主讲人：张新宝（中国人民大学教授、博士生导师）
主持人：谭启平（西南政法大学教授、博士生导师）
嘉 宾：李开国（西南政法大学教授、博士生导师）
王 洪（西南政法大学教授、博士生导师）
孙 鹏（西南政法大学教授、博士生导师）
侯国跃（西南政法大学副教授、硕士生导师）
时 间：2010年6月24日
地 点：西南政法大学沙坪坝校区岭南厅

谭启平教授：同学们大家晚上好！今天晚上我们西南政法大学西南学术大讲坛的最高学术讲坛——金开名家讲坛，又迎来了一位重量级的嘉宾：中国人民大学的张新宝教授！（掌声）张新宝这个名字，尤其是对于我们学民法的人来说应当是一个如雷贯耳的名字。可能大家觉得张新宝教授应该年纪大一点才对，因为他的学术成果的确太多，太丰富！但实际上他是一个很年轻的六十年代的人。张新宝教授是我们西南政法大学80级的校友，现在是中国人民大学的教授、博士生导师，也是我们中国法学会民法学研究会的常务理事兼秘书长。张新宝教授在我们学校本科，毕业以后就北上师从佟柔教授学习民法，后来在中国社会科学院法学研究所《法学研究》杂志社工作了十多年时间，然后又回到人民大学担任教师。张新宝教授是中国第三届优秀中青年法学家。我在网上检索了一下，知道他获得的各种荣誉很多。除了很早得到的十大中青年法学家这个荣誉之外，去年张新宝教授还获得了“长江学者”这样一个荣誉称号。大家知道“长江学者”在人文社会科学界是一个官方认可的最高荣誉。在他的学术生涯里，他曾到过美国、德国、日本、丹麦等国做访问学者。张新宝教授的研究领域包括侵权法、人格权法、合同法、民法和信息法领域，尤其是在侵权法领域，张新宝教授是我国取得最丰富成果的学者。今年是张新宝教授这个年级80级进校30周年。这场学术讲座也应该是他们80级进校30周年活动的开始。1989年张老师曾回到学校参加当年的中国民法学经济法学会的年会。我记得当年年会开会的地方就是这里，佟柔老师也来了。21年以后张新宝教授又再次回到重庆，再次回到母校。应当说这是很难得的。本来他这次没有来重庆的行程，我是特别邀请他来了。今天上午张新宝教授还在国家行政学院讲课，下午就风尘仆仆地从北京赶过来。现在是刚下飞机就赶来这里，连晚饭都没吃，就是为了不耽误大家的时间。（掌声）在此，我们对张新宝校友、张新宝教授能够到我们学校作这场讲座表示最热烈的欢迎！（掌声）张新宝教授今天讲的内容是侵权责任一般条款的理解与适用。大家知道《侵权责任法》在7月1日就要施行了，《侵权责任法》是我们国家民法领域的一个非常重要的法律。那么在这个时间我们做这样一场讲座，应当说也具有特别的意义。我们期待着这样一场高水平的讲座！（掌声）
今天晚上担任嘉宾的是民商法学院的四位教授。一位是李开国教授，他已多次在这个讲台上出现，我想也不用过多的介绍。（掌声）第二位是王洪教授，大家也是非常熟悉的。（掌声）第三位是孙鹏教授。（掌声）第四位是我们民法教研室的后起之秀、青年才俊——侯国跃博士。（掌声）他也是对《侵权责任法》有着深入研究的青年学人。那么下面让我们以热烈的掌声欢迎张新宝教授为我们作学术报告！（掌声）

张新宝教授：尊敬的李老师，谭老师，民法学科的各位老师和同学们，这次讲座对我来说其实是个很激动的事情。想想看，人生真的很短暂。当年我在这里上学，转眼就快30年了。今天坐在这个地方，我是一种诚惶诚恐、敬畏的心情。无论树长的多高，你的根是扎在这个地方。我上过很多学校。有的人从本科到博士一直在一个学校，我的经历完全不一样，从本科到硕士到博士，以及后来在国外的留学工作，起码有七八个学校。但每当人们问起我最怀念哪个学校的时候，我毫不犹豫的说是西南政法大学。因为本科是你最能找到归属感的地方，是你法学知识启蒙的地方，同学之间、同学和老师之间的感情也都很单纯，很深厚。我们在北京的西南政法大学80级的学生，是一个来往很紧密的群体，每年都有很多次活动，大家都很珍惜在母校的这段学习时光。并且时间过得越久，就越觉得这份经历重要。我今天回到母校，看到母校的新面貌，真是感慨万千！
我知道我们的校友里面有一些很好的演说家，比如说我的师兄，也是你们更大的师兄贺卫方教授。他每次来都给大家讲得热血沸腾！（笑声）我这个题目可能没那么令人热血沸腾。我从事的工作和自己的性格也不是一个很热血沸腾的类型。民法里面有很多部门，比如说有物权法、合同法，当然还有总论。广义来说还有公司法、证券法等等。这些都能给大家带来好处，可以用来挣钱，学好了混碗饱饭吃没问题。（笑声）但侵权法不是这样，你每天面对的都是那些让你感到难受的案件。专门以侵权法为职业，一辈子就干这个事情的人全国很少，坚持干下来不容易。20年前全国研究侵权法的人凤毛麟角，找不出三五个人来。但是最近热起来了，三五十个也有了。今天利用这个机会，我向大家汇报一下对《侵权责任法》一般条款的理解和适用的考虑。
《侵权责任法》去年12月26日公布，但它是一个匆匆忙忙的法律。本来我们翘首企盼希望它在今年3月的全国人民代表大会通过，但是到去年暑假的时候风向就发生了变化。法工委的领导就对我吹风了，说这个法律很可能由常委会通过。这里面涉及到政治上的一些安排，也涉及到中央工作的安排。作为一个学者，那肯定也有不同意的地方，但这是你无法左右的事情。你只是历史长河里的一滴水而已，左右不了什么。但是这带来了一些解释上的困难。我们看到，虽然《物权法》和《合同法》中有一些与《民法通则》规定不同的条文，例如，有些行为在《民法通则》里面规定是无效的，但在《合同法》里面规定却是可撤销的，这有较大的变化，但在解释上没有太大的困难。因为我们有新法优于旧法的规则，只要是同一级别、同一机关制定的法律，如果新法不同于旧法，要按照新法来判案。但在《侵权责任法》里问题就出来了。因为尽管它是新法，但它和《民法通则》却不是同一机构颁布的法律。如果我们认真地读一读《宪法》、《立法法》以及《全国人民代表大会组织法》就会发现其实大会制定的法律和常委会制定的法律无论是在立法事项还是立法效力上都是有区别的，这个新法优于旧法的原则在这里还能不能适用，我本人表示怀疑。《侵权责任法》与以往的法律还是有冲突的。比如关于侵权死亡的赔偿，《民法通则》规定了抚养费的赔偿，《侵权责任法》第16条恰恰没有规定抚养费，只规定了死亡赔偿金。那么一个被侵权的死者的近亲属依据《民法通则》主张抚养费，他同时又依据《侵权责任法》主张死亡赔偿金，法院能不能支持他？从我内心深处来看是不能支持的。因为制定《侵权责任法》的一个立法目的就是要用死亡赔偿金来取代抚养费。因为抚养费的赔偿会有一些不公平。现在的家庭比较小，抚养系数低了。在一个三口之家里面，大家都有工资收入。如果你把人撞死了或者什么其他原因致人死亡，那你按照《民法通则》赔抚养费很可能就一分钱都不需要去给。这公正吗？不公正！所以我们想用死亡赔偿金来取代抚养费，这是我们的初衷。但是由于《侵权责任法》由常委会公布，它又无法取代《民法通则》的有关规定。随着7月1日的逼近，如果我们在7月1日以后遇到这样的当事人，或者当事人聘请的律师提出这样的主张，如何处理？法院需要一个答复。到目前还没有。
前面谈到《侵权责任法》与《民法通则》和其他法在宏观上的衔接上有一些不协调的地方。但我今天主要想谈的是，《侵权责任法》的92个条文（最后一个条文可以不算，在7月1 日以后就没什么用了），其中大部分具有裁判指导意义，但我想这些条文总会挂一漏万的，实践中大量的侵权案件其实并没有在法律里面给它一个名称。我们学《合同法》时，学过合同可以分为有名合同和无名合同，绝大多数的合同是无名的。比如到理发店去理发，去歌厅唱歌，这些在《合同法》里面都是没有名称的，但是我们有合同法总则的相关规定，跟理发唱歌最相接近的合同我想大家会想到承揽合同，我们可以用这样的规则进行调整。而《侵权责任法》更不可能将所有的侵权案件进行规定，它规定的都是例外，没有规定的才是常态。这就要靠我们的一般条款来发挥作用。在半个月前我在武汉做了一场巡回的演讲，也是同样一个题目。在武汉讲的时候我给大家讲了一个真实的故事：大概三年前我在武汉参加一次国际研讨会，那也是《侵权责任法》的立法研讨会。会上有一位知名的学者吕忠梅教授，她是环境法的学者。我们同一年获得十大杰出中青年法学家的称号，也即02年。后来她又到湖北省高级人民法院去做副院长。她向我请教了一个问题：武汉郊区新修了一条有几十公里长的高速公路，在公路两侧种有梨树。在高速公路通车的当年，该公路两侧的梨树基本绝收。经过有关部门调查，发现引起梨树绝收的原因是当地政府从美国引进的一种绿化树种，与我国的棕榈树形状类似。武汉当地冬天气候较冷，当地树种上的虫子大部分冬天都会被冻死，因此在次年不会给树带来较大危害。但是引进的该树种却由于其特殊性质，能给虫子提供较温暖的越冬环境，使得这些病虫害得以在次年春天大量繁殖，将公路两侧梨树花的花蕾全部吃掉，于是导致这些梨树绝收。在这个案件中，因果关系和损害后果还是较为明确的。涉及的两千多名果农将该高速公路管理当局起诉至武汉市中级人民法院，一审判决果农胜诉，被告应负赔偿责任，适用的法律是《民法通则》中有关环境污染侵权责任的条款。高速公路管理机构对一审判决不服，上诉至湖北省高级人民法院，二审改变了一审判决结果：第一，撤销一审判决；第二，驳回原告诉讼请求。这也就意味着原告基本已无其他的救济途径。吕忠梅教授当时是湖北省高级人民法院的副院长，她当时对该案的判决结果持否定意见。吕教授向我提议，在以后我参加侵权法起草工作中，能不能在法律中增加一个破坏生态要承担侵权责任的条文，我后来将吕教授的意见反馈给了全国人大法工委，至少在人大法工委的三次会议上我都提出该项建议，但最后人大法工委没有接受，即在环境污染侵权类型中没有规定破坏生态承担侵权责任的条款。
我们回过头再来看这个案件，此案中并不是由于污染环境导致了损害，因为没有污染物的排放。因此，二审判决以一审判决援引《民法通则》中有关环境污染侵权责任的条款作出判决属适用法律错误为由，撤销一审判决是正确的。值得强调的是，虽然该案并不是环境污染侵权案件，但是原告仍应有权要求被告对自己的损失承担赔偿责任，法律依据在于《民法通则》第106条第2款，即有关侵权责任一般条款的规定。我们在审理民事侵权案件中，如果在后面的具体侵权类型中有具体规定，原则上应当首先适用该具体规定，否则应适用总则中的侵权责任一般条款，这一点与刑法“法无明文规定不为罪”的原则正好相反。新的《侵权责任法》第6条第1款的规定与《民法通则》第106条第2款的规定基本一致，只是在文字上面有个别调整，把“损害国家、集体、他人的民事权益”改为“损害他人的民事权益”，将“国家”“集体”涵盖在“他人”中，更简洁明了。按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，侵害行为、损害后果及它们之间的因果关系都存在，在我国有关法律法规规定引进新物种应当经过检验、检疫部门的检疫的前提下，该高速公路管理部门未经过检验检疫便引进该物种便具有过失，因此应当承担侵权责任。相似的案例在我国每年都还在大量发生，例如昆明滇池的“水葫芦”外来物种入侵事件，导致了一场重大的环境灾害，直接损失高达数千万元。因此，我们在审理案件时如果在侵权责任法分则中找不到对应的具体侵权责任规定，就应当直接适用该法第6条第1款。
第6条第1款如是规定：“行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。”法律解释是法律专业人士不同于一般人的最重要的素质之一。在侵权责任法出台之后有很多解释读本问世，我却没有立即写一本书，因为侵权责任法这部法律的多数条文都是我参与起草的，应该由他人去评说。下面我们对该条文进行字面解释。首先，主语“行为人”与其他法律文本中所使用的“侵权人”是否等价？答案是否定的。“侵权人”是广义的，泛指应当承担责任的人，“侵权人”有可能是行为人，也有可能是行为人之外应该对他人的侵权行为承担责任的人，如监护人责任和法人责任；而“行为人”仅指实施侵权行为的人，不包括“准侵权行为人”。其次，谓语动词是“侵害”，宾语是“民事权益”。“民事权益”的内涵和外延应当结合第2条第2款界定。因为侵权行为法第6条第1款是本法的精神和核心之所在，别的条文要么服务于该条，要么是该条的补充。所以在将来的审判实践中，该条被引用的可能性可能也是最高的，可能会超过80%。最后，该句的状语是“因过错”，旨在表明过错与侵害之间的关系，无过错的行为人不承担侵权责任。在这里我们又涉及了侵权责任构成要件的问题，对于该问题有学者比如我持四要件说，有学者持三要件说。这两种观点没有本质的区别，只是逻辑技术方法不同而已。主张三要件说的学者是将过错和行为作为一个构成要件，而四要件说是把行为和过错分离开来。《侵权责任法》是采取四要件说，把行为和过错作为两个构成要件，所以第6条第1款中“因过错致人损害”包括两个要件，分别为过错要件和行为要件。但是在第6条第1款中却看不到损害和因果关系，是不是表明立法者的立法意图是说承担侵权责任是不需要造成损害呢？答案是否定的。原则上没有损害是不需要赔偿的，法条之所以没有写明“损害”，原因在于第6条第1款中“应当承担侵权责任”中的侵权责任是广泛的，包括第15条中的八种责任承担方式，分别是：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、以及消除影响和恢复名誉。在这八种责任承担方式中，前面三种是不要求有损害的。它们只是作为预防性的民事责任承担方式，比如停止侵害只是在侵害行为正在进行中，要求行为人停止侵权行为。排除妨碍，比如在他人门前设置很高的牌子，他人出不去了，此行为造成他人人身伤害、财产损失了吗？当然谈不上，只要侵权人把牌子拆除就可以了。所以在第6条第1款中没有写明“损害”。但是有些责任承担方式比如恢复原状、赔偿损失是需要造成损害的，它们体现在第16条、第19条、第22条，同时第17条、18条是服务于第16条的，第20条是服务于第19条的，第21条是关于停止侵害、排除妨碍、消除危险具体适用条件的规定。这就是说通过第16条、第19条、第22条三个条文规定了“损害”，将《侵权责任法》救济的损害分为三个类型，分别是人身损害、财产损害和精神损害。谈到侵权损害时必须符合三种损害中一种或者多种，所以第6条第1款没有规定“损害”是一个不完整的一般条款，原因就在于第15条停止侵害、排除妨碍、消除危险的存在，立法者想要把这三种预防性侵权责任承担方式纳入这个一般条文中。因此如果要求侵权损害赔偿，仅仅援引第6条是不行的，还要援引第16条（或第17、18条）、第19条（或第20条）、第22条。以上就是我们正确理解第6条第1款需要补充的一个事项“损害”，没有规定损害不是意味着承担责任不需要造成损害。如果将第6条第1款仅仅规定为赔偿损失和恢复原状的责任，则第六条第一款可以修改为：行为人因为过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担侵权责任；然后再将第21条提前，承担停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任不需要有损害和过错的存在。把两个条文结合起来就是一个很好的规定。立法者之所以没有这么做，是因为要照顾与《民法通则》的承继关系。因此在后面加上了第21条，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。在本条中并没有存在损害和过错，只是对一个正在实施中的侵权行为或者面对危险，就可以要求承担停止侵害、排除妨碍和消除危险。而对于恢复原状、赔偿损失则要求第16条、第19条或者第22条的配合。
下面我们来看第6条第2款，第二款是有关过错推定的规定。第一款和第二款共同构成完整的过错责任归责原则。有人提出，过错推定是否是一个独立的归责原则？答案是否定的。所以它规定在第六条中而没有单独作为一个条款，它只是过错原则的一个实施方式。适用第二款承担侵权责任，也是要求行为人具有过失或者故意。通常我们只说过失，因为根据举轻明重的原理，有过失要承担侵权责任，那么故意更不用说了。第6条第2款，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。此款的“过错”应作限缩解释，条文中两处出现的“过错”只能理解为过失，而不能理解为故意和过失，因为故意必须举证加以证明而不能推定，只有过失方可推定，这是一个法律常识。但是这两款承担责任的基础是一样的，都是“过错”，都是行为人主观上具有故意或者过失。你不该追求某个结果的发生你追求了，你不该放任某个结果的发生你放任了，你不该疏忽大意、不该轻信，但是你没有做到。
我举一个案例，一个司机把机动车开到人行道上，把前面的一辆自行车轻轻地撞了一下，并没有造成伤害，但是骑自行车的人因为冲撞没有骑稳，自行车歪到了一边，撞到了旁边的老太太并造成老太太骨折。现在我们来看责任该如何承担。骑自行车的人有一个被动的撞人行为，并且撞人的行为导致了损害结果之发生，但是他不需要承担责任，原因就在于他没有过失，行为是他所不能控制的，他是被别人撞了一下，他只是别人行为力量的传递者。所以过失或者过错是承担大部分侵权责任的伦理的、法理的正义性基础，将过错责任原则牢固地确立为一个国家侵权责任法的基本归责原则，才会使你的绝大部分责任承担具有正义性，老百姓才会信服。我为什么要赔钱，是因为我内心有不对的地方，我存在过失，我是可以控制的但我没有控制，这是对过错责任原则基础最简单的解释。
第一款与第二款的适用范围完全不同：只要法律没有做出特别规定或者排除规定，第一款就可以直接适用，可以说是侵权责任法中真正的帝王性质的一般条款；而第二款则不同，他的适用范围是有限的，只有“根据法律的规定推定行为人有过错”的才予以适用。如果法律没有做出明确规定，当事人不能主张推定行为人有过错，法院也不得依职权推定。些侵权案件类型法律规定是可以适应推定的呢？大致有这些：第十一章规定的物件致人损害适用过错推。第四章第38条：幼儿园、学校或者其他教育机构对无民事行为能力人的侵权责任也适用过错推定，在条文中它表述为“但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”，依此类推，以后凡是看到“应当承担侵权责任，但是能够证明自己没有过错或者尽到什么责任的，不承担侵权责任”的规定，就可以推定为其实行过错推定。我们再来看第81条：动物园动物致人损害适用过错推定原则，尽管第十章饲养动物致人损害均适用无过错责任，但是第88条是个例外。我个人觉得这个条文是非正义的规定，我们可以设想，老百姓养条狗、养只猫承担无过错责任，而动物园饲养老虎、狮子、毒蛇、猛兽却承担过错推定责任。这里我想到了一个很长的成语“只许州官放火，不许百姓点灯”，我们都知道动物园饲养的都是些极危险的动物，而老百姓根据现有的法律、法规规定所允许饲养的动物是很有限的，为什么动物园饲养动物致人损害适用过错推定，而我们的老百姓饲养动物致人损害却要适用无过错责任原则？这是我很想不通的。但这只是我们在法律背后所表达的不同意见，并不妨碍我们对法律的忠诚。一旦2010年7月1日法律生效以后它就是法律，我们就要忠于法律。尽管在法理上不同意，但是法律毕竟是法律，它具有权威性和约束力，我们必须忠于法律、适用法律。
还有第58条也很有意思，即将实施的《侵权责任法》在医疗损害赔偿制度这一章，对我国现行的法律制度做了革命性的改变，完全地废除了我们现行实体法上的双轨制——鉴定制度的双轨制以及举证责任的双轨制，实现了医疗损害赔偿制度的统一。同时还做了一个重大的利益调整，原则上废止了因果关系推定和过错推定的规定，将举证责任归为患者一方。老百姓对此不满意，因为要打赢医疗官司，首先必须要证明医疗机构有过错，医疗行为与损害存在因果关系。但是医疗损害官司专业性很强，所以老百姓要打赢官司必须要找专家，要花钱，加重了诉讼成本。之所以做出这个重大的利益调整，是因为考虑到我们现在的医疗案件太多了。医疗案件存在很多问题，一方面是由于法律本身的问题，同时还由于我们医疗改革的问题，比如我们的患者没有医疗保险；同时过早地把医疗机构推向市场，使得他们唯利是图。而且我们医疗资源在全国范围内分布极其不均，好的资源主要集中在大城市、大医院中，这才导致我们今天的医患关系的紧张。医疗损害赔偿制度的缺陷只是火上浇油。出现这种问题的根源是我们的医疗改革的失败，医疗服务性质定性不准确，医疗改革没有考虑到全民的医疗利益和医疗保障。法律做出了重大的调整，我们可以预测在2010年7月1日法律生效以后，将不会有那么多医疗损害案件。因为老百姓会在打官司之前考虑胜诉的可能性，因为他要证明存在因果关系，证明医疗机构存在过错，诉讼成本会增加，所以一些是是非非的案件将不会起诉到法院了。但是我主张一旦认定医疗损害成立，则应当和其他类型的损害案件，比如杀人放火、道路交通事故一样赔偿。医疗机构没有什么可以照顾的地方，通过这种方式才能平衡双方的利益。医疗损害官司中证明存在因果关系、过错的费用开始由原告垫付，但是一旦打赢了官司，原告则可以请求法院判令被告支付。我们看《侵权责任法》第20条就是这么规定的，在医疗损害赔偿案件中，侵害人身权益的案件中，诉讼所产生的费用将会获得赔偿，只要打赢了官司。原告提起一场诉讼是要冒一定风险的。但是根据以前的医疗损害赔偿制度、医疗事故制度和最高院的关于证据规则的司法解释，使得医疗案件中原告起诉没有任何的风险。所以我们想通过这种改变来压缩医疗损害赔偿案件的数量。在去年年底的一次法律研讨会上，海淀区的一位法官说，海淀区法院（包括派出法庭）2008年一年受理的医疗损害赔偿案件是200多起。虽然跟2008年全年受理的六万起民事案件相比不是很多。但是我们来看国外的情况：比如说丹麦，根据统计可能一年全国受理的案件不到海淀的10%。以前说我们中国是礼仪之邦，说我们无论如何也不爱打官司，现在千万别这么说。我们的官司总量肯定比美国多，只是人均官司上可能赶不上美国，但在世界上排名绝对靠前。这可是一个不好的状况。我就问那个法官你知道这是个什么状况吗？他说不知道。我说日本，那也是一个多亿的人口的国家，一年下来，医疗损害案件有的年头案件只有10个左右。而你一个区就有200个左右，而且这还是保守估计，因为有些当事人之间私了了，医院觉得自己没有道理赶快出钱赔给了对方，没有上到法院，这样的话实际可能还有500个。
我们回到过错推定，来看看第58条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错，有三种情况，第一种是违反法律的，第二种是隐匿或者拒绝提供有关病历资料的，第三种是伪造、篡改或者销毁病历资料的”。这一个条文，在从去年的8月份开始，我在法工委的每次会议都提出了修改意见，只改一个字，将“推定”改为“认定”。法工委的负责人每次都表示同意，说我们回去就改，但是均未修改。我后来思考原因，认为负责人没有必要敷衍我，最可能的原因就是那些搞记录的人每次都不把我的这个发言意见记录在案，因为我的普通话讲的不好，他们没听明白，或者他们认为我的这个意见无关紧要，没必要记录。所以结果就冒出了这样一个“推定”的规定。那么我们现在设想一下，在这些情况下可以“推定”医院有过失吗？若可以，则允不允许被告反证呢？
我们前面说的那些推定，比如说第81条、第11章规定的那些推定，都是能给予被告反证机会的。即推定你有过错，但是能证明自己没有过失的除外，不承担责任。但是这一条文中的有关过失的“推定”允许被告反证吗？假如说允许他反证的话，稍微有形式逻辑的人必然得出这样的结论：有些违法行为的行为人是没有过错的。那岂不是滑天下之大稽，违法的人连过失都没有，故意更谈不上，则岂非谁都可以去违法吗？所以我想立法者的本意并非如此。我并非斗胆说我与立法者有何关系，法律是他们制定的，我们只是在此过程中提供一些参考意见，但这里面有很多条文接受了我的建议，但我最无法容忍的就是此条文中的这一个字。因为它会使我们得出“有些违法行为的行为人是没有过失的”这样的结论，这是我们任何有法律常识的人都不能接受的结论。既没有故意又没有过失，那么把人弄伤了就可以不用承担责任了，这显然说不过去。违法是当然有过失的，一般行为被判定为违法之后，有关过失是无须再被证明的，“违法即过失”是过失标准客观化的一种技术方法。
但是我后来想总不能和立法机关抬杠，必须用一种有解释力的观点来解释此条文，使得立法机关既有面子又不至于出现刚才讲的荒谬结论。因此需要作出一种解释，对“推定”的解释，即过错推定分为两种情况，第一种情况是，允许被推定者反证自己没有过失的，这就是刚才谈到的第11章和第81、38条的有关规定；第二种情况是，不允许反证的过失，这就是第58条。那么法律就在过失认定上是不同的，在前面那些可以反证的过失里面都规定，能够证明自己没有某些行为的除外，或不承担责任。而58条则无如此规定，所以应将58条理解为不可反证的绝对的过错推定。这样的解释是皆大欢喜的，因为至少解决了我个人的情绪，又避免了法工委因自身的记录问题而受责备。
以上是第6条第2款的理解，下面我们看一下第7条。这两条是一个单元，均是关于侵权责任一般规定的条文。第6条第2款与第1款不同的是，它不能单独适用，欲引用第2款，除了须先引用第16、19、22之外，还须引用相关的推定过错的条款，比如第11章的有关规定、第81条或第38条。它前面有一个“法律规定推定行为人有过错的”的帽子，所以它的价值就不是“帝王”的价值，它是受到其他法律条文的限制的，它得适用范围是极其有限的。
第7条是有关无过错责任的规定。何为“无过错”，《民法通则》第106条第3款与第7条的规定有所不同，《民法通则》规定“没有过错，依照法律应当承担责任的，应承担责任”；第7条规定“行为人损害他人民事权益（第2条第2款所指），不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。这句话中省略了（依照其规定）“承担侵权责任”，显得更为简洁。可本句也有不简洁之处，比如前面说到“行为人”，则后面无须再重复“行为人”，因为这是相同的主语，可以共用。但这并非错误，只是语言不精炼。那么第7条与《民法通则》的不同之处是，“不论有无过错”与“没有过错”，但是在无过错责任案件中，被告真的没有过错吗？说不清楚，不予考虑。只是基于立法政策，对于某些违法行为不考虑其有无过错，只要符合其他构成要件，即损害、行为和因果关系，就要承担侵权责任。至于是故意还是过失，在所不问，这是无过错责任原则的真正含义。过错不再是责任的构成要素，而不是说没有过错。有些情况下是有过错的，有些甚至是能够证明的，比如产品质量法第47条有关明知情况下的惩罚性赔偿规定，既然都明知了仍生产销售缺陷产品难道没有过错吗？至少是重大过失，很可能是故意。所以第7条不是说行为人没有过错，而是说他的责任不考虑其过错。
与第6条第2款一样，第7条的适用范围由法律特别规定，所以它有一个“帽子”——“法律规定应当承担侵权责任的”，而不是“根据本条，承担侵权责任”。那么法律规定哪些情况须承担无过错责任？这里作一些列举。首先看看道路安全事故，机动车事故。在这些案件中，机动车一方对非机动车一方以及行人造成损害的，机动车一方承担无过错责任。第二种是在产品责任中，绝大多数情况下，是无过错责任，但是销售者承担最终责任的例外，生产者承担无过错责任。虽然此法也规定了仓储、运输的责任，但这些并非严格意义的侵权责任，是合同法上的责任，因为并不直接针对受害人。第三种是污染环境致人损害的案件，污染者承担无过错责任。法条上规定“环境污染责任”，其实应叫“污染环境致人损害的责任”。第四种是饲养动物致人损害的，承担无过错责任，但动物园除外。第五种高度危险责任案件，包括高度危险作业和危险物品致人损害案件。所以危险物品致人损害与一般物品致人损害的案件的归责原则是不一样的，前者承担无过错责任，后者为过错推定责任。
《民法通则》的规定与这些基本上一致，但有国家机关及其工作人违法执行职务致人损害的无过错责任的规定。由于法制的变动，已将国家赔偿的规定从民法中抽离，所以侵权责任法没有任何条文涉及国家赔偿，但是保留了《民法通则》中的4种。同时又对高度危险责任进行了分解，将其中的机动车事故单独提出列为一章，因此从分类上还是5种。所以只有这5种案件适用无过错责任原则，其他案件不适用。无过错责任原则的事项是法定的，是立法权限范畴内的问题，而非法官的解释权的问题，是立法者的权力，而非法官自由裁量的权力。无论是过错推定还是无过错责任的范围，都是立法者的权力而不是司法者的权力。
过错责任案件中因为有过错，主观上故意、过失、懈怠、疏忽、轻信，所以要赔偿是可以理解的，因为赔偿具有正当性。那么我要回答的一个问题是，无过错责任案件中没有过错（前面提到其实并非事实的无过错），而其必须赔偿的基础是什么，法律上的正当性在何处，这也是“无过错责任”这个用词本身所没有说清楚的。在这些种类案件的背后，总有一个起决定作用的要素，要求这些案件的侵权人承担无过错责任，那就是“危险”。
由于侵权人制造了“危险”，或将“危险”带给了社会，或者保有此“危险”，或由于其有能力控制此“危险”，因此就必须承担无过错责任。此危险通常是较高程度的危险，而非一般程度的危险。产品责任中的产品“缺陷”指的是产品给他人的人身或者财产带来的一种不合理的危险，譬如对于喝酒比较厉害的地区来讲酒精度数高的白酒有没有危险呢？其实它有危险，但是此危险是合理的，是众所周知的，是可以防范的，人们可以选择少喝或不喝。但是含有工业酒精的酒，这个危险是不合理的，是我们无法预测的，后果也是无法避免的。这个简单的例子就让大家明白了什么是合理危险，什么是不合理危险。我们平时说食盐没有危险，可是食用过量就肯定会出现危险，但是这个例子不是不合理危险。侵权责任法规定让某些人承担无过错责任，是因为其行为具有高度的危险性。至于污染环境的案件和这些是不一样的。第三人造成损害原则上是由第三人承担侵权责任，行为人不承担责任。例如：你骑自行车被汽车撞到了，而你又撞到了其他人，这时候你是不承担责任的，而是由汽车驾驶员承担责任。但是环境污染的案件不一样，排污者以及污染物的保有者、管理者却逃脱不了干系。例如：一艘装有十万吨原油的油轮在上海的港口停泊，被一艘小船撞破，以至石油泄漏，污染了上海的海域。油轮的所有人、原油的所有人、油轮的驾驶者是免不了责任的，而且要承担全部的赔偿责任。但是可以向第三者去追偿。而且受害人也可以去告第三人，但是一般情况下是告油轮的所有人。还有美国墨西哥湾石油污染案件，英国石油公司声称与自己是没有关系的，原因是英国雇佣瑞典、丹麦的工程队钻油，他们应该承担责任。承揽人在承揽过程中造成他人损害的由承揽人负责。但是这个案件涉及到了环境污染，这就不一样了，英国石油公司是要承担责任的。这与侵权责任法第六条第一款的规定是不一样的。所以危险、特别危险和高等危险是承担无过错责任的基础。
涉及到地铁人身损害的定性问题发生争议，集中在地铁是否为高度危险作业、是否为高速运载工具。本人观点地铁是高度危险作业，是高速运载工具。理由有二：一、公共汽车撞人事件是按高度危险作业处理的，地铁速度高于公共汽车，所以地铁撞人也应该属于高度危险作业。二、铁路被认为是高度危险作业、高速运载工具，并不是因为其速度高达200-300公里/小时，而是因为火车比马车跑得快。第一部关于铁路无过错责任的法律为19世纪70年代普鲁士铁路法，它明确规定承担无过错责任。当时火车与马车比速时，火车获胜。所以火车被列为高度危险作业、是高速运载工具。
无过错责任原则所适用的正当性以及法律基础是高度危险、特别危险，有关无过错责任原则在适用方面有一些特别规则，包括对法律责任限制作出规定，过错责任，特别是对于有体物和对人身的损害，损害多少就赔偿多少。但是法律对于赔偿限额是不限制的，迄今为止并无法律层面的规定，但是有行政法规层面的规定。例如空难的死亡赔偿，上限为40万。但是现在很多交通事故赔偿超过40万，视一个城市里面经济发展程度不同而定。
此外，关于无过错责任的抗辩事由的问题。通常认为不可抗力是可以作为无过错责任案件的抗辩事由的。但是法律对于不可抗力的内容有特别规定的，则应依照这些特别规定。比如说海洋自然保护法，对于不可抗力作出了规定，仅限于不可抗拒的自然灾害和战争等行为，不包括政府行为，不包括罢工等社会行为，那么，政府行为、罢工行为等作为一般的不可抗力，就不可以作为此类无过错责任案件的抗辩事由。所以法律对于不可抗力等免责事由作出规定的，依其规定。
此外，在理论方面，有人主张说，无过错责任案件原则上不适用精神损害赔偿。在西方有些国家，是有这样的规则的。但法律最终并未采纳这一观点。侵权责任法中，没有任何一种侵害人身权益的侵权责任是排斥适用精神损害赔偿的。关于第7条我就讲到这里，留一些时间请李老师批评指正，请各位同学提出问题。

谭启平教授：大家就是大家！新宝教授用一个半小时的时间围绕《侵权责任法》第六条、第七条所引发的争议给我们做了精彩的学术报告。我很受启发，过去在很多问题上我们也是一知半解。下面请四位点评嘉宾首先就相关的问题做出点评或者探讨。然后回答同学们的提问。先请李老师做出点评。

李开国教授：张新宝教授是我们全国民法学界最知名的几位研究侵权责任法的学者之一，我有时候也在考虑这么一个问题，研究侵权责任法的，从全国范围内看好像都是集中在了人民大学的几位教授。我要说的是，在这些研究侵权责任法的教授中，研究侵权责任法最早的是我们新宝校友，这是值得我们骄傲的。我们有比较过，新宝的《中国侵权行为法》要比其他人的同类书籍大概早十年。在我的印象中，在我做教研室主任的时候，我就把这本书推荐给学生们作教学参考书。后面的书大多都是在2000年以后的。当然，新宝教授在研究侵权责任法上的造诣我在这儿不加赘述。
今天的讲座，我觉得是值得我们这些作教师的借鉴的。《侵权责任法》那么多条款，一次讲，怎么讲，那么多内容，该讲些什么呢，今天讲得很精彩。实际上是以《侵权责任法》的构成要件为核心，研究它的一般条款尤其是要素，将整个《侵权责任法》几乎所有的重要条款都联系上了，而且有他个人的评价。我过去研究侵权也有一些迷惑不解的，今天他在这儿也给我解答了。比如刚才谈到的那个违法的过失推定，违法则推定为过错叫做过失推定吗？我过去不认为它是一种过失推定，它实际上是一种过失认定的客观标准，和过失推定原则是两码事。这是我的个人见解，我也不知道过去怎么会有这种想法。新宝教授也提到了这个问题。这儿也有过失推定，那儿也有过失推定，那究竟这里的过失推定和那里的过失推定是不是一回事，新宝教授也为我们做了一个解说。在其他许多问题上，对《侵权责任法》的一些存疑的条款，也从通过他参加的立法的角度以及他自己的理解给我们作了一个解释。所以，今天的讲座虽然时间不长，对于我们进一步学习研究侵权责任法，从一般规定到特别规定，都给我们拉清了一条线索，这是非常值得肯定的。我就谈这么一些。谢谢。

谭启平教授：谢谢李老师精彩和谦虚的点评，现在我们按照座位的顺序吧，有请王洪教授进行点评。（掌声）

王 洪教授：今晚很荣幸也很高兴来聆听我大师兄的报告，刚才李老师谈到我们国内学者对《侵权责任法》的研究，我个人认为新宝教授是《侵权责任法》里面用力最深、耗时最长而且最坚持不懈的学者。国内学术研究很多样化，但像新宝教授这样数十年如一日从事民法的研究一直把侵权责任法作为研究的重点，后面引申出的包括人格权法方面的也是与侵权责任相关从而扩展出来的而已。所以在我个人看来，新宝教授是侵权责任法研究领域的NO.1。这是毫无疑问的。正因为他在这方面的造诣，所以我们在本科把侵权责任法单独从民法独立出来开了一门限定选修课，我们一直选用新宝教授的侵权责任法作为指定教材。在这里我向新宝教授长期不懈的致力于学术研究表达敬意。（掌声）
我要谈的感受是新宝教授刚才用这么简短的时间，把我们一部九十多个条文的法律浓缩，把它最核心最基础的东西展示出来，这是需要耗费很大的功力的。这里我不知道大家感受到没有背后的这种研究范式，我们叫做方法论。新宝教授今天晚上的主题是对我们现行的《侵权责任法》的一般条款的理解和适用的一种解读。在他的讲座中间，从侵权法各条文的文意和各条文之间的关系，我们看出了文意解释的方法，体系解释的方法，其背后对个别条文甚至引用了其他的解释方法。但是我们为什么能对他的讲座对他的观点，第一非常明晰，第二我们有一个认同感，那是因为用了一种非常规范的学术方法。这是我们国内民法学研究比较欠缺的东西，这个观点我在数个场合一直在表达。最近在台湾举办第四届“两岸法律发展研讨会”，这次会议的主题是法律教育。我们学校我和我指导的一个研究生（姚赛同学）一同参加了，他从学生这个层面谈大陆的法学教育存在哪些问题，我从老师的层面。其实我们大家谈起的感受最深的一个就是法律研究或者法学教学，没有遵循一种公认的范式，没有一种方法，但是这些东西不是法律应当具备的一个因素，所以今天晚上我觉得最有收获或者最感觉到一种快感和满足感的是，新宝教授在他简短的一个半小时之内，运用这么简练的方法论，严格的落实到了对我们现行法的解读中，这样才有说服力。我们说你表达一个观点你应当以理服人，这就是我的第二个感受。第三个我想简单的谈一点就是关于概念性的问题，“一般条款”这个概念据我所知是新宝教授在侵权法领域第一个引入的。但是这个概念我个人觉得要谨慎使用，“一般条款”它可以有多种含义，我对照最近欧洲侵权法原则，他们拟定的第一条，用的不是“一般条款”这个名词，没有这样的一个概念。他用的是base，就是说基础性的基本性的规则规范，他要表达的是这个条款要统领整个侵权责任法。那么，你要对某人进行归责，你要把归责的主要观点集中在一个条文中表达出来。这里面涉及到我们《侵权责任法》在总则里面，具有类似功能的条款可能不止第六条或者第七条，第二条是不是一般性条款，我们是有争议的。所以对这样一个涉及统领《侵权责任法》的条款，我们在立法范式的选择上，需要采取一种什么样的立法选择，可能面临着一个像法国法像德国法乃至于像现在欧洲侵权法原则的这样一个选择。那么在用语上我想一般性条款应当进行限缩。说实话侵权法不是我擅长的领域，所以我只是表达我作为一个学习者的观点，那么再次对新宝教授表达我个人这种敬意和感谢，我的点评就到这里。（掌声）

谭启平教授：下面有请孙鹏教授。（掌声）

孙 鹏教授：主持人谭启平教授和我们尊敬的开国教授以及王洪教授都已经对新宝教授做了全面的也是很高度的评价与介绍。从我接触侵权行为法的第一天起就知道新宝教授，尽管一直没见过面。此前我的感觉是新宝教授的文章写得好，于是我自己看而且叫我的学生看，今天见到新宝教授本人的面，听了他的讲座感觉口才也很好。在这些总体的感觉之后谈谈对新宝教授今天晚上讲座内容的几点感想。首先是新宝教授的母校情结，应当说在今日新宝教授已经成为西政的光荣，但是他依然以西政为荣。所以我想这与其说是对母校的嘉评，不如说是对母校的批判，作为在校的诸位教师包括在校的公民看来，我等必须努力以不负新宝校友新宝教授的期待。（掌声）第二个感受是新宝教授的讲座给我很多启示，我自己感觉似乎自己过去对侵权责任法的一些认识也与新宝教授今天晚上的讲座较为一致，至少基本接近，权且叫做共鸣吧，至少在这两点上我觉得与新宝教授是共鸣的。一是，《侵权责任法》与《刑法》不一样，刑法的适用首先看关于某一类罪得具体规定；侵权责任法仅仅如此将会导致司法保护权益的受限，侵权责任法要完全保护权利的使命一定要更多的借助于一般规定。第二就是动物园饲养动物致人损害，动物园仅仅承担过错责任，我一直认为这是不合理的。其三，死亡赔偿金，侵权责任法以死亡赔偿金取代《民法通则》所规定的被抚养人生活费，这也是我自己个人研究下的一贯的学术立场。其次，新宝教授特别提到的医疗侵权领域的过错推定责任，在今天之前我也曾在理论上批驳，当然我去的场所没有新宝教授去的场所高档。在这些场所我不仅一次的说这是一个非常愚弄人的规定，假惺惺的规定，告诉我们老百姓还是可以对医方搞过错推定的，而实际上我们的患者老百姓能够证明到这个程度已经不需要进行过错推定了。最后是关于无过错责任的依据问题，本来归责原则很自然的就是过错认定。过错作为归责原则因为它揭示了侵权责任的依据是他有过错，而这个提法我本人是不太赞同的。因为我觉得这种提法根本就没有揭示出行为的承担依据，按照这个提法行为人承担责任的依据是什么呢？一定是不管你有没错都要承担责任，这等于是具体一律。新宝教授将它解释为危险、高度危险，我对此是完全赞同的。这是第二个感受。第三个感受是疑点困惑，而这疑点困惑是新宝教授今天晚上的主题。他讲授的主题是侵权责任法的一般条款，叫帝王法则，王洪教授他也谈到英美法称为基本条款。我想帝王条款也好，一般法则也行，基本规则也罢，总之一点浓缩为侵权责任的构成要件。能不能设计一个统一的侵权责任构成要件，在我的现在的有限的估计也是肤浅的认识之下，是否需要构建一个统一的侵权责任构成要件。因为至少存在过错责任与无过错责任的区别，在存在这种区别的情况下，就没办法来一个大笼统。在我国《侵权责任法》颁布之后，又引发出了另外一个问题，超越了主观要件的问题。那就是我们的《侵权责任法》将停止侵害、排除妨害、消除危险等也作为侵权责任，而这些侵权责任的构成要件不仅可能不需要过错，甚至不需要我们传统所谓的损害。于是抛开是否需要主观过错这一个不能统一的问题，在就算需要主观过错这个传统的一般命题之下，能不能像过去所理解的那样设定一个统一的规则，我不知道新宝教授有没有尝试着构建一个统一的规则。我注意到有一些学者，主要是一些渝外的学者，他们通过修正损害的概念试图完成这一努力。比如说他们把损害的概念置放于权利侵害的概念，打人看作是行为，损害是侵害健康权，而将后两者的医药费、误工费、营养费等作为损害的金钱评价。不一定是今天，如果以后还能不能请教新宝教授谈谈对这个问题的看法。第四，新宝教授谈到了武汉的案子，最近也有人问到重庆的案子。这个案子是政府修建公路是经过了可行性论证了的或者不修建公路在原公路上修建立交桥也是经过了可行性论证的，因为立交桥的修建周围的居民受到了方方面面的影响，比如说一些门面的客源严重的下降。在这种情况下，完全经过了可行性论证的公路的修建行为、立交桥的修建行为与那些利益受到伤害者之间的关系如何？好，就这个问题请教新宝教授，谢谢新宝教授，谢谢大家！（掌声）

谭启平教授：下面请侯国跃副教授点评，侯国跃博士是我们一个青年教师，他对侵权行为法是很有研究的，在我们民商学人文库里，侯国跃副教授有一本《中国侵权法立法建议稿及理由》的专著，此前向全国人大法工委提交了。当然采纳多少这是另外一个问题，但是这样一个治学态度是值得我们学习的。请侯国跃老师做点评。（掌声）

侯国跃副教授：谢谢谭老师的再一次鼓励！说实话今天晚上能够在这里聆听张新宝老师的讲座，作为年轻老师的代表来点评，对我来说是非常荣幸的。我也挺激动的，用张老师的话来说就是欣悦已成，再一次的借用。我在读研究生的时候就读过张新宝老师的书，今天晚上在台上坐的各位教授都是我的老师，所以让我来点评的确是不敢当，但是我来了就要说一些我学习的一些体会。今天晚上谭老师说是作为一个点评嘉宾，我很紧张，我感觉到一个好处是坐在台上做笔记是很方便的，这利于我更好的学习张新宝老师的讲座。那么张老师讲的很多方法和观点都是我赞同的，在这个方面不是因为我和他的水平相当，而是因为我更多的阅读他的书籍。在坐的有些同学听过我讲课的可以证明，在此之前我讲过以下几个观点，我再提一下，也是对张新宝老师的观点的一个回应。第一，我认为全国人大常务委员会无权通过《侵权责任法》，去年我在给研究生讲课的时候我就讲过这个问题，当我听到全国人大常务委员会通过《侵权责任法》的时候我感到是一个噩耗。结果当时有学生说大家都站起来向全国人大常务委员会呼吁一下，不要越权通过《侵权责任法》。我也在网上发过一些感言说全国人大常务委员会无权通过《侵权责任法》，原因是我们的《侵权责任法》是民事基本法，全国人大常务委员会无权通过民事基本法，它一定要通过《侵权责任法》那不光是一个对《宪法》和《立法法》违反的问题，也必将带来法律的适用问题。但是我们看到它依然通过了，我们很遗憾。在我给研究生讲课的时候我讲过，孙鹏教授做讲座我做点评嘉宾的时候我也讲过，我还希望孙鹏教授和我一起上书全国人大。尽管我知道全国人大可以撤销全国人大常务委员会通过的法律，但是在中国那是不可能的。尽管我知道那是不可能的，但是我们法律人应当明知不可为而为之。然而当时孙鹏教授给我泼冷水，但迄今为止我还是坚持我的观点。在过去我的确怀疑我讲的是不是正确的，因为连孙鹏教授都不能支持我。今天晚上张新宝教授就明确的讲到这个问题，让我感到非常的高兴。七月一日还没到，我们也知道《侵权责任法》在七月一日后它是一定会开始实施的，但是我们法律人不外乎就此发表观点以预防将来还有类似的事情发生，这是一个我要讲的。第二，我要讲的是我非常钦佩张新宝教授的社会责任感与对法律的忠诚。客观的说《侵权责任法》通过后我们不仅在学校讲，我还跑出去讲了很多次，在讲课的时候我无数次的鄙视过侵权法的条文，尤其是五十八条。我批判过很多条文，鄙视过很多条文，但是我没有像张新宝教授一样鄙视完了以后提出这个法律需要解释，只要通过果断的解释，可以得到果断的评论，并达至果断的目标。这是对法律的忠诚和对社会高度负责的表现，这是我将来还要进一步学习的。我们过去是记得鄙视忘了解释，我想说的是我要学习张新宝教授像这样解释法律，我过去给别人讲课也强调法律的解释，但是我没有强调到这样的高度。张老师告诉我们，我们法律人最大的武器就是解释法律，我们过去也解释，但是没有这样的法律解释，没有像张新宝这样的什么主语、谓语、宾语、状语的解释。我们也分析过过去的法律表述不严谨，但是没有像一个编辑一样去分析这个法律。这一点也让我收获很多。最后我还想说一下，我有一个朋友，原来是法官，一个基层法院的庭长，因为党委的安排，后来去一个镇里做纪委书记，他是法官的时候，跟他交往，我感觉他是真正的学者型法官。他给我发了短信，我想在这个时候把它念一下，他说：“侯老师你好，今天张新宝教授，前往贵校讲学，本打算晚上前来一听，正离开办公室，被书记安排参加一个聚会，人在江湖，无奈琐事，新宝教授，论述兼顾学理与实务，更有深意。很多观点对于我学习案件和裁判很有思路，可谓神交已久，可能的话请你向新宝教授转陈问候，——王学忠。”在此转达向张老师的问候。谢谢大家。

谭启平教授：谢谢各位老师的精彩点评，下面就请新宝教授对几位点评嘉宾的所提的问题，以及我们同学们所提的一些问题，总体上来做一个回应。我开始说了，新宝教授下飞机以后，直接从机场来到这边。我本想耽误十来分钟，我们俩去吃碗小面，但是新宝教授说，还是准时开始好，所以我想作一个回应之后，就早一点结束。

张新宝教授：感谢谭老师的主持、李老师和其他教授的点评！可能看在校友的面子上，还不是很激烈。要说让我回应的内容，有针对的内容就是“一般条款”，我今天没有说“一般条款”的概念，也没有说“一般条款”怎么规定，更多意义上就是把此概念用于第六条进行解释。对于严格学术意义上的“一般条款”，可能有其他的不同的认识。从立法上看，德国基本没有一般条款的规定。从一般条款的范围上来看，有些只规定扩充的一般条款，有的一些是所有的一般条款，比如说《荷兰民法典》。由于时间关系，没有讨论。
下面看我能不能把同学们所提的问题都过一遍：
在立法的过程中，法学专家建议对立法产生怎样的影响？采纳一个什么样的标准？这个问题是很复杂的，想说的都说出，批评的你要说，表扬的你也要说，如果你说得好听一点，让人感觉得不难受的，你肯定会说得多一点，如果这个地方批评得锋芒太漏，这就是难受的，那么就说得少一点。还有一点，重要的同志，我们就跟他们多说一些，假如说，你是全国人大委员长、副委员长，或者国家其他领导，那么从根本角度，我就不是跟你个人在说。在立法过程中，我有一些感想，发表在去年出版的一本书里面，叫《侵权责任法立法研究》，大家有兴趣可以仔细看。
“知道”怎么理解？这个也是要花两小时才能够说清楚的问题，也是在立法过程中，各种力量的博弈，知道和应当知道，或者把应当知道在公布的时候删掉。法工委和我们主要参与的人，认为知道的同时不包括应当知道，否则的话三十六条的第三款就没有意义，那么第二款是通用条款，大家一定要去仔细的琢磨一下。
关于共同侵权的本质的问题。这个问题集中体现在《侵权责任法》第八条。第八条和民法通则一样，并没有规定是应用主观过错还是客观过错，但是在2003年关于人身损害赔偿司法解释的时候采用了客观过错，将行为关联规定为直接共同侵权。但是在这十二条里，大家可以注意，这做了个格式条款，他把这个直接结合规定在第十二条，平均的大小责任规定在后半段。所以在今天的解释中，采用了许多条文和条文之间的相关联的系统的方法。作为学术观点，我并不赞同。
工伤保险和侵权责任的关系。这个问题呢，是一个有高度争议的问题。大家有兴趣的话可以看看，大概在2008年我在《中国法学》发表了一篇大概两万字到两万五千字的一篇长文，系统的阐述了之前的观点，那么一个基本的观点就是，单纯的工伤与侵权责任之间的民事关系，应当是通过工伤来赔偿。所以在第三人造成损害同时又符合工伤的构成要件的时候，才产生民事权利竞合问题。解决的方法是择一行使，不可能两个都要。要解决的问题就是大幅度提高工伤保险的标准。一个案件去打了工伤又去打民事没有意义。因为这样的话，社会花了太高的成本来处理这些事，如果你在交了工伤保险后，还要负一定的责任，那么这工伤保险是不是就彻底的被摧毁了。因为大家都抱着侥幸心理，等出了案件我还是要付钱的，我还不如不买工伤保险，等以后出了案件再说，很有可能不出案件，从历史角度来看，工伤保险是从民法中分离出来的。分离出来后是不会退回去的。
另外一个纸条是这样，说我也是湖北人，见到你很亲切。侵权责任法有三个条文规定，学校和学生间的法律关系是什么？学校是否有保护和管理的关系？这种关系是否属于民事法律关系？如果是，那如何体现？那么这是关于38条、39条和第40条的教育机构责任的规定。基于经验的积累，教育部在02年出了一个关于教育事故处理的办法，在03年出了关于人身损害赔偿的司法解释，这两个都涉及到了教育机构的责任认定。三个条文与司法解释有不一致的。司法解释在制定中修正了这样一个看法，就是学校不是监护人，不存在监护责任。但也存在一些例外，比如精神病院，一些特殊的公立性的长时间离开家的特种的教育，这些会有些监护责任。
01年我国关于精神损害赔偿的司法解释规定，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为永久灭失或者毁损的，可以请求精神损害赔偿。而《侵权责任法》中没有规定，这个规定不一致，如何适用？关系如何？这是两个问题，第一个是侵权责任法22条没有规定精神损害赔偿的具体适用范围的规定，但是它规定损害人身权益，人身权益包括具有人格象征意义的纪念物品。也可以把它理解为物品具有人格利益。司法解释中涉及到了与《侵权责任法》的关系规定，也就是说，具有人格象征意义的纪念物品受到侵害，有可能适用精神损害赔偿的司法解释。但是第22条的规定，明确对财产的损害，不可以请求精神损害赔偿。我从原则上认为不可以。因为财产这个东西不好衡量，尤其在市场经济条件下。今年我指导的一篇博士论文，是违约责任中的精神损害赔偿。就是说违反合同请求精神损害赔偿。原则上是不可以的，但是有例外，有可能获得精神损害赔偿，但是这个精神损害赔偿不是《侵权责任法》，而是《合同法》。
请问你如何看待用《侵权责任法》的一般条款来处理现实生活中因过错导致他人利益损害的问题。这个问题问的很钻，同学们都学的很好。这个问题是个比较重要的话题，今天之所以没提到，主要是对《侵权责任法》第2条第2款后几个字的解释。即“等人身、财产权益”。财产权益包括了财产权利和财产利益。那么对这个财产权利，实际上是理解充分的，不需要再解释。但是对财产利益和人身利益呢没有解释，比如死者的人身利益。需要通过司法解释来阐释，司法解释需要利用这些规定来进行新的司法解释，这个解释的权力，是由最高法院来掌握。
7月1号以前已经向人民法院起诉的，会给付生活费，这个法律适用到底从什么时候开始？从这个问题的理解上，我认为7月1号以后发生的侵权案子才可以适用侵权责任法，7月1号以前发生的案子，尽管起诉了或者没有起诉，原则上都不可以适用侵权责任法。这是我的理解。但最高法院未必同意这个观点。
绝对权请求权，比如返还原物，排除妨害，消除危险与《侵权责任法》第15条的承担责任的方式的关系。这个问题也是个老生常谈的问题。我的想法是由于我们的侵权责任法是责任方式的扩展。常见的侵权责任所造成的法的内部的不和谐性。传统的侵权法主要是两种责任方式，一种是赔偿损失，一种是恢复原状，仅仅是有恢复原状和赔偿损失。刚才这几位老师提到的很多问题也不会发生这样的争论。我们现在的一个趋向是认为《侵权责任法》不需要有预防性的责任方式。包括停止侵害、消除影响、排除妨碍，因此它就不要求有过错，不要求有损害，导致第6条在适用过程中的困难，但是在适用上我认为，无论是它适用的条件，还是有关适用的时效规则以及它的法律适用的后果，应该都是一样的。否则法律之间的不一样，与物权法不一样，那就乱套了。我想它没有什么区别或者说应该没有区别。侵权责任法要求加害人停止侵害或者恢复原状。恢复原状应该没有什么问题，因为它不过是一个传统的侵权责任的方式。随着现代商业的发展，大家更倾向于赔偿损失。我们侵权责任法有回复原状、赔偿损失，但是在后面的16条到24条的条文主要规定是赔偿损失，没有对恢复原状加以规定，但这并不产生体系上的不和谐性。关于停止侵害，我刚刚在前面提到了，它会产生体系上的问题。两个问题，《铁路法》中关于侵权人的免责事由与《侵权责任法》中规定的不一致，《铁路法》中规定受害人有重大过失，比如在铁路上行走坐卧等等发生损害的，铁路方面应该免责，但是这与《民法通则》第123条的规定不一致。出来很多批评意见，因此在《侵权责任法》起草过程中，我们专门写到高速轨道运输工具，规定受害人的重大过失为免责条件，但是其他法律另有规定的，适用其规定。就是把高度危险作业排除出去。我的解释可能和其他的有些不同，我认为的其他特别法是指《侵权责任法》颁布以后的特别法，颁布以前的不算。为什么要制定侵权责任法，就是因为特别法中有一些是有问题的，才来制定侵权责任法，纠正不好的地方。这样优先适用它的理由更充分了。《产品质量法》中不包括产品本身的损害，如果是单纯的产品的损害，不是《侵权责任法》的问题而是《合同法》的问题。但是涉及他人的人身的损害或者其他财产的损害，则适用《侵权责任法》。
第17条城市和农村人同时遭到损害，以城市标准处理农村标准。这个是最近几年讨论的同命不同价的问题。有关这个问题的详细讨论，请大家参考我在2008年的《法学研究》第4期上发表的一篇论文。里边阐述了各种观点以及我自己的观点。我基本上同意原则上同命不同价，但是这是依据不同的标准。它是以生前的收入状况以及年龄来作为赔偿标准。第17条相对于16条是个例外规定，规定可以以相同数额来做出赔偿。但是它适用于多数人死亡的案件，其次可以以相同数额赔偿，也就意味着可以不以相同数额赔偿，那么用这一条来反解16条，就是说原则上是以不相同数额来赔偿，不相同数额是计算标准不同，是因为年龄差异和收入差异造成计算结果出来不一样。问题回答完了。谢谢各位。（掌声）

谭启平教授：再次感谢新宝教授和各位嘉宾在今晚给我们奉献的学术盛宴！新宝教授对母校一直怀有深厚的感情。新宝教授后天在川大有个学术会议，本来他可以明天从北京直接到成都的，但为了今天的讲座，新宝教授推掉了很多活动，提前一天来到这里。从这个角度来讲，他是对母校怀有深厚的感情的。我们再次对张新宝教授表示感谢！（掌声）
这个讲座确实是一场高水平的讲座，这个讲座举行在《侵权责任法》实施之前，应该说对于我们西南政法大学的老师和同学们提升对侵权责任法的认识做了很好的指导，使我们的整个认识水平又提高到了新的高度。我建议我们再次以热烈的掌声对我们张新宝教授和我们的嘉宾表示感谢！还有几天就是我们的同学毕业、离开西政的日子，今天晚上这场讲座，也是我们民商法学院民法教研室给我们即将毕业的同学的一场最好的送行晚宴，祝大家在以后的人生和发展中一切顺利！也感谢同学们今天晚上的盛情参与，谢谢大家！我们今晚的讲座到此结束。（掌声）

（录音整理：程洁、韩旭、黄一灵、范怀娟、叶汉杰、郭全保、卢清、许嘉）