽处理。给张某妻子一枪，太恶劣了。再有，在公共场所公然用枪支行凶，这都是从重情节。还有一条，是崔某家属拿钱到法院，而被害人是拒绝和解的，不要钱，只要法院从重处罚。被害人认为她太恶劣，对自己的伤害太重，不是金钱可以解决的，所以没有和解。在这种情况下，判9个月，是太轻。所以说处理一个案件，不仅要是把事实、证据、定性解决，还要把犯罪情节、量刑情节，方方面面的问题都考虑进去，才有可能做出令人信服的判决。所以这个案件判9个月，显然是错误的，检察院应该抗诉。检察院，不单是北京，全国各地都一样，审查判决的时候会有一种观念。当然大量的判决法院都是公平合理的，有时候会审查，发现法院的判决有点偏轻了，或者有点偏重了。会说偏轻或偏重是法院的自由裁量权，检察院不便于抗诉，应该尊重法院的自由裁量权。最高检察院在有关的司法解释里也讲，抗诉涉及到量刑问题时，抗诉的标准是量刑明显不当，俗称量刑畸轻畸重。这就给下面从事实务的同志留下了很多判断的空间，到底是畸轻畸重，还是偏轻偏重，还是不轻不重。这样的标准确定，一个是模糊，很难把握，当然有的可能比较明显，但是多数情况下很难把握。另外是要尊重法院的审判权威、既判力等等这些，但是量刑是对被告人最实质的处罚。实际上一旦到了法院，99%的案件都会按照检察院起诉的罪名定罪，真正关键的是量刑的问题。在抗诉的问题上，不研究量刑怎么行呢？量刑的标准应该科学，便于判断。所以在抗诉的标准上，我有一个提法，量刑抗诉的标准应该是量刑是否适当，适当可以不抗诉。如果失当，多判一年或者少判一年，检察机关从公正也好，审判监督也好，就应该提出抗诉。以上是一些理论上的说法，还有一种说法，检察院认为这种情况多半会抗诉抗不下来，影响抗诉的成功率，抗诉的质量。抗诉的目的不是非要法院改判，而是通过这种来回的抗衡、争辩，使得量刑越来越合理，这是终极目的，不体现在个案上，个案上采纳更好，没有采纳也没什么关系。所以在执法的理念上，在抗诉标准的一些定位上，有的时候定位不准就容易导致司法实践中，出现一些扭曲的案件，出现一些影响办案效果或者效果很不好的案件。

第三个问题是关于逮捕必要性，羁押必要性以及诉讼效率、诉讼经济等问题。也有一个案件，是一个轻伤害案件最后引发国家赔偿的案件。在08年2月份发生的，到了5月25日，因为涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，到了6月6日，经检察院批准决定逮捕，到了6月30日，公安移送检察院起诉。审查起诉期间，先后两次退回补充侦查，三次延长审查期限。到了09年1月，期限不能再延了，向法院提起公诉。到了法院，隔了一个多月，公开审理，发现该案证据不足。到了6月9日，检察院将此案撤回起诉。又过了两天，对被告人做了存疑不起诉处理，释放。这个人从被刑拘到次年的6月11日做存疑不诉释放，被羁押了384天，涉嫌罪名是故意伤害，伤害的程度是轻伤。案件从开始到最后，四上检委会，最后赔偿被不起诉人四万多元。这个案件终于告一段落，但是掩卷长思，这个案件留给我们的只有一声叹息，数不尽的遗憾。这个案件就是因为民事纠纷引发的一起比较普通的轻伤害案件，中间经历了这么多程序，到了检察院以后，在没办法继续延期的情况下起诉到法院，然后又回来。这么长的时间，被害人也没有兴趣了，不提附带民事诉讼了，直接以民事侵权起诉到法院要求赔偿。我说的这个案件是比较极端的一个案件。但是这个案件需要去思考几个问题，一个是当初检察院有必要逮捕吗？就不说本地人和外地人区别对待的问题，他确实就是本地人，又是轻伤害，就是趴活、拉黑车的黑出租，这个问题需要思考。第二个就是在案件出现分歧之后，而且证据也很难进一步的补强、完善，有没有必要继续延押，这个问题也值得思考。第三个就是诉讼效率太低，没有去算算这个案件的经济账。作为检察机关，要特别关注对轻微刑事案件的逮捕强制措施的运用问题，特别是要加强对逮捕必要性的研究，检察机关总是把它当作一个普通的强制措施来考虑。实际上中国的逮捕和西方不同，一旦捕了之后，往往就一直到底了，而且这个人捕了之后，工作可能就丢了，名誉也受到影响。而最终，这个案件可能就做不起诉或者法院判免刑。所以这样一些轻罪的案件尤其要特别关注，要审查有没有逮捕的必要。第二个是羁押的必要性问题。刘广三教授到石景山检察院挂职（担任石景山检察院副检察长）之后，有段时间专门负责逮捕，审查把关，最后签字。广三教授签字之后，已经抓了不少人了，也放了不少人。如果不是他签，是别人签，可能抓得更多。他有一些先进的理念，比如有个案件，报上来8个，他只抓了2个，另外6个都要放。后来到了晚上，和我一起回去的时候跟我说，今天比较郁闷。因为抓了2个之后，公安局来找我，贩卖发票的案件，如果现在放了，可能整个案件都瞎了，从保障诉讼的角度来说，就追加了3个。同一天还有两个案件，他的意见是不捕，最后还是捕了。但是我要说我的理念和刘教授的理念没有多大区别，但是可能实践中还要立足现实，有的时候过快的迈这一步可能还不行。这个问题确实需要研究，捕的时候只要符合刑诉法逮捕的条件就可以捕，可以尽量的少捕，但是可以捕，有的时候也确实有侦查的需要。但是捕的时候所考虑的那些必要性因素，有的可能一直延续到开庭判决，比如杀人犯，谁也不敢放，但有些案件可能过段时间之后就没有必要继续关押了，就像刚才说的这个案件，在审查起诉阶段，完全就可以变更强制措施，取保候审。这个问题和逮捕必要性的审查一样，羁押的必要性也要进行关注。石景山检察院准备引进一项制度或者机制，就是对已捕案件定期审查的机制，捕完之后，到了比如20天，让公安把材料送过来，再审查一下。到审查起诉阶段，也要审查有没有继续羁押的必要性等等，这也是人权理念保障的要求。第三个就是要算经济账，要讲效率。这个案件不说别的，就是关上半年，180天，国家赔偿也不过就是两万多元，关了384天，就四万多元，只算这样的帐就太低级了，要算算对被羁押的人造成的影响，有时候是没办法用钱来补偿的。所以效率的观念、诉讼经济的理念，在司法实践中要进一步的入脑入心。

再讲一个刑事政策上的区别对待与法律面前人人平等问题。政策与法律有很大的区别，政策是灵魂，是讲区别对待，不同情况做出不同的处理，法律往往显得比较死板一些。但是一旦区别对待，就涉及到同样的罪行、同样的罪名、同样的结果，不同样处理的问题。一个很典型的案件，就是在02年发生的一起很有名的清华大学学生刘海洋，到动物园用硫酸投喂熊，对熊造成伤害的案件。发生之后引起媒体和社会舆论的广泛关注，当时可以说是空前的，这里面还涉及到怎么来应付媒体的问题。一开始，媒体的声音是一致的，清华大学的学生竟然这么残忍，又有爱护动物组织之类的发表一些谴责声明等等这些，搞的媒体、百姓街谈巷议，包括专家、社会各界的争鸣这些。媒体炒了几天之后就冷静下来，就开始刨，发现他父母离异，单亲家庭，妈妈是公交车司机，非常辛苦把他抚养成人。媒体的声音就变成刘海洋真可怜，从小没有爸爸，从宽处理吧。这就讲，媒体的声音有时候有一种变动性。但是从司法人员的角度讲，要冷静的面对媒体，媒体的声音要关注，客观的去评价、分析，但是还是要有个基本的准则，就是尊重事实，尊重法律，依法办案，这是最基本的，而不是跟着媒体走，成了媒体审判了。就像许霆的案件，我一直认为，最终处理的结果非常不好，应该是媒体审判的结果，虽然判完之后媒体也不满意。如果说定盗窃罪，一两个小时之内，在取款机上一百七十余次提走十六七万，然后潜逃、挥霍，案发之后一分钱也没退赃。这个情节非常恶劣，判5年，公正何在。刘海洋的情况确实不一样，当时检察机关研究这个案件之后，认为应该是构成犯罪，但是考虑到案件的具体情况，从刑事政策、办案效果的角度考虑，定罪应该从宽处理，定了这样一个基本的思路。最后起诉到法院，法院判免刑，刘海洋继续他的学业。但是中间隔了很长一段时间，不像有的案子，从重从宽很快，他是从宽从缓。因为在讨论一个问题，假如刘海洋不是清华大学的大学生，而是一个进城务工的农民子弟，是不是也会受到同样的礼遇？如果不是受到同样的礼遇，那是不是就违背了法律面前人人平等的原则？这确实是一个很大的问题，如果不能很好的解决，对将来宽严相济刑事政策的运用会是一个很大的障碍。在实践中，有的承办人，包括有的检察院，在有关的宣传材料里也谈，因为他是大学生，所以从宽。这样的表达、这样的说法是完全错误的。对刘海洋做了这样从宽的处理，不违背法律面前人人平等的原则。时间关系，就把一个简要的认识跟大家介绍一下。判断是否符合法律面前人人平等原则，绝对不能按照机械的、形式主义的平等观，做简单的类比。尽管犯罪的性质、后果是相同的，但是犯罪的前前后后、上上下下、左左右右，是不一样的，犯罪人个体的情况是各不相同的。所以无论是从刑事政策的角度讲，还是从刑法理念的刑罚个别化的角度去讲，都应该做一些区别对待。同样是杀人，有的判死刑，有的判十年、三年，因为情节不一样，危害不一样，就应该区别对待。所以对法律面前人人平等原则，应该全面的、有一定层次地去理解，不要机械地去理解。这个问题在实践中必须解决，如果回答不了这个问题，宽严相济刑事政策的运用就会有很大的障碍，和刚才讲的罪刑法定原则一样，还有另外一个原则罪行相适应，这三个原则都是对宽严相济刑事政策的制约，或者说需要正确处理好这样一些关系。

今天比较匆忙，更主要的是把处理案件的实践中的一些体会，一些思考，特别是把遇到的一些难题，向各位做一个简要的汇报。当中的一些观点肯定有有失偏颇的地方，请大家批评指正，就讲到这，谢谢大家！

刘志伟：感谢苗检做得精彩演讲，下面有请甄老师来做点评。

甄 贞：感谢苗检做得精彩演讲，也感谢同学们！我是第一次听苗检讲课，有很多感触。我感觉有这么几个特点。

第一，他抓取的四个大问题，既是实践中经常应用的，又涉及多领域，如刑事政策等，又是社会非常关注的问题，把这些问题带到课堂上来讲，选题得当，非常有意义。

第二，他在讲每一个问题的时候，都给了学生们很多实践中的案例。我个人认为是一种以案例为载体的教学方式。而且这些案例不同于一般老师在课堂上的讲授，那些案例可能是看来的、听来的，而他讲的这些案例，我确信都是他亲身经历的。无论是作为市院公诉处处长处理的那些案件，还是现在作为基层院的检察长，包括作为二分院的副检察长，这么多年来亲身经历的一些案子。这些案例讲起来，不是单纯讲故事，在每一个案例背后他是如何思考的，包括法律是如何规定的，司法解释是如何讲的，社会效果、法律效果统统考虑进去以后，最后对案件的处理方式，是讲者对自己亲身经历案件的高度的概括和提炼，把这样一种心得跟大家交流，我相信对大家的启发可能会更大一些。

第三，他是一个实践者，所以在讲课的时候，涉及到刑法、刑诉。我自己作为刑诉教师很多年，觉得很多刑诉教师讲课的时候拘泥于刑诉这个领域，涉及的案例也都是刑诉的案例，涉及的实体法的东西是比较少的。我国的学科分类，有时实体和程序是截然分开的。现在很多教师在不断改进教学方法，融会贯通，但是相当一批教师还是停留在实体不懂程序，程序不懂实体的阶段。苗检是把实体和程序放在一起讲，对某一案件定罪、量刑，包括情节方面的考虑，分析得非常到位。这种对实体和程序的把握，也是一个实践者长期从事实务工作的所特有的。第四他有很多自己独到的观点，比如宽严相济刑事政策，具体对轻罪、重罪案件的处理；抗诉的标准；对不起诉案件的定性等。便于同学们在听的时候，加深对这些条文的理解。有时候条文和刑事政策是抽象的、宏观的，对与实践的结合把握不准，但是经过讲述后这些都变得非常具体，而且可操作性很强。

最后，作为一个检察长在讲课的时候跟普通的承办人是不一样的，他要站在一个全局的角度去看这些问题，不是就事论事，不是就案办案。对一个案件的处理不是紧扣着犯罪构成的四个要件，或者仅仅从法律条文、司法解释做出选择，还要考虑案件处理的社会效果，甚至有些案件的政治效果怎么样，立意很高。在他讲课的过程中也能看出对检察官的要求，高检这些年就要求每个检察官，拿起案卷能办案，拿起纸笔能写文章。我说的不见得对，但是我想检察官进课堂是非常有意义的。我想今天苗检的讲座，一定会对教学有帮助，一定会对同学们有帮助！我的点评就到这，不当之处请批评，谢谢！

刘志伟：感谢甄老师画龙点睛式的精道点评，下面进入互动环节。

学生甲：苗老师您好！我想向你请教一个问题，在面临法律效果与社会效果相冲突的时候，您是怎么解决的？

苗生明：这是我一直都在思考的问题，有的时候解决的好，有的时候解决不好。我对法律效果和社会效果的理解是，实际上法律效果侧重于法律的实际运用，社会效果注重法律价值的实现。从这个角度上讲，依法办案是前提，在这个基础上要考虑追求好的办案效果需要考虑的因素，把这些因素综合起来之后做出一个处理意见。我觉得法律效果和社会效果有时候是统一的，本身就是一致的。像我刚才讲的案件，盗窃尸体，当时法律没有明确规定，要么不治罪，要么走当时的类推程序，绝对不能没有明确规定，法官就牵强附会的挂一个法条来治罪。再有法律是抽象的，就可以对法律在立法原意和现实需要的基础上做出一些不违背立法精神的合理解释。这个解释如果是合理的，可以立得住，那么两个效果是可以统一的。举个例子，像刚才说的“纸馅包子”，当时在讨论罪名选择的时候，就说到损害商品声誉。但是一般说到损害商品声誉，是指特定的品牌，比如海尔，而不是这样抽象的一类商品。“纸馅包子”损害所有包子行业的声誉，甚至于损害了整个食品链条的声誉，能不能适用呢？当时我参与了这个案件，检察院对法条作了解释，认为是可以的。这个法条对商品声誉并没有规定是具体还是抽象的，是特定物还是种类物，从解释学上讲是可以解释得通的，就用了这个罪名，不违法，社会效果也很好。还有赵作海案件，虽然不了解具体情况，但是提到暴力逼取证人证言的问题。法律上有暴力逼取证人证言的规定，还有对嫌疑人的刑讯逼供罪，恰恰对被害人没有规定。实践中恰好有一个案子，侦查人员暴力逼取被害人的证言。这种情况下，能不能定暴力逼取证人证言罪？从解释学上，有当然解释，有扩大解释，能不能解释的通？我的观点是可以解释得通，普通证人都可以定罪，被害人为什么不可以定？按照当然解释，举轻以明重，举重以明轻。很多时候，在实践中把握的时候有这个理念，案子办得多了，时间长了，基本上就可以把握好办案的效果。

学生乙：尊敬的苗教授您好，十分感谢您的精彩演讲。对实践中，刑事和解可能出现的问题有什么具体的解决方法？或者有什么具体的预防、监督措施吗？

苗生明：我就谈一下我对刑事和解的一些基本的认识吧。

首先，我认为刑事和解既符合中国的传统文化，也符合现实的需要，特别是当下在讲要化解矛盾，促进和谐。中国的传统文化对司法的影响是很大的，引入和解的理念来处理一些刑事案件，我认为是有意义的。

第二点是和解案件的范围，这个争论主要是集中在重罪还是轻罪。有的认为死刑案件也可以和解，有的讲轻罪案件才可以和解，至于有些案件没有直接的被害人就谈不上和解的问题。我的理念是轻罪案件当然可以和解，包括重罪案件甚至是死刑案件，也倡导这样一种和解、谅解的理念，不是不可以和解。

第三点是多数案件都可以和解，关键在于如何评价刑事和解的法律价值或者说怎么评判刑事和解对案件最后的处理究竟能产生多大的影响，我想这可能是一个根本问题，关键问题。现在的问题是，有的时候把和解在案件中所起的作用给放大了。比如轻微的刑事案件和解了，可以不立案、不批捕、不起诉，到法院之后可以判免刑。重罪案件要进一步考虑，这无非就是一个量刑情节，这个情节当然是要从宽从缓的，但是如果这个案件中还存在着诸多的从重从严的情节，恶劣的情节，就要综合评价，不能眼里只有和解。特别是不能因为和解了，就免刑了，不处理了。实践中也有，有一个地方检委会研究之后，跟我说的时候，我建议他们不要这么做。重伤害案件和解了也要做不起诉，这个绝对不可以，因为对人身生命和健康的保护在法律所追求的价值中处于非常重要的地位。轻伤恢复比较容易，对身体的损害不大。但重伤，对身体健康的影响已经很大了，这种情况下不能做不起诉，而且跨度也太大。另外涉及到杀与不杀的问题，判死刑还是死缓。现在就有花钱买刑、花钱买命这样一些说法，这实际就是对和解的价值评判，对刑法的理念认识有一些扭曲。现在少杀、慎杀的理念是对的，但不意味着不杀。不管杀或不杀，都会考虑很多因素，绝不能根据和解没和解、赔钱没赔钱、赔多赔少来判断。我这有一个绑架未成年的女孩子然后撕票的案件，一审判死缓。被告人家里给法院送去了三十多万，有和解的意愿，但被害人家属不同意，没有和解成功，但是法院认为被告人已经有和解的姿态，所以就不判死刑判死缓。后来被害人家属申诉，发回重审判死刑立即执行。结果被告人又上诉到高院，高院维持二审判决，没有考虑和解问题。最后到最高法院复核期间，最高法院做了些工作，被告人家属拿出五十万，被害人家属接受了，因为接受和解，就又发回重审改判死缓。这个案件，法律的严肃性一点都没有了。绑架、撕票、未成年这都是从重情节，法条规定很清楚，绑架就是死刑，只是立即执行和死缓的差别，没有规定法定情节。犯罪人只是认罪态度好，对这种杀与不杀的问题根本不起任何作用。

第四个问题就是刑事和解的赔偿问题。赔偿的数额，是一个需要认真研究，需要制度来规范的问题。轻伤害案件，出现被害人漫天要价的情况，犯罪人为了不进大牢，被迫倾家荡产，出现被害人敲诈犯罪人的情况。也有犯了罪的人认为给点钱就可以不追究，威胁利诱被害人和解，这都是不正常的。如果真有这种情况，法律上应定性为敲诈勒索。从规范这个问题的角度上说，应该是可以有一些办法的。我曾经考虑过，对轻伤害案件，可以做一些调研，查清这类案件的大概费用是多少，确定一个幅度作为参考。如果犯罪人真诚悔罪，赔礼道歉，也愿意进行合理的赔偿，只是因为被害人要价过高没有达成和解，那对犯罪人即使没有和解同样可以做不起诉处理。有的引入第三方机制，通过司法所或民间的调解机构来调解，因为检察院有公诉职能，不能直接去调解。这个课题很复杂，一时间也说不清楚，当然我本人对这个问题的研究还不够，就说这么多，谢谢大家！

（刑科院硕士生 宋超 整理，未经主讲人审阅 ）