主讲人：梁慧星（中国社会科学院研究员、 全国人大常委会法制工作委员会专家组成员 教授/博导）
主持人：熊进光（江西财经大学法学院副院长，教授）
时 间：2010年10月17日
地 点：江西财经大学麦庐园法体楼模拟法庭

熊进光：各位同学，大家上午好。很荣幸，今天秋高气爽，我们荣幸地邀请到了著名民法学家，全国人大常委会法制工作委员会专家组成员梁慧星教授来到我们江西财大法学院讲学，大家欢迎！梁教授在我国学术界享有盛誉，他的著作我想我们在座的各位都读过，也学习过。好，那么让我们以热烈的掌声来欢迎梁教授。

梁慧星：同学们，非常高兴见到大家！我曾经来到江西财经大学法学院来过好几次，今天已经是第三次了。我们今天这个讲座是有关侵权责任法，考虑到《侵权责任法》已经生效，可能同学们都不知道已经学过多少次，也听过好多专家教授的讲解。所以我今天采取的办法呢，是通过回答问题的互动方式，你们提什么问题，我讲什么问题。如果大家手上有法条的话，你对具体的某个条文，在理解上、执行上有问题，在座的有好多在职研究生，都是法官、检察官，所以如果你觉得哪个条文的适用有疑问，都可以趁这个机会提出来。哪一个条文在设计的时候有什么缺陷，我可以做出解答。我参加了侵权责任法立法审议的全部过程，审议过程中有过什么争论，如果你问到了，我也可以介绍给大家。
我发现，我们财大法学院的几个院长都是民法的博士，所以我想把第一个问题留给法学院的领导来提。（鼓掌）

熊进光：那就由我来向梁老师提一个问题吧。

梁慧星：好。

熊进光：我在侵权责任法的教学和研究过程中呢，碰到过这样一个问题。就是在《侵权责任法》当中有一个条款，即建筑物倒塌致人损害的民事责任。提及这个条款呢，也是由于在四川汶川大地震之后，梁老师您也去灾区考察过，建筑物倒塌致人损害的民事责任的承担呢，也是我们侵权责任法新增加的条款，以前的《民法通则》规定了主要是建筑物上面的搁置物、悬挂物脱落、坠落等倒塌的情形做过一个规定，而在这次侵权责任法中增加了一个建筑物“倒塌”致人损害。所以我想在实践中，可能存在的一个问题就是，什么是“倒塌”？“倒塌”与我们传统的认识有什么样的区分？

梁慧星：前面的那个倒塌在《民法通则》126条已经有了。熊院长提的这个问题呢，在本法第十一章建筑物责任当中的86条。大家请注意，《侵权责任法》十一章最有特色的条款恰好就是85条、86条和87条。其实85条就是熊院长所说的搁置物的脱落、包括原来的倒塌这一类，它是来源于民法通则第126条。而这个条文呢？是民法上传统的制度。你们看，我国台湾的法律上，叫做工作物责任；在日本的民法上717条，叫地上工作物责任。工作物就类似于我们所说的建筑物、构筑物这样的，它们都来源于罗马法最早的规定：私犯与准私犯。私犯是人的加害行为，那么准私犯是什么呢？它不是人，它是物导致的加害。所以罗马法的这一规定就成为了它们的一个共同渊源。在罗马法上，建筑物脱落，包括倒塌，其责任由所有人、占有人承担。在罗马法准私犯中呢，它还有一个，它分成两个：一个是建筑物本身，一个是建筑物向外抛掷物体，这就涉及我们的87条。但是后来欧洲的民法典，只有前一个准私犯，叫做建筑物管理瑕疵，它说由于建筑物造成的损失是建筑物管理人管理不善导致的损害，所以我们《民法通则》的126条实际上也是援用了这一个制度，其规定的建筑物、构筑物的倒塌、脱落、坍塌，还有搁置物的坠落由管理人承担责任，如果能证明自己尽到了管理职责的，则免责。它的这个归责原则，叫推定过错。大家翻这个德国民法，日本民法，我国台湾民法，都是推定过错。那么我们国家也是推定过错，那么为什么现在的制定《侵权责任法》的时候，我们要将这一条分解为三条呢？实际上我们的创造性在于把传统的建筑物责任，分解为三条：保留管理瑕疵，也就是85条，我们也维持了推定过错责任，比如屋檐的瓦片掉下来，墙上的砖块脱落砸伤人，都属于是管理瑕疵的问题。如果你证明了你尽到了管理义务，没有过错也可以免责。比如不可抗力啊，剧烈地震等等。这一条和我国台湾的工作物责任是一样的，那么我们为什么要规定一个86条呢？它的起因就在于汶川大地震。汶川大地震以后，大家注意到了建筑物倒塌非常的严重，很多人简单地说都是不可抗力，地震造成的，但是你要到灾区去看呢，好多建筑物它又没有倒塌。这就是建筑物质量好的它倒塌了，建筑物质量差的它倒塌了，虽然同样是八级大地震，但是就我亲自去的北川老县城去看了，检察院的大楼就是安然无恙，其他建筑则是一片废墟。这就使我们注意到了建筑物的质量问题，建筑物质量如果符合安全标准的话，它不会发生这样严重的损害，它也会给我们的居民逃生留下可能性。所以我考察后，就向人大提了这个建议，专设第86条来规定倒塌。当时我就建议由于建筑物缺陷导致的建筑物倒塌要追究责任，如果地震太厉害了不是因为缺陷导致的倒塌当然不承担责任，惩罚的是那些建筑物缺陷，即老百姓所说的豆腐渣工程等等。所以我的这个建议一提出来，我就想如果这条建议可以转到法工委就好了，结果转到了建设部，建设部就这个意见给我回了函。他说你建议建筑物倒塌的无过错责任我们不赞成，因为我们民法通则126条规定的是推定过错责任。第三次审议稿的时候，我又提出这个建议，但是别人不赞成。后来我又再三力争，直到最后，王胜明最后给我打电话说，可以把原来的第85条分为两条。最后我们看到，第四次审议将第85条中的“倒塌”删去，另外增加了第86条专门规定建筑物“倒塌”。过去是把它笼统的归在管理瑕疵当中，在我们生活中，我们居住的建筑物商品房来说，如果是一个豆腐渣工程，即使我们发现了也纠正不了。这就不属于管理人瑕疵的问题了，而属于建筑物缺陷。我们还会发现，建筑物除了缺陷以外，还有多种人的因素。我提的建议是由设计人、施工人、监理人承担连带责任，结果他们设计的条文规定由建设单位和施工单位承担连带责任，他们说因为建筑物不仅可能有施工方的问题，也可能有发包商的问题，例如催赶工期。即使是高标号的水泥，没有充足的凝固时间，你浇上去，它也是豆腐渣工程。还有发包商的层层转包，到了最后承包费已经很少了，难以保证质量。这个我就非常地赞成，现在流行搞假招标，让一些没有资质的建筑队承建。所以这样的规定很好。第2句“建筑单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，这一句中的“其他责任人”也就包括了监理人、设计人及假冒伪劣原材料的供应商。第二款的“其他责任人”的原因呢，其实就是指的缺陷以外的原因。房子没有问题，由于地铁施工、业主自己拆掉承重墙和恐怖分子活动等其他原因。这就是说，本来是缺陷导致的倒塌，后来呢多出来这么一款，后来条文出来在审议的时候一致同意，本来是反对意见的专家都最后表示了支持。这其实也是中国的国情决定了的，我们大家也可以看到到处都是建筑的热潮，到处都是商品房，我们中国人多，不能向西方那样盖两层楼，盖单栋的别墅，可以建筑之间距离很远。我们动不动是几十层，高层，建筑物间距也很窄，所以一旦发生建筑物方便的问题就损害非常严重。我们搞房地产开发以来，这种房屋倒塌的现象时有发生，这种严重性大家越来越认识到了。比如北京出现过用竹片代替钢筋的情况，还有江苏出现的用废弃物来浇筑等等，这都是非常危险的，谁也说不清楚你买的商品房究竟质量如何，稍微一摇晃说不定就要倒下来。所以我就说这等于是买了一个“不定时炸弹”，定时炸弹还好办，它是不定时的。一旦出现问题，就会使一大片一大片的城区变成坟场，那将会是非常可悲的。
接下来我给大家讲讲第87条，这也是我们民法上特有的，德国、日本、台湾法就没有87条的这个问题。第87条也就是我们所说的高空抛物，它来源于我们《民法通则》生效以来的实践，最早判决这样的案件是四川成都的法院，就是花盆掉下来伤人的侵权问题。国外发达地区和我国不同，他们的建筑物是自建自用，而且建筑物的所有人就一个，就一家人。所以说，假如是一个独栋的别墅，丢出一个烟灰缸来砸伤人，他们的法院不会去查，因为反正就是从这个建筑物的窗口掉下来，我们就肯定会找建筑物的所有人来承担责任，所有人又是唯一的。而我国社会发生类似的问题，就很复杂，因为我们的建筑物是区分所有权，一栋楼里是几十户上百户居住在里面，还分为若干个单元，一个单元还有若干层，窗户又多。本来我们的法院创设的规则是，你这个建筑物窗户掉下来烟灰缸砸伤人、砸死人，怎么办呢？最终的根据还是第85条，建筑物责任。多层的多单元的建筑，按照物理的性质，牛顿定律肯定会是垂直降落，不是一个单元的我们不会让他作被告；然后呢，一楼的也不可能砸伤人，它的危险来自二层以上。而且允许以因果关系抗辩，能够自己与损害结果没有因果关系的可以免责，比如证明自己当时没有人在家。如果你证明不了的，则就是原来所说的“分担责任”，现在呢，我们把这个“责任”改为“补偿”。根据主要有建筑物责任，建筑物区分所有权，以及社会特殊的现实，最终是公平、正义。有的教授说，既然找不回丢烟灰缸的人，那就不要判了，驳回受害人的请求。那这样的话，受害人就太冤枉了，他自己来承担这个损失，公正不公正呢？按照法律观念来说是不公正的，至少法律委员会的全体委员都是认为不公正的，一定要让他们来分担。这就是我们的社会现实：楼高，楼密，区分建筑物。一个小区现在像一个城市一样，简直不叫什么小区了，跟卫星城一样的。还有就是国情，有的人说为什么国外发达国家怎么就没有这样的规定呢？一个是他们楼很矮，很开阔；还有一个人家的那个传统，不会说向窗外丢烟灰缸，丢啤酒瓶。这其实和我们国家的传统有关系，这倒不是说我们国家的道德水准低下，这个中国啊，是一个散漫的农村社会，一家一户，城市里面都是四合院，大家祖祖辈辈的习惯就是什么东西往外一丢，过去是习以为常，一个农民有什么垃圾都是往外一丢，现在是集体的城市化。以前住平房的退休老头老太太突然住进了多层楼房、高层大厦，他们的行为还没有转变过来，这需要一个时间来慢慢改变和适应。所以第87条就非常的必要。有了这个条文，小区里面的那个管委会、业委会、物业管理公司等宣传不要往窗外丢东西有了法律依据，同时进一步提高我们居民的道德素质。这个第87条的规定呢，它也符合了罗马法“准私犯”行为的第二项，在法理上也是有根据的。所以，这几条是本法这一章有创造性的几处改变，这一章的其他条文呢，都是原来就有的，没有什么其他实质上的改变。
好。下面第二个问题，不分老师同学，不分什么研究生啊、法官啊，都可以提问。

同学一：梁教授，我想请问一下人格权的损害，能不能请求精神损害赔偿，有没有法律上的依据？如果可以请求，法定赔偿的数量有没有相关规定？

梁慧星：好，大家看第22条。这个精神损害赔偿，在我们《民法通则》第120条上就规定了，当时限于四种人。而且姓名、肖像、荣誉、名誉四种人格权，在实践当中你的姓名肖像被人家用了，可以要求精神损害赔偿，那如果搞死人，搞残疾反而不可以要求精神损害赔偿，所以这个立法当初有漏洞。《民法通则》实施以后，各个地方因为死亡、导致残疾，要求精神损害赔偿的，人民法院都可以驳回。到了90年代初期，北京的一个法院审理过一个案件，就是一个17岁的少女因吃火锅遭遇店内煤气罐的爆炸而毁容，法院最后在判决书上讲了好长一段，阐释了大量的法理，来判给受害人一笔精神损害赔偿，这就是由于法律上没有规定。直到2001年的司法解释，专门规定了可以请求精神损害赔偿的三种名称的具体形式：第一，造成残疾的为残疾赔偿金；第二，造成死亡的为死亡赔偿金；第三其他损害情形为精神抚慰金。这就是最高人民法院为精神损害赔偿所做的一个解释。本法制定的时候，有两处涉及到了精神损害赔偿，一个是第16条，我们在后面讲，一个就是第22条。这个第22条就是为精神损害赔偿作一个一般性的规定，一个原则的规定，侵害他人的人身权益，比如健康、姓名、肖像、名誉、荣誉等，都可以请求精神损害赔偿。其中条文中要特别注意“严重的”三个字，当时审议的时候，有的专家就提出来只要有精神损害，就应该判精神损害赔偿，但是法律委员会不同意。人格权的损害也不是都要判决精神损害赔偿，还是要以严重为条件，很轻微的就算了。因为这个精神损害很难界定，比如照片没受允许被别人用了，这个严重不严重呢，所以加了严重这个词来限制。那什么叫“严重”了，这个也不好说，这就需要法官来裁量，按照日常的生活经验，你认为会造成受害人的心理伤害，精神的痛苦，生理的痛苦，只要是按照一般人的情形来判断，你就可以认为是严重的，可以认可他的精神损害赔偿请求权。好，这是本法的一般规则。现在我们回过头来看第16条。第16条在本法上非常重要。因为它规定的是人身损害赔偿的项目，特别规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金。这个死亡赔偿金是什么性质？学术界和实务界一致认为是精神损害赔偿，立法根据是《民法通则》第19条，关于自然人的权利能力始于出生，终于死亡的这个规定。人死了，按照此规定，权利能力消灭，权利主体消灭。没有权利主体就没有权利，所以死亡赔偿金不是赔偿死人，赔偿的是近亲属。而近亲属的生命并没有遭受损害，那赔偿的是什么呢？赔偿的是近亲属的精神损害。一个人受意外伤害死了，他（她）的配偶所受到精神的伤害是可以想象的，他父母精神上所受到的伤害是可以想象的，他（她）的子女所受到精神的伤害也是可以想象的。所以说，大陆是一致意见的。那么，残疾赔偿金又是什么性质呢？这就有分歧了。有人认为这是精神损害赔偿，因为残疾人遭受损害致残，给他精神上以抚慰。又有人说不对，是对受伤致残减少的是物，减少的可得利益的赔偿偿。对于这样的分歧，其实2001年最高院的司法解释已经就定了性，残疾赔偿金也是属于精神损害赔偿。虽然法院系统有不同意见，但是最高法院以这个解释文件表了态，它也是精神损害赔偿。大家看第16条，第16条的内容来源于2003年的《人身损害赔偿》的第17条，我们少了一个被抚养人生活费。在座的如果有法官同志的话，一要特别注意这一点，第16条为什么把这一项给删掉了，我一定要请大家注意和《解释》的第17条比较，其实一共少了两个项目。一个是营养费，一个是被扶养人生活费。这是因为，法律委员会认为不是每一个人身伤害的案件都需要营养费的，如果你审理了这个案件需要判营养费，那么这个营养费计算在哪里呢，就计算在第16条当中的“为康复支出的合理费用”，也就是说条文虽然没有营养费，当然也可以在为康复支出的合理费用里判。法律委员会制定本法的时候，也是坚持和肯定2001年司法解释第19条。精神损害赔偿金，比如死亡损害赔偿金就是安慰、抚慰近亲属的精神伤害的，他有年老的父母，有未成年的孩子。残疾人也是一样，把残疾赔偿金也定性为精神损害赔偿，如果他也有一个年幼的孩子，这个残疾人的孩子*什么来养育呢？这个被扶养人生活费怎么没有规定呢？这个问题在立法委员会再三斟酌，在立法委员会认真讨论了这个问题，这个法工委提出的理由就是这样的：死亡赔偿金和残疾赔偿金虽然定性为精神损害赔偿，但是我们大陆的死亡赔偿金和残疾赔偿金有计算方法，和台湾和日本是不一样的。台湾和日本叫做抚慰金，而且没有计算标准，它是委托法官自由裁量，最后判决下来抚慰金都很少的。而我国的赔偿标准则要考虑死亡的年龄、工作年限、死亡或致残之前的收入。我们这个赔偿用的是发达国家的计算方法，所以最后得出的数额往往十分巨大。最后给出的意见就是，虽然这两个项目是精神损害赔偿，但是同时可以起到精神损害赔偿的作用。一个人死了，判了50万、60万的死亡赔偿金，难道他的配偶就不能拿这笔钱来抚育他未成年的孩子或者年老的父母吗？残疾赔偿金也是一样。所以立法上没有规定被扶养人生活费，也不允许判被抚养人生活费，两种赔偿金可以起到生活费的作用。凡是判了被抚养人生活费的，就不能判死亡、残疾赔偿金。其实这是非常明确的，但是最高法院发的那个23号的侵权法通知上，它说得不清楚，它说如果有被扶养人的，应当计入死亡赔偿金或残疾赔偿金。它这个表述就很容易让人产生误解：也就是说我们计算完死亡赔偿金或残疾赔偿金，如果有被抚育人的，再另计算一笔被抚养人生活费，加在死亡赔偿金或残疾赔偿金当中。这就容易启人疑窦，容易混淆。凡是判了判死亡、残疾赔偿金的，就不能被抚养人生活费。这一条和《国家赔偿法》是特殊和一般的关系，《国家赔偿法》影响太大了，如果在赔偿法删去被扶养人生活费会引起混乱，因此法律委员会决定保留《国家赔偿法》里的被抚养人生活费。值得说的是，我们和国外还不一样，国家的侵权和普通人的侵权相比，国家的侵权应该承担相对更多、更重的责任。刚才讲的第22条关于精神损害赔偿的一般规则，那么第16条就是有关精神损害赔偿的特殊规则。如果适用了16条那么就不能再适用第22条。再回头说一句，我们的残疾和死亡赔偿金有具体的计算标准，精神损害赔偿金没有具体标准。如果侵犯他人人格权请求精神损害赔偿，还是由法官自由裁量。这就体现了我们和发达国家的法律它有差异，它有不同，这就表现出来了。

同学二：梁老师，您好！我有两个问题想问一下您，就是最近几年大规模侵权事件很多，比如广州那个假疫苗的案件以及齐齐哈尔市的假药问题，最后都是由企业来承担损害赔偿责任，但是因为那个损害赔偿金额都比较大，企业一般都承担不起，最后会导致破产，即使这样，受害人也得不到全面的赔偿，所以我就想我们可不可以建立一些社会保险或者政府行政补偿这方面的行政制度呢？如果建立了这些制度，那么我们应该怎样从法律上去规划它？它有哪些法理上的依据？另外还有就是那个《侵权责任法》规定了那个道路交通事故社会救济基金这个制度，那么我想问一下对于那个产品责任的环境污染的责任这一块可不可以建立一个类似这种基金的制度？谢谢。

梁慧星：好！这个同学问到了现代社会侵权的特点，一个是大规模的侵权因此现代社会对抗对应的危险和损害就不能单*侵权责任法，但是发展到现代社会已经不够了，台湾的先生在他的著作当中专门讲到了现代社会对抗危险性损害应该是三管齐下，三管齐下就是侵权责任法保留，并且完善它、强化它，发挥它的重大作用，还要加上保险，即包括自愿的商业保险，也包括强制的商业保险，另外还加上社会保障，它是一种侵权责任法解决不了、保险也解决不了的这样的社会保障手段，这里顺便说到了同学们读研究生如果研究侵权行为法，就要看八十年代关于侵权法的相关文章，在八十年代、九十年代的关于侵权法的相关文章中就提到了侵权法的死亡这样的口号，那么侵权法的死亡是什么意思呢？就是在1972年之后新西兰颁布了一个《意外事故赔偿法》，它这个法律把全部社会损害和救济都纳入了社会保障，并且还设立了一个新西兰社会意外损害保障基金，无论是医疗事故的损害还是交通事故的损害，或是企业内部的损害导致伤害或死亡的，一律可以在那个基金里获得一笔赔偿金，它完全是一个社会保障，这个法律的颁布对社会的影响非常大，有些学者认为侵权法就此死亡了，这个人类社会发生了根本的变化。紧接着新西兰的这个制度对世界各国都产生了重大影响，一个影响就是英国的议会马上成立了一个皇家委员会，来审议英国的人身损害的赔偿法律制度，皇家委员会的负责人皮尔逊勋爵在委员会花了好几年时间提出了一个报告，这个报告称为《皮尔逊报告》，这个报告提出的方案和新西兰的有所不同，新西兰主张完全消灭侵权法，就用社会保障一种手段，而英国的皇家委员会提出的方案是两种并用，即保留侵权法，同时实行社会保障手段，还有，在很多年以前看到有关文章中提到，在交通事故发生之后，受害人可以到法院起诉，也可以到社会保障基金要一笔基金，而且在社会保障基金获得赔偿金的程序非常简便，但是这个基金是分为若干等级的，一般的金额可能不会特别大，如果受害人不愿去社会保障基金而坚持到法院诉讼，法官最后判决的赔偿金额不如社会保障基金赔偿的金额，受害人就要承担诉讼的全部费用，这种设计在皇家委员会开始提出时是很好的，但这个方案到了70年代后期就出现问题了，紧接着欧共体就在制定产品责任指令等相关法律，同时也推动产品责任社会法制改革，这个人身伤害当时针对的是产品方面的。另外一个是美国法学会于1965年在《侵权法第二次重述》中确立了严格责任原则在产品责任法中的适用；1997年又进一步将产品缺陷分成三类，并对三种分类适用各自的归责原则。欧共体深受美国的影响，最后颁布了有关产品责任实行严格责任的指令，并要求欧共体全部成员强制实行产品责任的无过错责任，这就导致了英国皇家委员会的改革措施没有实施。这就由此说到了人类社会怎样对应危险和损害这个过程，再往前追溯到荷兰的民法典修订等，提出了过错责任原则不够以及实行举证责任倒置，于是荷兰民法典草案就专门设了一个条文，实行过错推定等原则，这也是侵权法的发展。在八十年代王卫国写的《过失责任的第三次博新》中就讲到了人们在探索侵权法怎么对应现代社会中一些大的危险和损害，他在论文中讲的过错推定可以代替严格责任和无过错责任，并且能够解决社会生活中的各种危险和损害。他提出的观点正好在侵权责任法变革的过程之间，因此这种观点在当时是被看好的，但随着侵权法法制大踏步向前推进，就越过了他在论文中所提及的那个阶段，结果第三次博新并没有出现，最后无过错责任原则与社会保障制度被大量的使用，欧共体在八十年代末要求全部成员国实行产品责任的严格责任。我国在1993年颁布的《产品质量法》中也规定了严格无过错责任。在韩国、日本等大多数国家都采用了严格无过错责任。在我国的《侵权责任法》中规定了很多的无过失责任，因此本法关于归责原则就规定了第六条“过失责任”、第七条“无过错责任”，这两条说明侵权法明确采认了“二元归责”，这仍维持了《民法通则》中的相关规定，但《民法通则》中所规定的类型没有《侵权责任法》中的多，说到这里，我需要指出，我们的《侵权责任法》和台湾的民法上的侵权责任、侵权行为那一部分不一样，它所规定的全是过错责任，且其过错责任当中有很多推定过失、过失责任等。日本民法民法上的侵权责任很有意思，他们在立法的时候明确讨论，认为侵权责任法当然应该救济受害人，但是它又不能限制人的行为自由，所以说日本民法上的侵权法包括过失责任，但是他们又有相矛盾的地方，之前讲过日本民法典中关于建筑物责任，它是这样规定的，由于建筑物倒塌造成的损害由占有人承担责任，占有人如果能证明自己没有过失，则可以免责，这个时候，由所有人承担责任。在日本民法立法的时候就决定侵权责任一并坚持过失责任原则，但是它的建筑物当中的所有人是无过失责任。其实在日本和我国台湾的民法中并不否认无过失责任，他们把无过失责任规定在特别法上，比如台湾地区就在民法典上规定了过失责任，我们则不一样，我们在本法上就规定了两个原则，即过错责任原则和无过失责任原则，在本法颁布之后就有相关学者评论本法还有公平责任原则、推定过失责任原则等，这是不符合法律规定和法律本意的。推定过失规定在第六条第二款，它不是作为一种归责原则来规定，它是作为过失责任原则判断加害人有无过错的一个特别的方法和规则来规定的。所以这里我们应该注意我在讲本法只有两个归责原则是因为出了根据第六条、第七条规定以外，它还体现在法律委员会的报告当中，法律委员会在将侵权责任法草案提交第二次审议的报告当中讲了我国侵权责任制度实行过错责任与无过错责任两种责任归责原则。
我们回过头来讲社会保障，现代社会对抗对应的危险和损害，应该三管齐下，即侵权责任法、商业保险和社会保障。新西兰只有单一的社会保障，而在一些其他发达国家和地区则没有社会保障，我们已经在社会保障方面走了一小步，正如刚才这位同学提到的交通事故社会救济基金，这个制度是道路交通法创制的，以防交通肇事者逃逸后受害人的医药费和丧葬费等问题的出现。此外，国务院在强制商业保险中也涉及到了社会救助基金，本法第53条也规定社会救助基金，规定由社会救助基金垫付丧葬费、抢救费。在法律委员会审议第三次审议稿的时候，我针对这一条提出现在的恶性交通事故越来越多，一个交通事故导致了多人死亡，不说他逃逸了，就是不逃逸他也赔不起。本法关于死亡赔偿金、残疾赔偿金的规定，对死者遗属和伤者都是很好的，最后因为这个责任人没有钱，这些死者的近亲属、这些严重残疾的人实际得不到赔偿，怎么办？我就提了一个建议，我说应该在这一条后面增加一款，规定机动车事故责任人逃逸以及责任人没有赔偿能力的，由社会救助基金来垫付思维那个赔偿金、残疾赔偿金。第一款规定丧葬费、抢救费，第二款规定死亡赔偿金、残疾赔偿金。对于死者亲属和残疾者来说，最重要的是死亡赔偿金和残疾赔偿金，只有让死者近亲属和残疾的受害人本人得到死亡赔偿金和残疾赔偿金，他们才算实实在在享受到法律规定的权利、权益和好处。在会上，王胜明同志不同意我的观点，他说我国的现状不允许这么做，他认为原来规定的丧葬费、抢救费还没有得到解决，救助基金在很多地方还没有成立。我当时讲了大量的恶性案件赔不起，还有，我们的西部我们的农村，那些交通事故的肇事者全家就是一辆车跑运输，全家人*此维持生活，最后发生交通事故轧死轧伤人，他自己也车毁人亡，当然他也赔不起了。据某地方法院统计，此法院审理的交通事故损害赔偿案件中，责任人赔不起的占百分之五十以上，这就是我们的现实。我这个意见，胡康生同志也觉得有道理，他提出了一个解决办法，他说我们在抢救费、丧葬费后面加一个“等”字，为将来扩大救助基金的垫付范围留下空间。所以说这个“等”字意义重大。如果遇到机动车逃逸或者责任人没有赔偿能力的案件，人民法院就可以依据本条这个“等”字，判决由社会救助基金垫付死亡赔偿金和残疾赔偿金。

同学三：梁教授，您好！我有两个问题想问您，第一个就是最高人民法院关于精神损害赔偿第94条“具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失、毁损，物品所有人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以处理”，该条是否与现行《侵权责任法》第22条相抵触？

梁彗星：根据最高人民法院的司法解释的规定，虽然是关于财产的损失，但如果这种财产是具有某种精神意义的，是可以判决赔偿精神损失的，而且我们在实践中也是这样做的。但这并不一定于《侵权责任法》相抵触，因为本法并没有规定全部，在侵权法上，精神损害原则上限于人身权益，即人格权的损害，而财产损害原则上比在精神损害的范围内，但会有例外情况，例如丧葬场把骨灰盒给遗失了，那么法院只能以人身利益来解释判决结果，并判精神损害赔偿，这是无可厚非的。另外，本法的第19条规定因侵权行为造成财产损失的，赔偿金额应按照损害发生时的市场价格来计算。这个规定可能在实践中也是如此贯彻的，而在当时立法时也没人对此提出异议，现在看来，本法的最大问题就在一条规定上，原因之一在于它把受害人的损害定死了，定死在损失发生时的市场价格上，违背了两点，第一是违背了我国的国情，即社会主义市场经济，社会主义的市场价格是波动的，例如两三年前南昌市商品房价格只有两三千一平方米，到现在同样的房子涨到了七八千一平方米，如果按损害发生时的价格进行赔偿，是不公正的，这也违背了市场经济。第二是违背了损害赔偿制度的本质。损害赔偿制度的功能是填补损害。这条给本法也留下了遗憾，在今后的司法工作中只能由法院去填补它，以避免造成不公正的结果。在日本，对于财产损失的计算在法律上没有规定，法院根据判例制定出赔偿损失的标准，即以本案发生时到案件审理时的中间时段的最高价格为准，当事人可以选择不同阶段的价格，我国台湾也是这样规定的。针对本法第19条的规定，我国最高人民法院可以根据具体情况制定弹性的计算方法。

同学四：《侵权责任法》中第10条确立了共同危险行为，在共同危险行为中未造成损害结果的加害人与受害人利益权衡中法院最终选择保护受害人的利益，相比最高人民法院的两个司法解释，在明显加重了加害人的举证责任，而行为人证明自己行为与损害结果没有因果关系还不行，还必须证明具体的侵害人是谁，您觉得这条是不是有点强人所难？比如重庆的烟灰缸事件，您觉得强制无辜者承担责任的法律责任是正义的吗？如果查不清楚谁是真正的加害人，对于受害人的赔偿是否可以适用您刚才所说的社会救助基金？谢谢。

梁彗星：对于本法第10条关于共同危险行为的制度，是法律委员会给予了充分肯定的，相对于最高人民法院2003年的司法解释，本法增加了“危及他人财产安全”，而2003年的司法解释只规定了“危及他人人身安全的行为”，本法将其扩张到“危及他人财产安全的行为”。二者并不相抵触，这是法条的一种扩张。比如球场上的足球把停车里的汽车给踢坏了，如果以区分车里有没有人来确定赔偿是没有意义的，还不如直接规定为“危及他人财产安全的行为”。因此由踢足球的人来承担连带赔偿责任。当然，共同危险行为人可以主张因果关系的抗辩，如果当事人能够证明加害行为不是自己所为，那么当事人就可以免责。因果关系的抗辩在所有的侵权案件当中都可以主张的，如果当事人的损害行为与损害结果没有因果关系，那当然就不能主张因果关系。

同学五：梁教授你好，我想问你一个理论上的问题。就是关于侵害财产请求精神损害赔偿的问题。2001年司法解释也指出了侵害象征人格利益的特定纪念物品，那么可以请求精神损害赔偿，我的问题就是这个条文规定的财产范围是不是有一点太小，因为在现实生活中有许多的财产都蕴含着特定的精神利益。那么在这种情况下，随着我国侵权法的发展，是不是我们都能够就延伸的财产范围来主张精神损害赔偿？

梁彗星：人身以外的财产能不能判精神损害赔偿，这个问题前面有同学已经提到过了。比如说法院审理案件当中有几种情况，举行婚礼的照片以前是胶卷，现在是数码的，当初是一大卷胶卷拿去冲洗，结果就冲坏了。显然这里法院还是要判一笔精神损害赔偿，这是为什么呢？因为虽然是胶卷，但他与人格、人的精神有重要的联系，对于这个的保护，可以从合同法也可以从侵权法来。又比如骨灰盒是不是财产，它是财产，但它是不是一般财产，它不是的一般财产，而是与人的精神、人格和他的近亲属有重要联系。所以判精神损害赔偿，没有任何问题。但我们要注意到按照2001年的《解释》，除了规定的死亡赔偿金和残疾赔偿金以外的其他情形呢，叫做精神抚慰金。既然是抚慰金，这就要法院具体根据案件情况来考虑和裁量，可以肯定的是这个钱肯定不会多，就是起个抚慰的作用，安慰你一下，表示法院确认了加害人的加害行为，让受害人获得慰籍。这个在其他发达国家和地区呢，都是一样的，由法院来具体考量，没有什么标准。像日本的法律上，它没有规定惩罚性的侵权赔偿金，但是如果加害人是故意的或者情节特别严重的，法院则可以多判一些金额给受害人。我们的法官审理案件时候也应该考虑到这个过失还是故意的情节来判断赔偿的金额。

同学六：梁教授您好！我想问一下“同命不同价”向“同命同价”发展中的这么一个问题，就是我了解到《侵权责任法》有法条规定了同一事故中受到损害的，乡下人和城里人的赔偿标准可以相同。请问具体是哪几种情况呢？比如矿难、交通事故，如果矿难的话是否存在着一个和工商保险交*的问题？

梁慧星：好的，你说的是同命同价的问题。《侵权责任法》第17条争议比较大，它当初的表述是“因同一交通事故及矿难等侵权行为造成死亡人数较多的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”，因此社会媒体就把这一条称为同命同价，但其实这和我们平时说的同命同价还不一样我们平时说的同命同价是指，人的生命是等价的，不管你在哪里死赔偿金都应该是一样的；但是根据上述规定显然是做不到的。在2008年8月20日审议的草案中就可以做得到，在那个草案中，法工委发明了一个条文，即死亡赔偿金按照上一年度城镇职工的平均工资乘以15年来确定法工委发明的这个条文一经公布，学者们一致叫好，认为这才是真正的同命同价，不管在哪里死亡，死亡赔偿金都是将上一年度的城镇职工的平均工资来成乘以15来计算，不分死者是企业家大学教授还是农民工，不管死者是居住在东部西部还是中部，是发达地区还是落后地区，死亡赔偿金都一样当然这个条文在第三次审议稿中就被删掉了在法律委员会讨论的时候，我提出为什么要删掉这个条文，法工委副主任王胜明对我说王利明教授也认为不应该删掉该条文会上还有一个委员提出，我国作为一个社会主义国家，人们在生的时候做不到同命同价，难道连死亡的时候也做不到吗？委员们为这个条款争论了很久，最高院的代表在法工委的会上也反对，认为这个条文只是理想主义的条文，发生在我国西部省份的损害如果也按照全国城镇职工的平均工资来赔，会造成赔偿过高的白公平结果等现在我们回过头来解读侵权责任法现在规定的第17条，原来的草案规定因交通事故矿山事故等侵权行为造成死亡人数较多的，可以不考虑年龄收入状况等因素，以同一数额确定死亡赔偿金，它实际上讲的是我们现行的做法，现在地方政府处理矿难等采取的是这个办法，这个办法在社会上也受到了广泛的认可，因此想把它在法律上规定下来，这个条文在三次审议中都通过了到第四次审议的时候，也就是12月的这次常委会上，一个副委员长建议删掉本条，他说这个条文有问题，问题就是即使法律不规定，我们政府这样做也丝毫不受影响，可见这个规定没有意义；第二，条文规定可以以相同的数额，但为什么不说应该呢？可以一词意味着可以不以相同的数额赔偿，那什么时候以相同的数额什么时候不以相同的数额，又没有一个标准，这会导致歧义结果法工委研究了以后，就把它勾掉了，勾掉的理由就是刚才两条，第一，没有意义；第二，引起歧义结果在法律委员会提出这两点理由之后，首先王利明教授提出意见，他说这一条不应该删掉，社会普遍认可这一条是本法最大的亮点，不能删掉它人大副秘书长李连宁委员说，这个条文已经得到了社会的认同，现在删掉它影响不好还有很多委员都认为不应该删，我当时也提了一个不应该删的理由，我认为，保留这个条文还有一个意义现在政府处理矿难等恶性事件采取统一标准，当然原因之一是为了操作上的方便虽然这种做法已经得到整个社会的认可，但是毕竟在法律上没有根据一个矿难几十个人死了，你按照同一个标准赔偿，和法律规定是不一致的现在老百姓都认可，将来随着社会的发展和人们权利意识的高涨，难免会受到质疑法律规定是要按照每个人的工资收入年龄等进行计算，那为什么政府要实行统一标准呢将来受到这样的质疑怎么办呢？所以现在需要我们从法律规定上肯定政府的这个做法，并且使它合法化同时我们可以看到近些年来法院在处理此类事件的时候，也采取了同样的做法，也需要我们使它合法化对此，有委员就说，发生矿难航空事故等重大损害，要逐一地按照每一个人来加以计算的话，必然旷日持久，很难操作。有了这个条文就非常好，这个委员还特别举到了我们曾经在韩国发生的一起航空事故，因为飞机上有很多韩国人，要一一计算，所以总是达不成协议而规定了这一条就有利于处理矿难航空事故等重大事故，最后法律委员会一致意见认为要保留本条法工委主任胡康生同志觉得矿难这个词太显眼，于是在第四次审议时就把“矿难”一词删掉了，就剩下同一交通事故，胡康生同志说其实本条针对的并非交通事故，交通事故并不是最典型的，于是干脆把它也删掉吧因此就改成现在因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金这就是这个条文在审议当中的一些争论，以及最后保留它的意义，那就是在同一事故同一个侵权行为导致死亡的情况下， 我们在这个有限的范围内可以说实现了同命同价，而非在一般的意义上实现同命同价。所以我们现在只是在同命同价问题上走了一小步，要真正完全实现的话还是要继续努力。

熊进光：好，各位同学，时间也进行的差不多了。我们把最后一个问题留给这一位女同学吧。

同学七：梁教授您好，我注意到新的《侵权责任法》里规定了第47条惩罚性损害赔偿，这个条文是第一次在立法中得到了确认。所以我的问题就是怎么条文里只是一个原则的规定，相应赔偿的数额有没有明确的赔偿标准和范围呢？

梁慧星：第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”大陆民法理论和立法，沿袭德国民法理论，坚持民法责任与公法责任的严格区分，因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因80年代中、后期，发生“假冒伪劣、缺斤短两”的损害消费者利益的严重社会问题，民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度，1993年制定消费者权益保护法，设第49条规定惩罚性赔偿。但该法第49条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍，此与台湾消费者保护法第51条的规定与第49稍有不同。2008年，我国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”，当年颁布的《食品安全法》第96条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。按照本条规定，惩罚性损害赔偿制度的适用，被限定于“产品责任”范围内，产品责任之外的侵权行为，不得适用惩罚性损害赔偿，其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”，而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿，将惩罚性赔偿金数额（倍数）之决定，委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量。因为当时立法审议的时候，专家有的说三倍，有的说四倍，五倍……统一不下来，其实我建议是三倍。因为怕最后通过的时候说我们没有考虑成熟，所以最后就没有写进具体的倍数，把这个皮球提给法院吧，通过司法解释的方式让他们自己来。这个惩罚性，倍数其实是最重要的。
由于时间关系，我们今天就先讲到这里，具体的更多分析呢我的讲稿上有，就留在法学院的，请大家看一看。

熊进光：感谢梁教授的精彩演讲！今天我们梁教授用答疑解惑的形式，给我们详细分析了《侵权责任法》的一些问题，包括其中某个条款的具体理解，条款的立法目的和本意等等都做了很全面的阐述。我想通过这个讲座呢，使我们更加了解了《侵权责任法》它立法实质和具体内容，对我们的民法学习来讲，对我们司法实践来讲都是很有意义的。同时我提一下，梁教授长期关注我国的民事立法，参与了《合同法》、《物权法》等多部法律的立法工作，他的一生一直是在为我国民事立法贡献着，所以借此机会，我一定要请大家再次以热烈的掌声，感谢梁教授给我们带来的精彩讲座！

（本文根据录音整理，未经主讲人审核。整理人：魏易/黎超男/严剑冰）