内容提要: 6月11日下午，民事诉讼法全面修改系列讲座（四）在明德法学楼725会议室顺利举行。南京师范大学教授、博士生导师、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长李浩以“修订民事证据制度的几个问题”为题作了精彩报告。本次讲座由我院肖建国教授主持，日本立命馆大学法学部教授、国际诉讼法学会副理事长出口雅久出席了本次活动。 李浩教授的讲座从举证责任分配、已决事实和修订证据制度应当关注细节三个方面展开。首先，谈到举证责任分配时，李浩教授指出这是一个复杂的问题，其本质是实体法问题，因此不能仅指望通过修订民事诉讼法解决，而是应结合民事实体法的完善共同解决。李浩教授还提出，可以利用罗森贝克的规范说分配举证责任。 其次，关于已决事实问题，李浩教授指出我国民事诉讼法对此并未规定，认为我们可以借鉴原苏联、德国和日本等国家关于已决事实的规定来构建条款。 最后，李浩教授从修订证据制度应当关注细节方面，说明我国现行民事诉讼法相比国外民事诉讼法条文数量太少、规定过于简单，尤其是关于证据的条文仅有12条，这就导致法官在审理案件过程中对鉴定证据、排除非法证据等具体问题的操作缺乏清晰的法律依据，并由此造成法律适用的不统一。 自由提问环节由肖建国教授主持，法学院学生、律师事务所律师等纷纷发言提问，从理论到实务向李浩教授请教了有关“证明责任双重含义”以及“尘肺病的证明责任分配”等民事证据方面的问题，李浩教授进行了精彩深入的剖析。 讲座最后，同学们对李浩教授提供的这场学术讲座报以了热烈的掌声，并期待着李浩教授的再次到访。
主 题：民事证据制度修订的几个问题
主 讲 人：李浩
南京师范大学教授、博士生导师
中国法学会民事诉讼法学研究会副会长
主 持 人：肖建国
中国人民大学法学院教授、硕士生导师
时 间：
地 点：明德法学楼725会议室
主持人肖建
各位老师、各位同学，今天我们非常荣幸地请到了南京师范大学特聘教授、博士生导
非常感谢！今天讲座的主题是《修订民事证据的几个问题》，今年按照人大法工委的意见，是全面修订，其中证据制度的修改是非常重要的部分。今天我主要想谈三个问题，第一个问题关于举证责任的修订。举证责任这一概念包含了两种意义上的负担，举证责任是一个复杂的问题，这一概念包含了两种意义上的负担。从当事人的角度说明客观意义上的举证责任本身就令人费解，确定举证责任由哪一方当事人负担有时是一件左右为难的事。举证责任本意是帮助法官来克服真伪不明的，但是我们又要从当事人的角度来说明举证责任，说它复杂在于真伪不明的情况下，举证责任究竟应该由哪一方当事人来负担，比如说医疗侵权过错当中的举证责任，过错和因果关系，实行了双重倒置，这些年实行下来，情况也并不理想，也就是我们医疗机构过度的检查，保守的治疗，一些本来能通过抢救治疗的病人，由于保守而死亡了，但是举证责任在诉讼中又必须确定；第二点，我想强调举证责任的分配，我们不能指望通过修改民诉法来解决举证责任分配的问题，它不是一个民事程序法能够解决的问题，而应该是民事实体法解决的问题，核心问题是如何在原被告之间来合理分配？举证责任规范是帮助法院做出裁判的辅助性规范，当证明成功，事实的“真”或者“伪”能够确定时，法官可以依据查明的事实做出裁判，无需考虑举证责任问题。但倘若证明失败，法官就需要借举证责任来做出裁判。
接下来我们再看一下关于举证责任分配的立法例，我们会发现有些国家在民事诉讼法中未作规定，例如德国的民事诉讼法、日本的民事诉讼法，根本就没有关于举证责任如何分配的立法例。有的国家会将举证责任规定在民法典中，比如法国民法典第1315条：请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应，凡主张已经清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实；《意大利民法典》第2697条：在诉讼中主张权利的人，应当对权利依据的事实进行举证；就上述事实提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或者撤销抗辩的人，应当就其抗辩依据的事实进行举证。我国澳门地区民法典第335条：（1）创设权利之事实，由主张权利之人负责证明；（2）就他人主张之权利存在阻碍、变更或消灭权利之事实，由主张权利所针对之人负责证明；（3）如有疑问，有关事实应视为创设权利之事实。第三种模式，即有一些国家和地区在民事诉讼法典中作出规定1968年的《希腊民事诉讼法典》第354条规定：每一方当事人都要对其请求或者反请求的完全成立所必要的事实进行证明；1972年的《巴西新民事诉讼法典》第333条规定：原告对形成权利的事实承担举证责任；被告对权利妨碍、权利变更和权利消灭的事实承担举证责任”。我国台湾地区民事诉讼法典第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。对此罗森贝克的规范说是这样理解的，举证责任是用来解决事实真伪不明时如何作出裁判的规则，而哪一方当事人来承担重要的、有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题，必须根据固定的、抽象的法律规则来回答，因此需要设定一条分配举证责任的规则。罗森贝克认为只能依据以下规则分配举证责任——不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实事件中得到实现承担主张责任和证明责任。他进一步分析说，由于当事人在诉讼中主张的是对自己有利的法律效果，但法律并不直接规定权利的产生、变更和消灭，而是将一项权利的变动直接归因于形成此等效果的法律规范规定的构成要件事实。因此，“每一个想使法律规范的效果有利于自己的当事人，均必须对此等规范的前提条件加以证明。” 至于规范说在理论和实务界的影响，应当说规范说在德国、日本、在我国的台湾地区、在我国澳门地区乃至在我国大陆地区，都产生了久远的影响。大家可以看看台湾地区关于举证责任的具体规定，完全体现了罗森贝克的规范说。那么上面这些无论是民法典的规定、还是民事诉讼中关于举证责任中的一般规定都体现了规范说。民诉法修订如何规定举证责任？《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。这一条被认为是我国民事诉讼法里面关于举证责任的规定。恰恰是这一条饱受批评，因为这一条根本就没有解决举证责任的分配问题，可能对于同一个事实双方当事人都提出了主张，应该如何确定举证责任的存在？也即是根据64条第1款解决不了举证责任的问题。其实如果我们将64条三款联系起来分析，我们就会发现这一条规定实际上是行为意义上的举证责任。第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。第3款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。联系这三款的内容，第1款规定的是行为意义上的举证责任也就是提供证据的责任，很显然，仅仅规定行为意义上的举证责任，这显然是不够的。举证责任的核心作用是帮助法官在事实真伪不明时进行裁判，鉴于立法上的不足，最高法院后来在司法解释中意图弥补这一缺陷，在2001年最高法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》在第2条中专门对举证责任进行了定义性的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这是行为意义上的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第2款试图规定的是结果意义上的，客观意义上举证责任。最高法院规定第2款的内容实际上是由于我国原先采取的是一种职权主义的诉讼模式，因此当事人往往认为即便自己举证不能，法院也应依职权进行调查不应当承担败诉的不利后果，最高院通过这样的规定实际上是告诉当事人如果证明不了主张就有可能承担败诉的不利后果。那么《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条至第7条实际上关于举证责任分配的规定。第4条是侵权诉讼里面关于举证责任倒置的一些规定；第5条是关于合同诉讼举证责任的一些规定；第6条是关于劳动争议案件举证责任的一个特别规定；第7条是授权法官在特殊情况下通过裁量来分配举证责任的规定。那么当法律、司法解释都没有规定时，法院应当根据公平、诚实信用原则等一些原则来分配举证责任。我们除了看民事诉讼法关于举证责任的规定外，我们还要看一下民事实体法对举证责任的规定，实体法里面，明确规定举证责任的条文可以说屈指可数。《民法通则》第126条建筑物上的搁置物、悬挂物脱落，由所有人、管理人能够证明自己无过错的除外。也就是证明自己无过错的举证责任要由建筑物的所有人、管理人来承担，换句话说如果案件审理的结果是真伪不明则要有所有人、管理人败诉。《合同法》中关于举证责任的规定也并不多。比较多的是《侵权责任法》，有将近四分之一的条款，关于过错、因果关系、特殊类型的侵权诉讼，特别像医疗侵权诉讼，实际上是讲2001年的《证据规定》内容又倒回来了，那个时候实行双重倒置，而现在的规定是过错、因果关系都应该由患者来承担证明责任，当然它是运用了一些推定来减轻患者的一些举证责任。从实体法的这些规定看，说明了举证责任的规定往往需要通过实体法来加以明确；程序法最多说明主张权利的要对权利发生的要件事实提供举证责任，那么哪些是权利发生的事实？比如医疗侵权诉讼，到底过错要件是不是权利发生的事实，如果将它规定为由患者来承担举证责任当然就是权利发生的要件事实，当然如果你将它规定为作为免责的事由，抗辩的事实提出来，它就是阻碍权利发生的事实，到底怎样规定只根据民事程序法的设计做一般规定实际上解决不了问题，一定要由实体法做进一步明确。那么大家可能还记得《侵权行为法》关于限制行为能力和无行为能力人，在学校幼儿园这样一些机构受到损害，关于过错的举证责任是有重大区别的，如果是无民事行为能力的要由这些机构来承担举证责任，如果是限制行为能力人则就倒过来了要由主张权利的人来承担举证责任证明这些机构有过错。当然实体法如何分配要有一个利益衡量问题，应当如何分配都会有非常激烈的争论，但是在实体法中必须解决这样的问题。
上面我介绍了关于举证责任在各国实体法中、程序法中的一些具体规定，这些实际上都是从罗森贝克的规范说出发的，那么在我们国家是不是也做这样的规定呢？实际上我国也是按照规范说来对举证责任进行规定的。下面我给大家举两个最高法院公报上的案例。
张志强诉苏宁公司案（《最高人民法院公报》2006年第10期）
诉讼请求：双倍返还购冰箱款 争议事实：第二只冰箱是新冰箱还是旧冰箱
这个案件如果不联系请求权的基础实际上无法解决，那么张自强请求苏宁公司双倍返还的请求权基础是《消费者权益保护法》第49条，即经营者进行了欺诈，这就应该由消费者来证明，因此第一审法院在举证责任的分配上是有问题的，考虑了苏宁公司比较强大、张自强是弱者，但是它没有考虑到自由裁量的前提条件即法律没有规定的，但是对于这个案例的举证责任结合实体法我们能看出法律实际上做了明确的规定。虽然它没有举证责任这几个字，但是通过分析我们能够判断。实际上我们运用的还是规范说，通过判断请求权的基础来看当事人要求的是什么样的法律规范，这个规范的要件又是什么？当然这个案件后来再审，再审也是认为举证责任应该由张自强来负担，通过张自强提供的证据可以认定第二台冰箱是一台旧冰箱，也就是举证责任由张自强承担的情况下，他提供的证据已经证明了第二台是台旧冰箱。
张喜田诉欧意公司、华盛公司等发明专利侵权案（《最高人民法院公报》2011年第1期）
2003年，张喜田获得“氨氯地平对映体分拆”的发明专利权，张在申请专利时公开了制造左旋氨氯地平的方法。由左旋氨氯地平可进一步制作马来酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋酸氨氯地平等下游产品。2005年2月，张喜田把欧意公司等诉至长春中院，称被告生产了马来酸左旋氨氯地平片。一审法院根据《专利法》第57条的规定，要求涉案被告提供证据证明其制造马来酸左旋氨氯地平及其片剂的方法不同于原告的专利方法。被告虽然提供了制造该产品的方法，但经过鉴定，该方法不能实现分拆氨氯地平的目的。故一审认定侵权成立。被告不服，向吉林高院提起上诉，二审法院审理后同样以被告未能提供充分证据证明其产品制造方法不同于涉案的专利方法为理由，维持了一审判决。被告不服，向最高法院申请再审，最高法院决定再审。最高法院认为，本案的焦点是原审法院对举证责任的分配是否正确。最高法院在再审中指责一、二审分配举证责任错误，理由是虽然涉案专利是一项新产品的制造方法，应由欧意公司等承担制造方法不同于涉案专利方法的举证责任，但前提是还需张喜田证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张喜田提供的证据不足以证明欧意公司等制造的产品与涉案专利方法直接获得的产品属于同一产品，故本案不应当由欧意公司等负担举证责任。接下来我们来看一看这个案件举证责任到底应该怎样规定？对此离不开专利法第57条第2款：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这就对专利权纠纷案件使用了举证责任的倒置，不是由专利权人来证明对方使用了自己的专利方法，而是反过来由生产同样产品的、被告侵权的一方来证明自己的方法不同于专利方法，但是这里的前提是“同样产品”，这是一个必要条件。
那么最高法院公报当中涉及举证责任分配的案例并不多，但是这两个案例也足以说明了在审判实践中法院通常是按照规范说来分配举证责任的。那么我们这次民事诉讼法修改对于举证责任究竟应该如何规定呢？我个人的建议是第一款：创设权利的事实，由主张权利的当事人负担举证责任，阻碍权利发生或者消灭权利的事实，由对方当事人负担举证责任；第二款：法律另有规定或者依照上述原则分配显失公平的除外。对裁量分配，既要留下空间，又要严格控制。
我觉得确实还需要开一个口子，就是按照上述原则分配显失公正时，应该允许法院在裁判中做适当调整。按照现行侵权责任法，过错和因果关系需要由患者承担举证责任。侵权诉讼里边，无论是由患者证明存在因果关系，或者反过来要求医疗机构证明不存在因果关系往往都是十分困难的。在有些案件中，特别是如果患者已经证明了：医疗机构存在严重过错，在这种情况下，就因果关系实行举证责任的倒置恐怕是必要的。在我国目前的侵权责任法中，就没有做这样的规定。我记得看到过这样的报道：有个患者去医院动手术，结果医院在手术中将患病的肾脏保留在体内，将无病的肾脏摘除了，结果后来患者死亡了。那么，患者死亡与医疗机构的严重失误之间是否有因果关系呢？在这个案件中，手术和死亡时间相距很长时间，因此因果关系是否成立就很难说。那么这个时候，实行因果关系的举证责任倒置也是公平的，德国和荷兰等国实行的是这种方式：医疗机构存在严重过错时，因果关系的证明责任倒置。因此，这种法院裁量分配证明责任既有保留的必要，又需要通过一道程序进行严格的限制。如果没有这种程序的限制，法院就有可能做出错误的裁量。这方面，我们是有过严重的教训的，包括我前边讲过的张志强案件：一审案件认为应当由其裁量分配举证责任，结果裁量分配错误。所以需要一套程序进行控制，比如：关于证明责任的裁量分配，法院应有义务进行释明，因为你的裁量分配与一般的法律规定是不同的。总之，证明责任的裁量分配问题既有保留的必要，又需要一套控制程序，以保证裁量分配具有可接受性。
第二个问题，关于已决事实，也就是生效裁判或者生效裁判所确定的事实还要不要证明的问题。关于这个问题，我国的民诉法本身没有作出规定。民诉法《意见》第75条对此做出了规定，将发生法律效力的裁判所确定的事实列为免证事实。到了2001年12月份，最高院颁布了《证据规定》，其第9条5、6两款规定了免证事实，第5、6两款的规定实际上扩大了免证事实，不仅把已为生效裁判所确定的事实还把已为仲裁机构生效仲裁裁决所确定的事实也作为免证事实。这样一个免证事实的来源或者理论依据如何？根据, 我的考察，其实是来自苏俄民事诉讼法典。1964年的苏俄民诉法典第55条第一款规定：已经发生法律效力的某一民事判决所确认的事实在审理由同样的人参加的另一些民事案件时，无需重新证明；第二款是规定的刑事判决的预决效力：已经发生法律效力的某一刑事判决对审理受到刑事判决人的行为的民事法律后果案件的法院来说，只是在是否有过这种行为以及此种行为是否为该人所实施的问题上有拘束。那么，最高法院在2001年制定《证据规则》的时候，它规定免证事实的法理依据何在呢？从我看到的一些资料来看，显然不是来源于前苏联的规定。在最高法院民一庭《民事诉讼证据司法解释的理解和适用》中：“在民事诉讼中，已为人民法院生效裁判所确认的事实属于当事人免证的事实，其理论基础和依据来源于民事诉讼中的既判力理论”。除了民一庭的这本书以外，当时还有另外一本更早出版的书，是由最高法院当时的副院长李国光主编的《最高法院关于适用民事诉讼证据若干规定的理解和适用》，根据这本书的解释，确定裁判预决事实之所以无需证明归根结底取决于生效裁判的既判力。根据这两本最具权威性的书，因为《证据规定》本身是民一庭主持起草的，预决事实属于免证事实是来源于既判力，而非依据原苏联的规定。在1992年的司法解释中，其理论依据是什么确实不太清楚，但从整体上来说，比如说我国的1982年民诉法、1991年的民诉法等受到前苏联的影响是比较大的，因此，我在此将以前苏联的规定也列出来了。
接下来的问题来了：既然是依据既判力理论，那么大陆法系国家中的既判力的理论是否包括预决事实的规定呢？大陆法系的国家，没有把判决理由中包括的事实列入既判力的客观范围。我们看德国民事诉讼法典的第332条第一款：在判决中只有对以诉或反诉提起的请求所为的判决有确定力；第二款：被告主张反对债权的抵消而裁判反对债权不存在时，在主张抵消的数额内判决有确定力。也就是说，按照德国民事诉讼法的规定，判决既判力的客观范围只限于判决主文，不包括判决理由，当然也不包括判决理由中认定的事实。德国学者对这个问题的解释明明白白，他们认为：既判力不包括事实的确认，即使事实确认包含在裁判理由中并作为裁判的基础。德国学者就举例了：如果由于购买物的已证明的瑕疵，而对损害裁判请求权判决被告败诉，则并没有因此发生既判力的确认该瑕疵。也就是说，机关法院判决认定被告交付的物有瑕疵，而且据此判被告败诉，但是对于物的瑕疵的认定没有既判力。毋宁说，它可以在其他的案件中被重新证明。就我看到的一些资料，德国、日本之所以不承认预决事实有既判力，他的理由原因有二：1、担心给当事人造成突然袭击。本来诉的利益不是很大，当事人也不是很在意，没有卖力的去争辩，结果案件判他败诉，过了一段时间又发生一次诉讼，前一个诉讼认定的事实由于有了预决效力被带到后一个诉讼中，这个时候，法院可以直接依据前一个认定的事实下裁判，当事人就感到受到意外打击，因为当事人根本没有想到之后还有另一个诉讼；2、不规定既判力，反而能使法院能够灵活的审理。高桥宏志在《民事诉讼法的深层分析》中说：在请求返还借款的诉讼中，被告提出借款合同不成立并预备性的提出业已清偿的抗辩主张时，法院可以不对合同是否成立做出处理，而直接认定债务已经偿还的事实。而如果判决理由中的判断也产生既判力的话，法院就不能这样灵活的处理，它必须按照实体法的逻辑顺序按部就班的审理：先审理合同是不是成立，再审理是否偿还的问题，就会丧失审理的灵活性。所以，德国也好，日本也好，基于这些考虑，就没有对判决理由中的认定事实规定有既判力。日本法院也是不承认生效判决既判力的。日本有一些非常著名的学者，原先东京大学新堂幸司等就提出争点效的理论，试图根据争点效理论赋予已决事实以既判力。按照高桥的观点，如果争点在前一诉讼中已经经过了充分的争论、法院充分的审理，按照诚信原则，在后一诉讼中当事人就不应当再进行争议。但是，高桥在提出争点效理论的时候，还提出为了不放大争点效的范围，争点效必须满足四个条件：1、应当产生争点效的判断，即法院在判决中应当对争点做出了判断；2、当事人在前诉中就该争点已经穷尽了主张和举证，当事人的举证和质证等权利在前一个诉讼中得到了充分的保障；3、法院对该争点业已做出实质性的判断；4、前诉和后诉系争利益几乎同等。那么，从我们国家《证据规定》的关于免证事实的规定来看，只是说：已为发生法律效力的裁判所确认的事实是免证事实，并没有规定适用条件，只是一个很简单的规定。对此，法国要求“三同”，即当事人相同、诉讼标的相同、诉讼原因相同。显然，我们的规定比较粗糙和简单。当然，我国学者在研究的过程中也提出了限制性规定，比如说：1、前诉和后诉当事人要相同，当然这里的“相同”不要求非得原原本本为原诉当事人，这里也包括既判力主体的扩张；2、要求当事人在前诉中得到充分的程序保障，如果前一个诉讼是缺席判决，缺席判决认定的事实不能作为免证事实，因为缺席判决，大家知道，法院是根据一方当事人提供的证据资料做出的一种裁判；3、自认只考虑本案的后果，如果让自认的事实也成为预决的事实，等于是把不利后果扩大到另外的诉讼中去；4、我国学者还主张，对生效的刑事判决，还要区分情况来看决定是否作为免证事实，如果刑事判决认定被告实施了犯罪行为、造成了原告的损害，判决事实作为免证没有什么问题；假如刑事判决做的是一个证据不足的认定，能不能作为免证事实带入民事诉讼呢？这就涉及到证明标准问题，刑事诉讼的证明标准严格于民事诉讼的证明标准；换句话说，在刑事诉讼中，法院判决认为被告无罪不等于在民事诉讼中法官依据高度盖然性的证据规则同样做出否定侵权不成立，也可能刑事判无罪、民事判侵权成立。
下面，我想着重谈一下承认预决事实可能带来的问题：1、我们承认生效裁判认定事实具有既判力，意味着一个基层法院法庭法官所认定的事实将来对高级法官适用合议庭审理涉及到相同的事实时候，要以基层法庭的法官认定为前提、为基础。这样的规定，就恐怕没有充分考虑到判决的多样性、裁判形成的多样性。不同的判决，特别一审和二审，应该说对事实争论的情况和程序保障的程度肯定是有差异的，哪一个当事人对事实争议的更充分一些？那么，一般认为，肯定是经过二审（上诉）之后经过两级法院的审理会更为充分一些；假如经过再审会更加充分；2、缺席判决认定的事实通常不如对席判决认定事实的可靠性、真实性；3、生效判决可能由基层法院、中级法院、高院甚至最高院作出。以基层法院为例，可以适用独任制或合议制，这些法官对事实作出认定的时候，对事实认定的充分程度是有差异的，通常来说，合议庭经过合议之后对事实的认定会更加的谨慎；4、更进一步说，法院有的是根据书证对事实作了认定，有的是根据证人证言对事实作了认定，那么这里边也会有差别。根据证人证言作出认定时风险还是比较大的，假如证人做了伪证认定的事实就可能是错误的；5、依据直接证据对事实做出认定和依据间接证据对事实作出的认定。假如直接证据本身很可靠，法院的认定是比较有保障的；假如通过间接证据来认定，认定的事实的可靠程度就会有些问题；6、另外，我们还要考虑到，不同的法官对事实认定的时候其适用的证明标准恐怕还会有差异。也就说说，基于同样的一些证据，有的法官更谨慎一些，尽管有这些证据但他并不做出事实的认定；有的法官证明标准稍微低一点，有了这些证据，他就认为原告方证明事实存在的可能性比被告方提供的证明事实不存在的可能性更大一些，从而认定了原告主张的事实。因此，到底该不该规定预决，规定了会产生什么问题确实值得我们考虑。
当然，2001年《证据规定》比《意见》进了一步，因为它留了这样一个余地：允许当事人举证推翻免证事实。但是，我认为尽管有这样一个规定，对方当事人实际推翻预决事实其实是非常困难的，这个时候想要推翻预决事实的当事人要真正负担起本证的举证责任，而不是提出一些证据使法官对这个预决事实产生怀疑就可以了，等于要推翻法律上的一个推定一样。另外，在适用预决事实时，还有一个非常困难的问题：后诉法官如何来审查在前一个诉讼中当事人是否对该事实进行了充分争论、前一个诉讼中的法官是否对该事实经过了认真和充分的审理。尤其是，生效判决是另外一个法院法官作出时，比如说：山西的某个基层法院的生效判决，那么，海淀区的法院和法官如何认定在前一个诉讼中，当事人是否经过了充分争论、法官是否经过了充分的审理呢？这个显然，存在着巨大的困难。当时，之所以法律作出这样的规范，是防止同样的事实两个法院认定不一致。那么，从法院的判决对事实认定的统一性来考虑，其实我们这个规则还是防止不了，因为一旦在第二个诉讼中当事人提出证据推翻该预决事实后，同样存在两个判决，比如说：前一个判决认定借款存在，后一个诉讼推翻了，就又存一个借款不存在的判决，同样存在两个判决对同一事实的认定。当然，我也注意到有国内学者提出：遇到这样的情况怎么办？再审。先把前一个判决撤销掉，再解决后一个诉讼，才能解决认定事实的不一致。这种方法是否可行也还是很有疑问的。
至于仲裁认定的事实也有预决效力，这是2001《证据规定》的新规定。我认为，这样的规定问题更大。仲裁机构不同于法院，仲裁机构是民间机构，其管辖权来自于当事人的合意。在裁决中认定了某个事实，事实认定的效力将扩展到后面的诉讼中，这个是不是符合当事人的意愿呢？毕竟，当事人提交仲裁机构解决的是本案的纠纷，那么你凭什么让仲裁裁决认定的事实也具有预决的效力？后边发生诉讼了，也要把它作为免证事实？如果说，由法院来审查另一个法院先前诉讼中作出的判决都存在巨大困难的话，由法院审查仲裁机构在仲裁中是否经过了充分审理、当事人的程序权利是否得到了充分保障，这个难度就更大了。大家知道，仲裁机构没有固定的仲裁员天天上班，是临时组成的仲裁庭；仲裁的笔录也比较简单，比法院审判的笔录要简单，你怎么去审查？再说，仲裁机构的性质是民间性的，即便是前苏联规定预决也只规定到法院，到法院的民事判决和刑事判决；苏俄民诉法典对其他机构的预决没有规定。所以，我觉得呢，对证据制度进行修订的时候，对预决事实还是要进行更慎重的研究和思考，正视自己的问题，不要匆忙的把司法解释的内容写进法律。
最后一个问题，我主张修订证据制度的时候，不仅应当关注原则性的、宏观性的问题，还需关注细节。现行民诉法条文现在是268条，尽管有这么多的条文，很多问题的规定还是粗线条的。根据江伟和杨荣馨的介绍，当时争取到了205条已经很不容易了；1991经过修订后，民事诉讼法的条文数量达到270条。首先，我们比较一下各国民事诉讼法的条文数量，德国是1066条、法国是1507条、日本最新的民诉法条文是400条。其中：1、关于证据的条文。我们国家才12个条文；在德国，从第355条到第494条共计139条；在法国，证据的实体问题是规定在民法典中共计52条，其新民事诉讼法中还有很多关于证据的程序方面的条文；在日本，涉及证据的条文共计63条。2、关于书证的条文。我国民诉法证据这一章中关于书证的条文数量相较其他6种证据是最多的，但也只有2个半条文。第65条第二款：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”第67条：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”还有第68条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”比较一下，德国关于书证的条文数量达到29个；法国民法典中专章规定书证共有24个法条，法国新民事诉讼法中关于书证程序的条文达到44个；日本新民事诉讼法中书证也有13个条文。通过这样的比较，我们不难看出，我们对于证据的规定是粗线条的。这种粗线条的规定确实带来很多问题，因为作为法律规则越具体、越细致就越能够为当事人进行民事活动和诉讼活动提供明确的指引；在发生争议的时候，具体的、详细的规则也可以为法官的裁判提供明确的、没有争议的规则。而按照我们目前的笼统的、原则的规定，无论对当事人和法官都不好，当事人不知所云、不知所然，法官也会对一些问题产生歧见，这样就难免造成适用法律的不同。比如说，我们国家在规定书证的时候，并没有对公文书和私文书作出区分，也没有对这两种文书的证据效力做出规定。这样一来，私文书的证据效力问题在实务中成为一个很突出的问题。这主要表现在：当一方当事人提供对自己有利的私文书时，对方当事人往往主张书证上所书写的签名不是自己签的、书证内容不是自己写的，这样一来，法院就面临着确定文书的真伪问题，而真伪问题又往往需要鉴定，大家知道鉴定是需要预交鉴定费的，有的鉴定费用还很高。在有些案件中，当法院向双方释明需要交纳鉴定费时，原告和被告都不愿意预交鉴定费，这个时候怎么办呢？我们来看一个案例：原告主张借款的事实，被告也承认收到了款项，但是被告主张是两个人合伙做生意，该款项已经转化为出资款并拿出了一份出资协议书。出资协议书的前部分为打印，最后有手写签名，原告主张签名非本人所签。法院要进行鉴定，但双方都不愿意交鉴定费。结果法院就以原告不能证明签名非本人所签也不同意交鉴定费驳回了原告的诉讼请求，这样的裁判结果是否正确？我之所以提出这样的问题，因为这类案件、这类情形是普遍存在的，换句话说法官对此的认识不一致：有的认为，应当由被告预交鉴定费，由他证明签名为原告所签；也有法官认为，既然被告已经向法院提交了合伙协议书，原告否认则原告就应该就此举证。像这样的问题，在德国、日本的民事诉讼里，法官就不会出现歧义。为什么？因为他们的法律规则对这样的情形规定的非常具体和明确。德国的法律规定：一方面，在证书上有签名的时候，当事人应当对署名的真实性加以说明，当事人对证书不做说明而且在其他陈述中对证书的真实性提出争执时，视为已经承认该证书；另一方面，证书上的签名的真实性已经被确定，而且证书上的手印也得到公证时，具有该署名的证书记载也被推定本身是真实的。当然，这是一个可以被推翻的法律推定，可以通过提供相反证据将其推翻掉。但是，按照德国法的规定，前提问题是：谁来负担签名或者手印的举证责任呢？比如：我提供一张借据并主
主持人肖建
非常感