主讲人：陈光中（中国政法大学终身教授、博士生导师）
主持人：宋英辉（北师大刑科院副院长、教授、博士生导师）
时 间：2010年11月18日
地 点：北京师范大学主楼A区314

陈光中教授：两个证据规定6月13日正式公布，7月1日正式施行。内容相当丰富，特别是关于死刑案件的证据规定，在中央的文件中，“办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行”也就是规定的关于死刑的证据问题，但是非死刑的证据问题参照。参照虽不是一模一样，但基本按这个来办，这说明不仅适用死刑，也适用所有的刑事案件。另外一个文件，非法证据排除的规定，争论已久，现在终于有了结果。我个人认为这个规定表明了我国刑事诉讼法律制度的新发展，也表明了我国即将出台的刑诉法的修改草案。根据目前情况，明年应该会有一个刑诉法新的草案，会适当吸收这些内容。也就是说，这两个证据规定会推动我国刑事诉讼法的发展，为刑诉法的修改奠定了良好的基础。
今晚因时间所限，就集中讲三个问题。第一个问题是证据裁判问题，第二个问题是死刑案件证明标准，第三个是非法证据排除规则。其中有些问题涉及理论、条文的理解仍有争议，在这里仅作为个人见解，并不一定就都很妥当。但学者就应按照自己的见解解读文件，同时也对文件本身谈谈自己的看法。这涉及到未来刑诉法的修改如何吸收的问题。
首先是证据裁判原则。这是我们第一次明确规定这个原则。证据裁判过去在国外叫证据裁判主义，我们叫证据裁判原则。证据裁判就是指司法机关或公安司法机关认定案件事实必须依据证据。因为我们办案的主体还是侦查机关、检察机关、法院，简称公安司法机关。是公安司法机关来认定案件事实必须依据证据，这就是证据裁判主义。如果在西方，它着重从法院角度，即指的是从司法机关。但现在规定的认定案件事实必须依据证据，省略主体的要求。对于事实认定要依据证据，我讲两点。
第一问题是证据裁判原则的产生。原来我对这一点没有思考，一些材料也讲得不清，认为神判以后证据裁判就开始产生，追求真实就涉及到证据，我个人认为不准确。我认为，从欧洲证据制度的发展来说，大家知道，有了诉讼就要去追求真实，追求真实就涉及到证据，追求真实的方式、手段、规则、制度，形成证据的一种制度，这样就是从我们搞证据的学者来看，以欧洲作为典型，通常以神明裁判作为第一个阶段，第二个阶段是法定证据。法定证据在欧洲是在封建后期，把证据的分量规定得非常具体，如：几个证人相当于什么样的完全的或者半完全的；然后在什么情况下的口供是完全的口供。法定证据制度后来暴露它的问题，特别是刑讯逼供。最后，资产阶级革命时期，欧洲后来就搞自由心证，实际上翻译过来应该是内心确信，但日本叫做心证，我们现在通常叫自由心证，这是第三个阶段。三个阶段中证据裁判主义从什么时候开始，是不是从法定证据就开始了？我认为不是。我个人认为法定证据为什么不能叫做证据裁判主义，法定证据不是说没有证据，法定证据制度的最大特点是口供主义。也就是说当时尽管有许多证据也可以用，但是口供是证据之王，而且明文规定，审判里头的口供是完全证据，有口供就可以定案。所以法定证据时期是口供主义这么一种证据制度。那么，这种证据制度不能叫做真正的证据裁判主义。中国古代，长期不适用法定证据制度，中国的古代神明裁判消失的比较早，那么我们中国的古代的长期的封建社会，主要是口供主义，也有一些法定的某些规定，主要都是法定证据制度，法定是有一点重证定罪，就是三个证人，三人为之重，但是像欧洲那种证据制度，中国历史上从来没有出现过，而且中国的历史上，按照解放前学者也认为中国历史更贴近自由心证，也就是说法官说了算，并没有规定那么死的证据规则。但是中国古代有一条同欧洲是一样的，一刑讯是合法化的，二以刑讯为手段所取得的口供是作为定案的首要根据，甚至是主要的根据，我们简称是口供主义。口供主义有两条，一没有口供定不了案，所以我们看的剧本、古代的玉堂春也好，刑讯好以后必须要画押，画押以后才能报上去，就说据供定罪，但这口供又是刑讯来的，所以刑讯得来的证据作为定案的主要证据，这种情况下不能叫做证据裁判主义。我们的证据裁判主义恰恰是在反对封建的口供主义唯一的基础上产生的，所以我认为证据裁判主义产生在资产阶级革命胜利、夺取政权建立，也就是民主政权，然后就是它搞资本主义的司法制度，这个时候，当西方典型的自由心证。自由心证同证据裁判有什么关系呢？大家可以看1808法国第一部刑诉法典中关于自由心证的典型表述。这个表述是我不问你证据究竟是怎么具体要求，它因为反对法定证据么，但是他它有一条，你根据有利被告或不利被告的证据，你内心是否确信被告人有罪。但前提是根据有利于被告，不利于被告的证据，然后产生内心确信。内心确信的根据不是单凭想象，要以证据为前提。这个问题我认为内心确信的自由心证原则实际上又包含着证据裁判原则的元素，至少两者是结合在一起的。然后大家再看1808年法国刑诉法典制定，像德国欧洲这些国家都是再过了一些年才制定，德国的刑诉法典是1887年制定的。德国的是学法国的，也制定了这么一些东西。那么证据裁判主义明文规定是哪个国家最早，我这些年没有注意。我最近才知道的材料是日本，而不是欧洲。欧洲是用自由心证结合证据裁判，在现在的还很难找到一个法典，根据证据来认定事实。典型的表述，现在在欧洲的法典还很难找到。日本在1876年，也就是明治维新，那时候日本学法国、学德国，他的学有自己的创新。原来日本的专制主义的法典中讲据供定罪，这些东西是学习中国过去的封建时期。日本封建时期学唐朝，受中国影响，是按口供定罪，就这么明文规定。学了西方的法国以后，他把自由心证原则一分为二，规定了两条，就是1877年新的改革法典。一条就是规定据证定罪，同时废除刑讯逼供。第二条就是法官依靠证据自由裁定。实际上是把西方的法国自由心证一分为二，特别是他那条据证定罪，在1877年在我现在看到的材料，典型的规定是来自日本。我还没有看到其他材料，欧洲的材料，像日本规定这么典型的我还没有看到。现在的证据裁判主义，是全世界都承认。但英美法系，没有法典明文规定，他用自己的证据规则规定自己是按证据定罪。现在韩国，明文规定根据证据来定罪。台湾，原来也没有，后来增加了。现在台湾刑事诉讼规定认定犯罪事实应当根据证据，没有证据不能认定犯罪。这也是国民党统治时期，中华民国前期所没有的，现在他又保留自由裁判，两者并用。实际上，这样我觉得从自由心证分别看来，然后再确立了证据裁判原则。从产生来说，证据裁判主义的产生，说明证据裁判主义的对立物就是口供主义，特别是刑讯逼供所产生的口供，正好是一个相反的作为一个对比物产生的，而不是从神明裁判产生。这是我要讲的第一个问题。就是证据裁判主义以口供主义作为对立物，反对口供主义而产生。而不是像封建制度时期，证据毕竟是不受非常的重视。我们建国以后，根据传统提出来，重证据不亲信口供，重证据，重调查研究不轻信口供。这就是我们证据裁判主义口号性的表现。实际上我们的证据裁判主义就是体现在重证据不轻信口供，但现在刑诉法中没有规定这一条。现在死刑的证据规则里面，一开始就明文规定，认定案件事实必须根据证据，这样就正式对证据主义加以确立了，而不是用重证据不轻信口供的说法。被告人没有其他证据不能定案，被告人证据不确实充分的也应该定案，不用这种形式，而用规范的表述形式确立了规范的证据裁判主义。这样有利于加强证据意识，有利于反对口供主义，有利于完善我们的证据规则。
证据裁判主义的第二个问题，是事实要以证据来认定。要真正贯彻好，除了要反对口供主义，还要正确处理好证据与事实的关系，这是贯彻的关键。证据与事实的关系，说起来有很多的学派问题，特别是西方的学派，在唯物主义、唯心主义中对什么是事实就有很多的分歧，什么是案件事实，更有很多的分歧。这个我简单说一下我个人的看法。
第一，什么是事实。事实，按唯物认识论或者是辩证唯物主义的本体论都认为，是客观存在的一种状态，客观存在的某些东西。不是把事实同主观的各种因素都搞在一起。事实的客观存在是人的因素，人的因素作为客观事实。比如中国历史上，秦统一天下公元前221年，这就是社会活动的事实。当然还有自然的事实，不管怎么说，事实是一种客观的存在。我是坚持这个观点，至于具体到案件，什么是案件事实，就比较复杂。案件事实我认为可以从三个层面来看。第一个层面，是案件的本体性事实，也就是案件本来的原貌事实。这种事实是客观存在。这个案件发生了没有，杀人事件发生了没有，是谁杀的人，用什么手段，作案的过程，这个他是一个本源事实。作为本源事实他就有客观性、确定性、不变性。尽管是过去的事实，他是不变的。不能说你认定有罪，他就变成犯罪人；你认为无罪，他就不是犯罪人。佘祥林认定有罪，他还是佘祥林，他的本源就是没有杀过人，所以他有个案件的本源的事实，就是原貌是怎么样，这是第一个案件事实的依据。第二种案件事实意见，当事人或者控方，民事诉讼、行政诉讼当事人好控方所主张的事实。特别是当事人，如被告人主张无罪，被害人说他有罪，公诉人在法庭上控诉他这些事实，也就是说所主张所认定的事实，这是第二种事实。这种事实是以当事人所主张的。这种主张，一它可能同本源事实可能相一致，或者接近一致，而且可能完全不一致。而且他是可变的。比如犯罪嫌疑人、被告人说自己无罪，后来又变了，到了检察院，审查起诉他又说，我刑讯逼供逼的，到法庭上又改变了，他可能来回变，他的主张是来回变的，这完全是有可能的。所以是当事人所主张的或者是控方所主张的事实。这是第二种理念上的事实。第三种事实是的司法机关最后认定的事实。最后认定的事实可能在检察机关最后认定不起诉了。我们一般说的是法院所最后认定的事实，在理论界是法律事实。所谓法律事实，就是司法机关所认定的。但一审、二审来回也有变化，是以已生效为代表的，是司法机关最后认定的事实。
那么第一种事实实际上是我们追求真相的的本源的事实。后面两种事实同第一种事实范畴不同，第一种事实属于客观的范畴，不变的范畴。后面两种事实是主观的认识的范畴。判决书尽管根据证据，最后它是属于我们的司法人员认识上的判断证据所得出的结论，还是属于主观认识范畴。我们现在说证据的作用之所以要证据裁判就是希望通过证据，使判决所认定的事实要根据证据，使他最大限度的符合本来的客观事实。也就是使我们裁判所决定的法律事实，这种法律事实，也就是按照证据裁判主义来说证据所认定的事实，最大限度地符合客观事实。也就是说，符合不符合都是根据证据得来的。我根据证据说他无罪，不是他杀人，我也根据证据得出结论，他是杀人犯。但总有真有假。我们如何根据证据、结合证据的规则，使我们证据最大限度认定事实。你说一个案件完全没有错也不大可能。但是最大限度的根据证据所认定的案件事实、法律事实符合案件的本源事实。这就是一个证据本身以及证据规则如何去制定，同时又如何去运用。如果证据的制定和如何去运用，使我们的冤案、错案减少到最低的限度。不要今天出来个佘祥林，明天出了个赵作海，最近几天又出了个吴大全，浙江的，是我们老家的，宁波的。为什么出来这种呢，就是认定的法律事实完全同原来的本源事实不一致。经过纠正后才能一致，但有些地方很难一致。一辈子做的牢，死了以后成了冤鬼了还没有纠正。因为不是每个案件都能发现真凶。所以我们现在讲证据，一定要把证据和事实结合起来考虑，力争通过证据认定的事实，符合客观事实，或者说要客观真实。这不是都绝对都能达到，但要尽量达到。这是我要讲的第二小点，第一个大问题我就讲到这里。
下面我讲同这个问题相联系的就是如何能做到这一点，很大的问题就涉及到证明标准。所以第二个问题我就讲讲证明标准。证明标准，我们通常在刑事诉讼里头，刑事案件里头讲的是有罪的标准，也就是说我们的证据所认定被告人有罪，达到什么样的程度，我可以认定定被告人有罪。证据证明到什么程度才能够定他有罪。这个问题非常关键，从全世界来说，大家知道，表述是不一致的。大陆法系一般表述是确信。法官通过证据确信有罪。确信有罪就是心证有罪。英美法系是排除合理怀疑。现在排除合理怀疑一定程度上已经国际化了。包括国际刑事法院也以排除合理怀疑作为有罪的标准。我们国家，国民党解放以前就是用自由心证。我们现在的规定是同这些都不一样，大家知道我们刑诉法规定案件事实清楚，证据确实充分。这个我是做了一些查证的，这个规定、表达，不是说建国以后制定刑诉法时就想出这么几个词来。实际上就是我们有一个历史的文化传统，同时我们有新民主义革命根据地的表达结合在一起，然后加以发展，用这么个表达。因为封建社会，我们一方面搞刑讯逼供，另一方面也希望能够讲事实真相，希望讲确证，在封建社会的法律里头的术语中都有证据确凿啊类似这样的语言。新民主义革命时期，革命根据地我们不太愿意用国民党的自由心证，尽管仍不可避免，但希望用老百姓喜闻乐见的语言来表达，所以就用证据事实清楚，它没有完整形成事实清楚，证据确实充分这么一个系统的表达，有时候就表达成证据确凿啊，而不是用自由心证，更不知道排除合理怀疑为何物。用排除合理怀疑也有个过程，我们用自己的语言来表达。然后我们建国以后，制定法典有很多的困难，曲折就不说了，问题就是说 79年刑法、刑诉法一块公布。79年刑诉法是根据63年刑诉法的草案，几个月之内加工出来。所以当时的我们没有采用这个。大家知道我们的刑诉法典也好刑法典也好受苏联影响是很大的，这并不是受苏联影响都是不对的。在这一条上我们不是受前苏联影响。那时候前苏联也是自由心证，但是翻译成内心确信，这是翻译的关系，实际上是一码事。前苏联，到现在为止，现在的俄罗斯刑法典，也是说内心确信，也没有用排除合理怀疑。我们现在说事实清楚，证据充分，既不是学苏联，也不是学英美，也不是学大陆法系，是我们自己的创造发明，带有中国司法者特色的。当然制定以后，涉及到一个解释问题，也有这样的理解和那样的理解。解释实际上最大的问题就是究竟达到怎样的标准就是事实清楚，你也不可能把案件所有事实都搞清楚。这实际上在相当长时间是有争论的。而且，有的人认为不科学，或者有的人主张，再加上排除合理怀疑，这样就中西合璧了。这次死刑的规定对这个问题有一个比较完整的解释。什么叫事实清楚、证据确实充分，特别是什么是证据确实充分，大家知道这个有一大段解释。这解释有的是最高检察院解释起诉的标准的一些东西，这里都吸收了。因为起诉也要证据确实充分，这都吸收了，但不完全都吸收。这里头讲到证据确实充分，每一个证据本身都应该是真实的，证据之间不应该有矛盾，有矛盾应该想办法排除，证据每一个定案的事实都应有充分的证据加以证明，类似这些我认为并不是这次的新内容。这次新的内容是最后第五点的结论唯一的规定。意思就是说按照逻辑原则和经验原则得出结论唯一。就是对什么叫确实充分，在审查、判断证据以后，根据逻辑原则、经验法则结论唯一。这是这次新的一个，过去没有解释过的规定。关于唯一规定，过去学者有不同见解。其中许多学者主张，什么叫证据确实充分，应该是一个关键性的结论，如被告人是否实施犯罪，应该达到唯一性，排除其他可能性。学者是有这样的主张的，或者说在相当一段时间，学者这个主张是占主流的。后来呢，觉得这个要求太高，达到95%主张什么唯一，排除其他可能性认为高了。
这次死刑案件要用最高的最严格的证明标准，不能再死刑案件搞错，所以说就搞了个唯一性，唯一结论。实际上就是吸收了学者的唯一性的主张。唯一性根据我的回忆，实务部门肖扬院长在2005年第五次刑事审判工作会议，那时候肖扬同志在这次报告里头讲怎么保证刑事案件质量，提到唯一，意思是在关键的事实上要得出唯一。当时也用了排除合理怀疑，但也用了唯一，这个根据我所看到的中央领导同志，特别是最高法院院长明确讲到唯一，我看到的材料是第一次。但是这个没有形式正式的文件。司法解释的文件上，我在肖扬的讲话后没有看到转换成文件。这一次是正式以死刑正式规则的五个部门以司法解释的形式认定了最严格、 最高的标准就应该是结论唯一。尽管过去学术上有这个主张，但从司法解释上我认为是第一次。怎么理解这个唯一呢，是不是案件定罪量刑的所有的事实都达到结论唯一吗？这在文件上没有讲，但我个人认为，唯一如果全部要求案件定罪量刑的全部事实都达到唯一，很困难。我认为比较符合现实一点的来说呢，就是保证不错案，理解成应该在主要事实上得出唯一的结论。什么是主要事实，我认为有三点，第一犯罪事实发生了没有，要做个唯一。这个犯罪事实发生了没有，佘祥林的老婆究竟被杀了没有，这是个犯罪事实发生了没有，要唯一。然后才能追究佘祥林老婆是谁杀的。第二，犯罪嫌疑人也好，被告人也好实施了犯罪行为没有。也就是犯罪事实发生了，这个实施主体是谁，要唯一，是张三就是张三，不能搞李四。犯罪的实施者是谁，要做到唯一。第三，从重的情节，特别是构成死刑、构成重判的情节要做到唯一。这个情形成立了就要判死刑，不成立就判不成死刑。这种情节你如果要判他死刑就要做到唯一。所谓唯一，通俗的讲就是要办成铁案。这三条我认为主要讲的这个。其他的比如，心理上的状态要做到唯一，很难。比如说是不是有完全的刑事责任能力，精神方面的，哪怕是再鉴定，要做到唯一，很难。另外，他某些心理状态，当时是故意杀人还是故意伤害致死，有些界定为唯一很难。人是你杀死的，没有异议，但当时你是故意杀人，还是重伤啊，这个很难做到唯一。所以有些问题要具体分析。都要求唯一，结果变成唯一不了，这个要做具体分析，要保证主要事实唯一。这是我关于唯一的看法。
接下去，我要讲一个唯一同我们经常讲的排除合理怀疑的关系。我个人认为，如果要求唯一就不能与排除合理怀疑并提。这两者证明标准严格性在程度上有差别。排除合理怀疑我们是按照西方的标准来说，不是按照我们将排除合理怀疑改造成我们的标准来说，而是按照原本西方的解释。大家知道，搞刑诉法的同志，看看西方的关于排除合理怀疑的解释，通常情况，简单的说，是要要求在95％左右，或者说某些专著说在95％到99％。即便99％也不是唯一，因为在西方的理论上认为排除合理怀疑就是能达到的最高的证明标准，再高达不到了。实际上现在有两方面情况来证明，排除合理怀疑理解成最高99%，一般是95％，这个是不是在最高，确实值得怀疑。那么，大家都知道一个联合国的死刑的证明标准，联合国关于死刑的措施中，特别规定了死刑的证明标准，不敢用或者不愿意用排除合理怀疑，而是用没有其他怀疑的余地，两者是有区别的。也就是说他为什么不用排除合理怀疑，这是八几年制定的，但是有区别的。他怕用排除合理怀疑可能卡的不严，这是一个。第二个，就是要注意到美国的一部分学者，尽管不是多数，通过美国的死刑，尽管美国每年也是就200个死刑案件吧，错判率5％左右吧，对美国的证明标准，排除合理怀疑，关于死刑提出怀疑。公安大学出版社的一本书就是关于这个司法错误的翻译，里头就是，他们明确讲看了排除合理怀疑很难保证这个司法案件的错判，他们建议把这个标准改成没有怀疑。不是排除合理怀疑，而是排除任何怀疑。关键是合理两个字难以准确解释，你可以这么的理解，他可以这么理解，所以，我认为我们国家现在的传统，为了保证，尽量不错判错杀，我个人主张唯一论，主要事实用唯一论，不要用排除合理怀疑。既然我们的法律已经规定了，那也用不着将案件事实清楚、证据确实充分改成排除合理怀疑，来代替现在的法律。但现在的法律也可以有灵活性，唯一性也不是用在任何事情上。实际上唯一性是一个最高等级，排除合理怀疑是第二等级。在某些事实的证明上，实际上也是达到第二等级就可以。像有的博士生答辩，他说，排除合理怀疑是最低标准，这就承认有最高标准。但实际上也未必，有的学者就说刑事和解啊，什么简易程序啊，就是一些案件啊，未必达到证明标准到这么高。特别是死刑案件，不能简单把排除合理怀疑和唯一性放到一个表述里头来表述。所以我不赞同把事实清楚、证据充分、排除合理怀疑连着用，如此一来，唯一性就没有了，这是我要说的证据标准的第二点。
最后我想再说一点，这次证据标准的规定回避了实践里一个情况，达不到唯一性怎么办，这是一个实际上，最高法院有意回避的事实。按照我们通常按疑罪从无来说，达不到唯一，就是疑案。疑案，就按照刑诉法现在的规定，指控犯罪证据不足，宣告无罪。这就是疑案从无的原则，也是无罪推定的要求。但是现在我们这次的规定，没有提到这个问题。肖扬同志在刚才2005 年第五次审判工作会议，他很明确表示，疑案坚决按照宣告无罪处理，他当时态度还是很明确的。这次实际为什么回避，实践存在很大的一个我们需要去研究问题，留有余地。留有余地实际上就是一种潜规则。也即是最该标准达不到，我不是宣告无罪。最高法院他自己就改判做死缓无期徒刑，避免冤杀；但不判呢，又可能放纵犯罪，现在最高法院的更加聪明，就是只要我达不到唯一的，全部不核准死刑，然后不核准死刑，我不改判。现在最高法院不核准死刑的，没有改判，全部发回去。发回去至于你判什么，是你的事，你判死缓，你判无期徒刑，或者你判无罪，那都是你的事，我都不管你。我们现在的冤案错案有的就这么出来的。也就是说实际上说，最高法院不认定的案件里头，有一部分实际上应该是按疑罪从无判无罪的，但怕被社会不接受，怕被害人闹，我就搞了一个无期徒刑，搞了一个死缓。现在我们说发现的所谓的真凶出来，当时判死缓的、判无期的都是按照这个潜规则出来的。比如说云南的杜培武，也是杀老婆案，判死缓，最后真凶发现了，改判了。东北的李化伟，也是杀妻案，后来也是真凶出现了。然后最近我说的佘祥林，实际上不是判无期徒刑，实际上是省法院老说事实不清，发回去，政法委协调，判十五年。基层法院就判了，中级法院就定了，就这么变成十五年，就是这样的。赵作海，也是按照死缓这么来的。最近浙江的吴大全案，当时两个共犯，实际上他是假共犯，但他有错误，他跟一个共犯就跑了，一个小兄弟，他叫他小贵，结果就认定他是共犯，另一个共犯没抓着。这个时候给他一审判的是死刑，他上诉了，二审判的是死缓。关到牢里头，他就不再申诉的了，死缓就免一死了，他就讲不清楚。也就是说这里头的问题，达不到唯一，里面确实有一部分是真凶，但有一部分确实是冤枉的。我们现在采取照顾平衡，然后搞一个死缓、无期徒刑，但其中有一部分人确确实实是，不发现死者归来，如果不发现这种戏剧性的局面，他就一辈子坐牢，你再申诉我也不给你平反。实际上认真看证据，是有证据不足的问题的，根本达不到定他的无期徒刑证据，这就是说潜规则，留有余地。现在最高法院公开就讲，这个留有余地不这么办不好办，就得这么做。包括有人同我了解到说，给你几个案例能下手判无罪吗？下不了手的。这个问题还是一个价值取向问题。宁可搞一些判决使得保证不错杀，但是不保证不错判。脑袋留住了，但牢底要坐穿，这就是涉及到价值取向到底怎么办才好。所以我个人发表过文章里头就谈到，我说现在还有一部分人不断在申诉，当时就按留有余地判的，但是就是不服，不断的申诉。对这部分人不要等法院再去发现真凶，再去甄别，再去改判。是不是要主动地审查一批。这几天，吴大全的戏剧性地在监狱里头，他是早一年进监狱，第二年，那个真凶，他知道那个人是真凶，他犯另一个罪进去服刑，他认出来了，说，哎呀，你怎么进来了。最后他说，我就是因为你进来的，你赶快去自首吧。就发生这么一个戏剧性的东西，就出来了。我说是不是减少这么些戏剧性呢？那怎么办，证明标准是关键。有的人实际上没有到这个地步，敢不敢放纵？放纵里头确实有放纵有罪的风险，那就一个不枉不纵，实际上是一个口号，在具体案件上有时候是达不到的。在达不到的时候怎么办，是宁枉不纵还是宁纵不枉，涉及到价值取向问题，我认为这个问题很需要进一步考虑。
下面，最后我讲一下非法证据排除问题。非法证据排除问题这是一个亮点。1996年我主持起草刑诉法，刑诉修改建议稿，实际上我们写进去了这个非法证据排除，但是法工委当时认为规定的不太符合中国国情，给否定了。我们实际认为，特别是被告人口供，我们已经规定了严禁刑讯逼供，但是真正刑讯逼供了，除了惩治对他刑讯逼供的人员以外，证据怎么办。当时实际采取这么个办法，如果真的犯刑讯逼供的罪，一方面惩治刑讯逼供的人，但是口供，我按你真假来看。只要是真口供。我照样不排除。实际上采取的是两者是两全其美的办法。只要是真的，就不排除，假的么，通过辨别真伪来排除。所以说过去一直有争论。到了后来，最高法院出了一个司法解释，说言词证据非法所得应该排除，但是证明标准非常高，要查证属实才能排除。谁来查证属实，没有说，这在实际上没有排除。还有实物证据，学者还是比较一致的如何排除，掌握的幅度如何掌握是另外一回事。但是实务部门，还是主张，真的刀，真的枪、真的赃物，排除后对打击犯罪不利，也反对的很激烈。总而言之，非法证据排除，过去我们在争论上，在立法的会议上，还是不断地在讨论，但是始终没有结果。这次在中央司法体制改革领导小组的领导下，应该说最高法院在前面已经有准备。最高法院，相比来说，在证据排除问题上同几个机关比是走在前面。最高法院怕案件搞错，因此阻力来自侦查机关，特别是实物证据。最高法院还是主张要搞，现在这两个证据规则是最高法院牵头，但我们观念的改变有一个过程，越来越重视人权，越来越重视程序价值，越来越注意在惩治犯罪和保障人权中间注意保障人权。在这种情况下，那么现在就是非法证据排除规则终于正式出来了，我个人认为是个突破，在我们的证据法之上是个明显的进步。
围绕非法证据排除规定，我讲这么几个问题。第一个问题，这次非法证据排除的规定对于什么是非法证据，明确指出是搜集证据手段违法。违法取证所得来的证据，明确地规定在这个问题上。违法取证进一步来说，违什么样的法？在西方，特别在美国，宪政比较发达的，他的违法的标准，侵权的标准是指侵犯宪法所保障的公民权利，是从这个角度来解释的。因为美国的修正案四、五专门讲到不受非法的搜查、扣押、不得强迫自证其罪这样一些美国的宪法的修正案，关于这方面的内容规定得非常具体。根据这样一些规定，美国他都是说非法证据为什么要排除？因为违法了宪法所规定的规则，侵犯了宪法所保护的权利。我们这次讲的非法，就是手段违法。这个法怎么理解，我个人认为，违反宪法肯定不行的。但是我们宪法规定的权利的保障还是比较宏观的，比如说生命权、自由权、财产权、或者是住宅权，它没有像美国规定的不得侵犯私人的，不得非法搜查、扣押，不得强迫自证其罪，这些东西没有规定。我们比较实际的是违法不仅是违反宪法，而且违反其他的法，特别是违反刑事诉讼法。有的人还说违反司法解释也不行，就这个法包括司法解释，那么这个问题，这个档次到司法解释，还是法律为止，还需要进一步斟酌。因为司法解释有时候会变化，但权威的司法解释也应该包括。总的来讲，就是有一条，不能简单地套美国的，侵犯宪法所保护的权利，还是正面讲我们的法律所取地的证据。这样我觉得比较好。再一点，我们现在的违法根据现有的规定来看，我们这个程序现在看来还是有规定，这是好事。我们的程序规定非法证据排除，到法院到案件来说，首先是被告人当然也包括他的辩护人，提出来说明自己被非法取证的主张，而且还提出被非法取证的具体情景，比如刑讯逼供，刑讯的人员、地点、时间、手段，要具体把这个情节讲具体再去。现在有个争论，只要你主张你是被非法取证，我就要求你把这个情况讲清楚，要提供线索或证据，这是权利或者义务，有争议。现在应该说有三派，一派是权利说，是被告人辩护权的一部分，是权利。我有权利说被刑讯了，是权利。另外一派说，尽管有权利提出来，但要求讲具体的情节，要提供线索、证据，这就是义务。你如果不提供线索证据，但不一定都是证据，起码提供具体的线索也就情节，如果不提供就不启动审查。所以说就认为是一种举证的义务，初步的举证的义务。当然还有说就是既是权利又是义务，这三种说法。我是主张义务说的。既是权利又是义务，当然是的。因为被刑讯了，你有申诉的权利，你有讲理的权利，你有提出证据的权利，这个当然是没有错。关键问题的分界线是不是义务，我认为它具有义务性。为什么具有义务性呢？如果你只讲被刑讯，没有讲具体的情节，我怎么能够知道你被刑讯了？你讲情节判断有多大可能性，然后我才能启动审查程序。法院启动审查程序的前提就是你要有线索。所以法院现在的规定是，应当要求被告人提供线索或者证据，用应当，而不是用可以，是应当要求你，如果你不做我就不启动审查。因为不讲具体情况，我怎么审查。还有就是五机关的发言人有个答记者问，在6月13号以前有个答记者问，我们七个人七篇文章发表后，说的更明确，这是对犯罪嫌疑人、被告人初步的责任的要求。你们可以看看答记者问有个初步的要求，但是一种责任。我是赞成答记者问这个观点。你得讲出道理，听了之后有可信，然后启动审查。不能空口说我被刑讯了，我被搜查了，不把场景具体描绘，怎么能启动？举证责任，通常按德国，现在通常叫推定责任，或者叫主观责任，还有叫结果责任，或者叫客观责任。结果责任是没有的，但是开始有启动这个初步的推动责任。这里头涉及到，你要想启动非法证据排除，你应该具体提供一点东西，实际这个尽管像是空洞的学术之争，但一遇到实际问题，就具体涉及到了。关于这个问题，开始启动的争论。接下去审查就不用说了，审查以后就是要求控方举证，现在要求控方举证，现在一个重要的问题，要求控方举证实际上就是举证证明责任倒置到证据确实充分的地步。证据标准要证明自己是合法取证，要达到证据确实充分。达不到确实充分，就排除。我认为现在用确实充分是不是要求高了一点？这个要求控方，当然控方在一定情况下也能达到确实充分，但是未必都达得到。因为现在侦查阶段都是封闭的，一个人问，一个人记录或者轮流询问，他自己互相可以证明。但是达到确实充分一定要旁证，如果全程录音录像，是不是能做到。检察系统都没有完全做到。全程录音录像，当然也可以搞一些猫腻的事。现在的问题是要求确实充分是个什么概念？实际上与有罪证明标准一样。我觉得毛立新在检察日报发表的一篇文章，认为按照西方的标准证据优势就行。现在就是说美国的情况，美国开始认识不一致，很多地方用排除合理怀疑的标准，要达到证明标准反置到排除合理怀疑，有罪证明的标准。后来美国发现这个证明标准有点问题，逐渐改变了。现在接近或基本认识同意了，就叫做证据优势。就是我证明到我合法取得的可能性大于非法取得的可能性，就满足你的要求。但是我后来想证据优势就百分之五十点几，就很难鉴别，所以我后来就认为较大优势，明显优势，也就是百分之六七十以上。如果控方举证到百分之六七十，说明我是合法取证，就不排除。实际上能够做到这一条就很不容易。实际上这个问题将来我们刑诉法修改的时候用证据确实充分这个低一点证明标准。因为证明标准已经倒置了，就是这个问题上还是可以进一步来斟酌。
再一个问题，就是我们这次非法证据很大一个特点，就是检察机关有权有责任来排除。这与西方不一样。西方的非法证据排除都是在审判阶段，而且都是要有相对独立的程序来排除，而且非法证据排除的法官同认定案件有罪的评审团、合议庭是分开的，两套人马。他是采取这个办法，都是在法院里头解决。检察机关只管控诉，对于非法证据提出，我就举证，检察院没有义务。我们这次明文规定，检察院在两个环节，批捕和审查起诉检察院如果发现有非法证据的情况，检察院要主动排除。检察院要排除，就当然要调查。实际检察院的程序应该要接近法院的，它就要求侦查机关说明是合法取得，举证如果都要确实充分。现在先不说证明责任、举证标准达到什么程度。检察院介入有权利有义务，这是中国特色。因为中国的检察院是法律监督机关，而且中国批捕权在检察院，不像西方在法院。而且我们检察院有义务严格按法院，不应该把非法证据弄到法院去，这是检察院客观尊重的义务，这是我国检察院的地位、性质同西方有所不同。再有一个很大好处，通过检察院再排除，避免把非法证据留到法院去。法院现在审查非法证据与审判时同一套人马，排除非法证据后，但心证排除不了。非法证据存在的东西尽管经过审查尽管排除了，但内心留下了深刻的印象。通过检察院弥补这个不足，我非常支持这次的规定。检察院具有义务和权利，而且我认为它的程序应该参照法院的程序来进行。
再一个关于物证的排除说几句。物证的排除，这次的规定，是很大的进步。但大家如果看了物证的排除，感觉实践中会有问题。因为规定物证排除的门槛太高。首先是实物证据，包括书证、物证在内，一个就要明显违反法律，这是一个条件，一般的不行，这是第一条。还有这一条以后，要造成什么后果呢？可能影响公正审判。可能影响公正审判，如果按照我们现在的理解，不是指的程序。因为可能违反公正审判不是影响程序上的公正，是可能影响实体上的公正。有两种可能，一个就是非法取得的实物证据是假的，这个就要排除。但是实物证据明显违法取得的证据是假的，不是没有，但很少。真的毒品排除掉就影响审判公正，实体审判公正，排除还是不排斥，这个词用的让人难以琢磨。实物证据排除真正的要害在于明知是真的，但明显违法了就要排除。排除掉通过个案的不公，来对侦查人员起到普遍的警示作用，普遍使侦查人员更加遵守程序，普遍推荐实体公正。前面明显，后面可能，很难掌握。后面还有两个条件，一个要明显违反法律，要可以补正，也就可以弥补一下。那也不排除。还有就是可以合理解释。就是尽管违反法律了，但情有可原。可以补正，可以合理解释也不排除。所以说，下面附加条件可能影响审判公正，可以补正，可以合理解释，不排除。我们这里简单举个例子。如果说我们没有搜查证，又不是在拘留逮捕期间搜查的，拿到的东西那么他就肯定明显违反刑事诉讼法的规定，就是应该说我们明显违反法律规定了。那么可能影响审判公正，把这个实物排除掉，真凶有可能放纵，那就影响了实体公正。补正怎么办？如果没有搜查证，就补一个搜查证，合理解释当时情况紧急，来不及办，现在补一个给当事人送去，放在档案里头。如果这样可以的话，就觉得对法定程序的藐视。我随便补正一下，就把程序的合法性，开始可以不遵守，到时候随便弥补一下就行了，所以这个问题来回这么一弄，几个条件加在一块，比如说实物证据排除，明显规定了实物证据排除，实际上能排除不能排除，我认为要打很大问号。所以我觉得下一步刑诉法修改，要把这个条件可以自由裁量。我同意对实物证据的排除要放宽一点，要自由裁量，不要什么东西动不动就像言词证据排除，要留有余地，免得放纵犯罪，放松一点可以，但是现在规定了一个门槛又一个门槛，恐怕又可能流于形式。当然最后还要再补充一下，现在我们的实物证据，与美国有一个很大不同就是毒树之果不排除，我们现在没有讲毒树之果要排除，这点我很支持。毒树之果，西方有排除，但美国毒树之果排除也有很多例外的，我们现在不是毒树之果，排除那么困难，你还要排除，有毒树之果，怎么说，是通过非法证据的线索，但具体取得证据的时候是合法的。是以非法的证据作为线索，它实施手段是合法的。它本身是合法取得的，结合我国实际情况，毒树之果不排除。我的意见是，不排除的就不排除，要排除的就要认认真真的，该排除的，就排除一点，这样是取得一点真正的作用，不要说了实际上变成一句空话，这样我觉得没有必要。

提问与讨论：

提问一：现在很多公安机关经常通过钓鱼执法获得证据，是属于非法证据，还是根据证据裁判原则，不是证据？
陈光中教授：有的钓鱼，是确实非法的。如毒品犯罪中，过去贩卖过毒品，但现在已经洗手不干了，却伪装成买主，出高价，这就是钓鱼，我认为这种就是非法的。但有的，如内线。有的线人，属于特情手段允许的，就应该另当别论。所以这个问题，宋老师很有研究。因为没有明文规定，要具体问题分析一下，是不是用明显用非法的手段，这种情况下，判断权就交给检察官和法官了。

提问二：我在基层法院刑庭工作过两年，对刑讯逼供的问题比较感兴趣。在开庭时，有的被告人表示受到刑讯逼供，情节也比较具体，但因为公安局手段比较高明，在犯罪嫌疑人身上找不到明显的，比较有利的证据。如果要启动审查程序，会要求犯罪嫌疑人找证据，第一个问题是，他该怎么找。第二个问题找到证据后，启动审查程序，在操作中会不会比较难。
陈光中教授：这个问题，刚才我讲程序时已经讲到。首先，要求犯罪嫌疑人或者被告人一定要提供线索或者证据，并没有要求一定要提供证据。提供线索后，要看检察机关、法官的分析判断，认为被刑讯的可能性有多大。不可信的必要时须依靠自身经验判断，认为有一定可能性的，可能性是可怀疑的，就要启动。法官就要求公诉人提供举证证明侦查取得的证据是合法取得的。犯罪嫌疑人证明是刑讯的，就要证明没有刑讯，至于达到什么程度，现在的规定是要达到确实充分，相对来说，法官比较好掌握。就是几个人担保，没有打他，让他觉睡够，但没有证据。哪怕联名保障绝对没有刑讯逼供，也不能达到确实充分。现在级别降低一点的话，也得证明达到比较大的可能性是没有刑讯的。这样情况下才可以采纳。这个问题是靠你法官，一起去掌握。就像刚提到的吴大全案件，我们没有搞非法证据排除，实际上，如果让他认真说一说的话，他如果有好的律师，他的牙齿被磕掉了一半，另一半，后来平反后一看，赶紧给他另一半镶起来了。这就是明显的留下了痕迹。还有他说了很多，给他坐老虎凳，要他招什么就招什么。你说什么时代了，还用老虎凳。像这种情况，如果牙齿是补的，被扇耳光，坐老虎凳，当法官的听他一描绘，肯定知道有问题，这样就可以要求侦查机关举证。还有一个，我刚才忘了讲，检察院和法院在刑讯逼供的问题上，有权主动调查。检察院要主动调查，法院也有权主动调查，不单纯是靠你举证，也有权调查。这在非法证据排除规则中明文写了，法院、检察院有权主动调查，也有义务主动去核实。我认为这个大体上来说，要你反过来去举证，主动去调查，来得出结论到底有没有刑讯逼供。刚才说的，要求你有没有，不是百分之百地要求你一定被刑讯了，就排除，现在是基本排除刑讯后，才用这个证据，你经过调查以后，有相当大的可能是刑讯的，就可以排除。过去主要是程序、规则不明确、不规范，另外又没有这个胆量，决心。如果有胆量、有决心，又有现在的这个规定，那么现在一些比较明显的应该是可以排除掉。

提问三：启动审查形式，会不会流于形式？如果让检察院自己找证据，证明犯罪嫌疑人遭受过刑讯逼供，会不会有困难。
陈光中教授：现在这个问题，在实践中，我们参加的一些具体问题的研究来看，现在一些比较明显的好办，如吴大全这种。但现在有些刑讯逼供，他花样越来越多，折磨地不留痕迹。如吃昏迷药，让你昏昏沉沉地就说，或者煎熬你，又没有打你，又没有骂你，就让你站着，不给你吃，不给你喝，也不给睡觉。现在就说，我们的规定，还有一点不明确，叫做刑讯逼供等取得的被告人的供述，这个等字怎么理解，是个大文章。我认为，变相的刑讯逼供，用煎熬的办法，也应在这个等字里头。但从立法的规范性来讲，不明确。如禁止酷刑里，对酷刑的定义，包括任何肉体上的，还有精神上的，但我们规定的没有这么宽，可起码不能规定地让我们不好折磨。

提问四：刚提到赵作海案件中提出证据要充分、唯一，这个证明标准太高，和现实有矛盾，您认为这个突破口在哪里？
陈光中教授：我的看法是，赵作海案子确实没达到。检察院已经两次退回去，根据刑诉法规定，已经不能再提出了。问题是公安机关不放人，政法委积极协调，领导一指示，检察院顶不住了，这是我们的体制问题。唯一性在赵作海案件中，证据本身的不足和矛盾已经很明显，协调后检察院到法院就畅通了。因此我认为，唯一性这个标准，很多案件并没有达到。

提问五：检察机关作为追诉机关，本身就有搜集证据的职能，你让他自己排除自己的非法证据，在现实生活中，是不是期待过高？另外还有一点是，非法证据排除的第14条，合理解释，到底什么样的解释才是合理？我个人认为，第14条对于诉讼法上追求的程序公正没有点点进步，反而有追求实体公正的嫌疑。希望听听您的意见！
陈光中教授：你的意见，我都很赞成。但有一点，中国的检察院很难讲，当然自侦案件现在由检察长领导，是两个部门，部门间有制约，大部分是非自侦案件。自侦案件，我认为要排除难度是加大的。检察院自侦案件，由检察长领导，尤其是大的案件，检察长是过问的。这就涉及到自侦案件是有矛盾的，检察院有点不足，同意你。后面的问题，我说了，合理解释可以这么解释，也可以那么解释，如解释自己认为情况紧急，事后用这样的理由，就要看法官、检察官卡的严，卡的松，弹性太大，导致什么都排除不了。

提问六：关于证据结论的唯一性，会不会为达到唯一性，排除一些证据，从而使结论唯一？
陈光中教授：唯一性是综合性的，所以唯一性是放在证据标准最后一条。依据前面几条的规定之后，本身有几条要求，最后才得出结论是唯一。但只是笼统地说结论唯一，没有象我今天所说的主要事实结论唯一。如果说前提在前四条的基础上综合判断，然后再得出来这么个结果。

提问七：关于非法证据排除的若干规定，是否会给刑诉律师带来风险？
陈光中教授：前不久的李庄案件，就引发了律师辩护的危机，和自我防范的意识很大程度提高了。前不久，我参加了一个会，最高法、最高检、公安，律协下面的辩护委员会搞了一个律师会见的时候，讲律师辩护的时候什么可以做，包括一些细节，怎么提问，能不能带纸，规定一些细的东西，免得触犯规则。这种小心谨慎，也带出了律师辩护的无奈。我个人的看法是，我们当前辩护律师，主要问题不是辩护律师违规违法、串供，放纵犯罪，这个问题有，但现在更大的问题是律师会见难、阅卷难、取证难，使我们的律师小心翼翼，不能做到有效的辩护。现在辩护率，辩护律师的出庭率是多少呢，根据我所知道，百分之二十以上，到不了百分之三十。绝对数不好说，百分之二十到百分之二十五之间。你想想，四个、五个案件，真正有辩护人的，只有一个。为什么有这种情况，有的人请不起律师；有的法律援助不到位；另外律师不愿意做这个事。做民事案件，钱又多，风险又小，而刑辩律师怕踩线，又怕串供。会见时被告人问到什么是刑讯，解释就是律师的义务。而且即使没有问，律师也应该主动询问，解释：如果有被刑讯逼供的情况，要如实告诉我，我可以帮你申诉，将来，你注意把有些情节注意的清楚一些，将来可以提供线索。这是法律解释告诉你有这样的权利。如果这都不能讲，律师又该怎么当？我觉得我们现在中国的律师，比起美国的律师，权利还是少很多。当前的律师，不仅要加强职业道德教育，但是更主要的是保障权利正当有效地行使。

（刑科院硕士生 康闫妍 整理，未经主讲人审阅）