民法学方法论——从学术论文撰写看中国民法之发展（一）
中国民商法高峰论坛第三讲
吴汉东 易军 高飞
题 目：民法学方法论——从学术论文撰写看中国民法之发展
时 间：2011年6月9日（周四） 19：30
地 点：文泓楼一楼报告厅
主讲人：吴汉东
中南财经政法大学校长 教授
教育部人文社科基地中南财经政法大学知识产权研究中心主任
中国法学会知识产权研究会会长
1999年首届全国优秀博士学位论文奖获得者（民法）
易军
中国政法大学民商经济法学院副教授
原中南财经政法大学法学院助教、讲师、副教授
2006年全国优秀博士学位论文奖获得者（民法）
高飞
中南财经政法大学民商法系副主任 副教授
中南财经政法大学中国农地法制研究中心 常务副主任
2010年全国优秀博士学位论文奖获得者（民法）
主持人：刘仁山
中南财经政法大学法学院院长 教授
中国法学会国际私法研究会副会长
2004年“教育部霍英东高校优秀青年教师科研资助奖”获得者
2010年“新世纪百千万人才工程”国家级人选
主 办：中南财经政法大学民商法研究中心
承 办：中南财经政法大学民商法典研究所
协 办：中南财经政法大学中国农村土地法律制度研究中心
中南财经政法大学侵权行为法研究所
中南财经政法大学法学院研究生会

刘仁山教授：尊敬的吴汉东校长，尊敬的各位老师、各位同学，大家晚上好！首先，我很荣幸能参加我校民商法学科主办的中国民商法高峰论坛第三讲，这对我本人是很好的学习机会。
请允许我介绍今天的主讲嘉宾。第一位是我校的高飞博士，他是2010年 “全国百篇优秀博士论文”的获得者，他的题目是《中国民法问题的寻找及其研究路径》。第二位是中国政法大学的易军副教授，2006的百优得主，他的题目是《民法的哲学思维》。第三位是我校的吴汉东校长，我国第一届“百优”得主，题目是《多维度与开拓性的法学研究》。这三位“百优”得主都是在我校读的本科和硕士，这是我们民商法学科的骄傲、法学院的骄傲，也是我们中南财经政法大学的骄傲。
在本次论坛正式开始之前，我还要向大家介绍一点，就是这个论坛的发起人、我校民商法学科的负责人之一陈小君教授，因为今天要在西北政法大学参加她主持的一个课题的研讨活动，不能来到现场。但是她向本次论坛发来了贺信。我现在向大家宣读一下。
尊敬的吴汉东师长，易军、高飞博士，老师们，同学们，由中南财经政法大学民商法研究中心主办、中南财经政法大学民商法典研究所承办的“中国民商法高峰论坛第三讲”即将开讲。今晚我们非常荣幸的邀请到了全国优秀博士论文中的三位民法获奖者吴汉东教授（我的本科师兄）、易军副教授（我指导过的研究生）、高飞副教授（我指导过的博士）。

我国自1999年开始评选全国优秀博士学位论文，到2010年为止，民法学的获奖论文只有三篇。我发现这三篇民法学论文的获奖者皆为我校民商法专业的教师。我感觉这是偶然中的必然，充分证明我校民商法学科多年来在全国处于领先地位。因为他们三位，使得中南大民商法学科卓尔不群，因为他们的不凡成就，我们的团队深受鼓舞。本次论坛以“民法学方法论——从学术论文撰写看中国民法之发展”为题。三位主讲者将从民法哲学、民法中国化、开拓性与综合性的民法研究三个不同的角度，并结合他们各自的经验展开演讲。三位获奖者的获奖论文分别是这三种民法方法论的最佳体现，很值得我们学习和借鉴。从学说史上看，方法论的形成往往是学派形成的重要标志。我们欣喜的看到，我们中南民商法已经在这方面做出了重大建树，我们期待更多的中南学人能沿着三位获奖者开拓的民法方法，继续发扬传统，努力钻研，为光大中南法学并使中南法学不断追求新的卓越做出新的贡献。因我恰赴西北政法大学召开学术会议，不能享受此次盛会，特以这种方式表达我对我校民商法学科的衷诚致意、对三位优秀学者的崇敬之心，最后，预祝本次论坛圆满成功。
贺信宣读完毕。让我们以热烈掌声向即将开讲的三位嘉宾表示热烈欢迎。同时也以掌声向陈小君教授的贺信表示衷心的感谢。
下面有请第一位演讲嘉宾，大家欢迎。
高飞副教授：谢谢大家！感谢民商法研究中心给我这个机会。在这里谈这个题目，我是很忐忑的。论文写作的经验，每个人的体会是不一样的。我在这里谈自己的写作经验，对大家有多大帮助，我心里没谱。如果能给大家带来一点点的启示，我就非常高兴和荣耀。
我今天的题目和我研究中国的集体土地所有权的问题是紧密相关的。我觉得在强调民法中国化的过程中，在我的研究中是有一个前提性限制的，是在当前法学界强调法学的中国本土资源的背景下的选择，在这个选择的过程中，我定位的前提是什么呢？是必须考虑到我国当前民法学发展的现状和他本身的资源。中国的民法学来源于西方，从清末变法以来，我们学德国，学日本，后来学苏联。但是学苏联其实还是在学德国，因为苏联法学也是来源于德国，只是可能加入了一些社会主义的因素，我们学苏联等于是间接学德国。改革开放之后，我们对学习苏联的做法进行了反思，重新回过头来学习大陆法系的东西，同时也学英美法系的有益经验。在当前，民法的全球化或者说国际化是非常明显的，特别是合同法领域这样一个与市场经济紧密相关的领域，它的国际化是大家都普遍接受了。即便是物权法这样一个与一个国家的基本政治经济制度紧密相关、与一个国家的社会体制唇齿相依、具有固有法和土著法属性的领域，现在也出现了国际化的趋势。在这种背景下谈民法的中国化问题，就必须考虑起点问题，就是说我们的民法中国化是在一个什么基础上中国化？是不是说要把之前学习来的理论都推翻了，再来构建一个纯粹属于我们中国自己的民法理论呢？我觉得这样是不现实的。所以我这里谈的民法的中国化，其实是指在我们已有的理论基础上如何寻找中国的民法问题，或者说中国独有的这些问题在现有的民法理论中如何解决。这是我对自己的研究的一个起点，一个界定。
要考察哪些是中国的问题，就要和中国的实践结合起来，要考虑中国的社会与其他社会的不一样。对中国问题的考察必须在已知问题的基础上来进行。什么叫“已知的问题”呢？

就是说，已经出现的民法理论在解决中国问题时的状况是怎么样的，它解决了中国的问题没有。也就是说我是从解决问题本身来考虑的。比如说，我在写作过程中就考虑了“农村”问题。对于这个问题，包括农村经济学界、政治学界、社会学界以及其他一些研究农村问题的学科都给予了很多关注。“三农”问题是以人为主的，所以有农民问题，农民的生存和发展又是以一定的资源为基础的，这又有了土地问题。对于这一点，各学界都取得了比较一致的看法。对于这样一个重要的问题，民法也是要给予关注的。而且，事实上，在民法研究过程中，尤其是在《物权法》制定过程中，民法学界对农村土地问题是提出了很多观点和看法的。从这样一个背景来看，我感觉到，农村土地问题是一个具有独特性的中国问题，很有必要考察现有的民法理论所提出的解决这个问题的方案的实际状况到底怎么样。现实情况是，方案很多，甚至有的已经反映在了立法中，但是并没有解决问题或者说没有完全解决问题。82年到86年，有5个“中央一号文件”是关于农村问题的，后来停了几年，但是从04年到11年又连续发布了8个涉农的“中央一号文件”，其中都涉及到土地问题。但是，似乎是越重视就越成问题。十一届三中全会之后的一段时间，我们通常说，由于土地法律制度不完善，我们的很多土地问题没法解决。后来制定了《土地管理法》，该法对农村土地问题也作出了很多规定，它在86年颁布，88年、98年和04年都进行了修改，现在又在修改。还有《民法通则》、《农业法》等。农村问题，政策上重视，法律上也重视，农村问题往往政策是走在法律前面的。为什么党的工作当中重中之重来抓的事情，在实践中越抓问题越多？这说明在解决这个问题的过程中我们的思路出了问题，像目前立法中有一种比较主流的思想，物权立法已经出现所有向利用的转变，这是物权法教材中非常主流的观点。正是这个观点的存在，导致整个农村土地立法中关于土地承包经营权的重视那是超乎想象的，对于农村土地所有权一直是停滞不前的。对于这个问题，我做了一个考察，从86年《土地管理法》、《民法通则》、《农业法》、《农村土地承包法》到《物权法》，关于农村土地所有权的规定基本上没有改变，所有的发展都在农村土地承包经营权上面，这正是在所有向利用转变这样的理论指导下产生的立法，但是它不能解决问题。通过比较文献，我发现，这种理论的提出是在西方理论背景下提出的，用这种理论来解决中国问题是存在缺陷的。因为现代西方的民法，确实出现了所有向利用的转变，但为什么会出现呢？西方法学在以所有权为中心的理论时期，对所有权制度构建了极为完善的体系。所有权如果处理的好，本身也能物尽其用。但在现代社会中，由于市场流通加快，需要有更多的资源利用方式，所以利用权得到重视，但前提是产权、财产权是明确的。可是我们国家在谈这个问题的时候，从所有权到利用，所有权一直是不清晰的。还存在一种奇怪的现象，村集体和村民小组集体是土地所有权的主体，但又另外规定了一个行使主体，也就是说所有权的主体自己是不行使所有权的，而由其他的主体来行使。这说明我们的所有权制度还不完善。我又考察了为什么要接收西方的理论呢？我国强调社会主义公有制，集体所有权是个很难的问题，一般认为比较敏感，是政治性问题。所以在强调所有权，淡化利用权的过程中还隐藏着一个没有明确表达出来的目的，就是回避所有权的问题，把所有权冷冻下来，把用益物权或其他权利研究好。现在农村不是承包搞的很好嘛，但是通过我们的调查，有相当一部分的农村事实上还是在搞集体，但不能说占多大比例，因为我们的调查是不完整的。但确实有相当一部分是在搞大集体，这种大集体分两种，一种是自从承包以来就没有分包过，还有一种是承包过一段时间后，又把地收上来统一经营。事实上在民法学界研究这个问题的时候，确实存在硬套西方理论在解决中国实践的这种状况，结果就是西方的这种药房治不了中国的病根。到目前为止，尽管《农村土地承包经营法》或者说土地承包经营的制度越来越完善，但事实上问题也越来越突出。我们对农村社会的矛盾进行一个基本的分析，现在有很多数据显示，农村上访的很多，上访的百分之八、九十都是跟农村土地有关的，当然这里还有个比较特殊的情况，跟征地相关的问题。即便是跟征地相关的问题，也与所有权不完善相关。因为行使所有权的主体是农村，主要是村民委员会，而村民委员会又不是土地征收的主体，所以村民委员会是站在乡镇政府这边的，是县基层政府这边的，也就是说不是站在农民这边的，因为它只是行使主体。目前农村有个比较特殊的情况，村民委员会组成成员的工资是由国家的财政转移支付的，在收入上不受集体组织或其成员的制约。在这种情况下，把所以到用益的观点引进过来能够解决什么问题，我觉得是值得怀疑的。
在研究方法方面，有两点比较有体会。一个是社会实证调查，我们在社会实证调查中发现了很多在书本上无法发现的知识，我可以举几个例子，比如我们一般会认为政府在制定政策的过程中，84年说为了保证土地承包经营权稳定，要15年不变，15年就到了98年。93年的时候，15年快满了，说我们要更稳定，要30年不变。08年十七届三中全会的时候提出以前叫保持长期不变，现在把它改成保持长久不变。政府部门和相关人员在解释长期不变和长久不变关系的时候，说长久比长期更长，意味着将来立法的表现可能30年一过马上就是50年，甚至是70年、100年。我们下去问农民，你觉得承包地是不是越来越稳定了？起码一半的人说不稳定。他们觉得政府能轻而易举的把30年变为50年，30年的法律到2028年还没结束的时候马上就改，既然政府能把它改长，那将来会不会由于某种原因把它改短呢？完全是政府的政策出台后大家就来执行，他们觉得没有稳定的预期。另外谈到私有制的问题，说农村土地不能流转是公有制造成的，农村土地要流转起来才具有财产价值。我们到下面去了解，刚开始禁止流转，现在又鼓励流转，可真正流转起来了吗？流转起来的只是极少数地方，一些经济发达的地方或者说资料丰富的地方。像黑龙江，人均耕地7.6亩，只要有几户流转起来就可以承包几百亩。在湖北，一个人只有不到一亩地，能流转起来吗？到底是什么原因造成不流转呢？其实是有多种原因。至少有一个，农村劳动力不转移的话根本就流转不起来。现在种地不值钱，但不种地没有钱。这种情况下不是我们给一个理想的制度就可以解决的。
整个调查的过程中，我就发现我们在目前的民法理论中对于农村土地的理解是非常片面的，虽然我们说的是公有制，但思维已经是私有化了。我们用私有化下的这种理论，认为可以指导我们的实践，如果我们做的还不好，那是因为我们的私有化还不彻底。有个研究专门比较印度和中国的情况后发现，印度的土地资源比中国丰富，人均耕地比中国多，但印度的贫困人口是中国的好几倍。为什么呢？得出的结论是中国搞公有制、承包制。承包制虽然没有使农民发财致富，但解决的温饱，如果没有这样一种制度，估计中国贫困人口是要超过印度的。
所以我们只有考察中国本身的背景才能去建立一个制度，问题本身就在一种特定的环境中产生，如果离开这种环境，既发现不了这样的问题，也解决不了这样的问题。最后我还想做一个说明，我这样一个研究得益于团队研究的成果。每年调研的过程中，都是12个省的大规模调研，1800户的调查，是我个人不可能完成的。同时在整个论文写作的过程中，经常在团队的讨论中产生思维的碰撞，尽管在观点上有分歧，但是对我的启发都是比较大的。这也是我在写作中的一点体会，谢谢大家。
刘仁山教授：我想这是对我们民商法典研究中心以及民商法典研究所、我们张红博士以前对民商法典所做的研究的支持，大家用掌声表示对他们的欢迎。另外还有我们法制史和理论法学系的年轻教授们，这里就不一一介绍了。下面我们有请第二位演讲嘉宾，来自中国政法大学的易军教授。大家欢迎！（掌声）
易军副教授：尊敬的吴老师，以及在座的其他各位老师和同学，你们好。我首先要表示两点感谢，第一就是感谢母校给我提供这样一次机会，有幸和大家交流一些心得。第二就是感谢母校对我的培养，包括我硕士及博士阶段的导师陈小君教授，吴汉东校长、以及在座各位老师曾经对我的关怀。说实在话，跟吴老师同台发表一些心得我觉得有一种班门弄斧的感觉，有些诚惶诚恐。论坛邀请我过来，我还是谈一下我自己的看法。这次的主题是民法学的研究和民法论文包括博士论文的写作有一些心得、经验。经验谈不上，就我个人的心得而言，我这次演讲的主题定为民法的哲学的维度，大体上能够表达我的观点，就是说我还是极力倡导从哲学的角度去研究去民法的问题。但是我对这个标题还要做一点说明，这里理解的哲学不限于大学本科生课堂上学习的马克思主义哲学或者中国哲学等这种狭窄意义上的哲学，而是在更广泛意义上使用“哲学”这个概念，比如说道德哲学、经济哲学、政治哲学和社会哲学等等。同时我想表达的观点或者说我的心得就是要极力倡导要运用人类的在知识体系里面处于根基部位的所有人文社会科学知识来研究民法的问题。
下面我从两个大的方面就这样一个抽象的题目谈一点看法，因为时间有限。第一，我想从哲学上对人的看法，以此为例来谈一谈哲学观念对民法理念和民法制度所产生的重大影响。第二，我还是想谈谈从如此广大的社会根源背景去研究民法究竟有什么好处，有什么实实在在的意义。说实在话，我即兴做了个准备，讲下来要需要一个半小时。由于时间非常有限，我就把这里面我个人认为比较精华的部分给大家做一个介绍，起到一个抛砖引玉的作用。
社会科学对人有这么一些看法，比较典型的是区分主体和客体。比如说认为人是独立的、比如说认为人是理性的，自私的。用经济学上的话来讲是绿色的经济人。比如说认为人是陌生人，现代社会是一个陌生人组成的陌生社会，再比如说认为现代社会是抽象的社会，人是抽象的。一一展开没有时间，我从中选取一个角度谈谈自己的看法。社会科学主张人是独立的，强调人具有独立人格。这样的观念揭示了人与人之间也可以说人和社会之间的关系。如果说主体和客体的分离揭示的是人与自然之间的关系，那么有一个社会科学的术语：个人主义或者个体主义，只是精湛地描述了人的这种生存状态。下面我想在座的同学们介绍一下古代社会及近代以来的社会对人的这种生存状态的描述。
很显然在人类社会早期，社会的基本单位不是独立热人类个体，而是家族、宗族、氏族这样的整体或者团体。因此在古代社会，人是立足于家族或者宗族、氏族这样的整体或者团体，没有独立人格的。著名的梅因爵士说了这么一句话：在古代社会，人不是被视为而是一个个的个体，而是被视为特定团体的成员。他在《古代法》一书里还说了这样一句话：个人既不能为自己设定权利也不能设定义务。它所遵从的规则首先来自其出生的场，其次来自于他作为所其中的成员的家族的父母所下的命令。美国著名的伦理学家麦金太尔在《最初的德性》（也有学者翻译为《德性之后》）这本书里面表达了同样的思想，他说：对于绝大多数的古代社会和中世纪社会而言，每一个人都是通过他或者他的角色来识别的并由这种角色所构成，这种角色把他束缚在某种社会共同体中，只有通过这种社会共同体并且在这种社会共同体中，这种人独特的善才能得到实现。他还说：我是作为某个家庭，某个家族，某个宗族，某个氏族，某个部落，某个王国的一个成员来面对这个世界的。如果把我跟这一切分开，就没有我。因此，古代社会的基本单位不是独立的个体而是团体或者整体。那么我想问同学们一个问题，在古代社会中，最大的团体或者说整体是什么？当然毫无疑问肯定是国家，因此人的公民身份而非其市民身份体现了人相对于国家这个最大整体的非独立性。关于公民是什么样的人，公民是以自己为手段，以国家为目的，参与国家普遍事务的人。有学者夸张地说，公民是国家祭坛上所设置的祭品。即使在近代社会，著名的哲学大师黑格尔说了这么一句话，为了袒护普鲁士的财政，普鲁士公民的生命财产不属于他自己。由于人是隶属于整体的，因此像忠诚友谊仁爱英雄勇敢等等这样一些德性在人类的美德体系中占据着重要的地位。著名的思想家也是哲学大师舍勒在《价值与颠覆》里说了这么一句话：忠诚是爱与信任伦理的自然延伸，它的存在对是一切契约性约束的侮辱，那是对其人格的怀疑，要求提供额外的担保。自由主义的大师哈耶克也说过类似的话，在一个群体社会里面，人们对群体的忠诚超出了在抽象规则基础上与陌生人合作的愿望。这是古代社会人类的生存状态。但是近代社会发生了如此不同的变化，就是个人从整体的藩篱中脱离出来成为独立自主的个体，费德勒说，近代社会一个最大的最大特点就是“分除化”。所谓“分除化”指的就是一个一个独立的人类的个体。因此也是德国著名社会学家滕尼斯《共同体与社会》里说：自主独立的个体从传统的纽带中脱离出来，这是现代文明社会进程中的头等大事。自由主义的大师奥克肖特在《政治中的理性主义》里说了这么句话：新的人类形象产生了，新的人类不是亚当，也不是普罗米修斯，而是普罗透斯。普罗透斯是希腊神话中的海神，能够随心所欲地改变自己的面貌。我们在博登海默的书中会发现这么一句话：正义有一张普罗透斯的脸。奥克肖特提到为什么这是一种新的人类形象呢？那是因为这个具有多样性和自我改变的无穷大力量与其他区别开来的人物闪亮登场。由于个人从整体中脱离出来成为独立的个体，那么人和人之间纠纷斗争势必成为恣意普遍的社会现象。美国学者里夫金在其《欧洲梦》里说了非常经典的话：近世以来，尘世的全部现实都可以被重述为简单的公式即“彼我对立”，非常深刻的揭示了人与人之间的普遍冲突的现象。由于这么一个原因，近代以来的伦理学就放弃了像古代伦理学那样把追求一个美好的人生作为自己的主题，而是把解决人与人之间的矛盾与冲突、实现人与人自己的和谐共处作为自己的主题。同样在《价值的颠覆》中，舍勒说了这么句话，现在道德的全部根基在于人不人之间的不信任状态。那么由于个人成了独立自主的人类个体，传统的忠诚友谊仁爱等这些美德的重要性就大大降低了。有位学者斯通《政策与悖论》说了这么句话：市场的忠诚观与城邦的忠诚观间的差异在我们的语言中是显而易见的，为什么呢？他说，在市场上，人们是买者或者卖者，在政治中，人们是敌人或者朋友。他还说，纯粹的商业关系不应该考虑诸如忠诚愤恨之类的因素。自由主义的大师哈耶克表达了类似的观点，他说，个人的效忠之情是群体社会赖以生存的基石。但是大社会、现代的开放社会不允许人们这种个人效忠之情去影响政府如何使用强制性权力的原则。好，这是近代社会，忠诚友谊仁爱这样一些传统的美德下降了，与此相反，以解决人与人之间的矛盾和冲突为己任的正义闪亮登场，成为近代以来人类社会的首要价值。休谟说，没有正义，社会就会解体。亚当斯密说，正义是支撑大厦的主要支柱，如果抽掉，人类社会的宏伟结构顷刻就会化作瓦砾。他们没有说没有忠诚友谊仁爱社会会解体，而是说没有正义，社会就会解体。正是这个原因，著名的道德学家、已故的罗尔斯在《正义论》里开宗明义地说道，正义是社会制度的首要价值，就像真理是思想体系的首要价值。这就是社会科学、道德哲学，伦理哲学关于人是独立的基本认识，我想它是非常深刻地影响到了民法，就是民法赖以存在的精神基础。民法强调独立人格，民事主体实际上就是独立的人类个体，民事法律行为就是个体的表意行为，民事责任以个人责任为原则以连带责任为例外，说民法是权利法，实际上是强调民法是权利的本位法。
讲到这里想问同学们一个问题 ，也是著名的自由主义大师诺齐克在《无政府、国家和乌托邦》里提出的一个问题，他说，一个恐怖组织绑架了二十几个平民跟政府谈判，要求政府交出一个曾经裁判他们成员的法官，政府该如何抉择？实际上德国的自由主义大师陀思妥耶夫斯基也发出了相同的追问，他说，如果牺牲一个无辜小孩的生命也就是没有自我选择能力的小孩的生命可以拯救一万个人的生命，我们该如何选择。我想就这样的问题如果仅仅涉足与民法的制度，很难立刻做出正确的判断，很多同学面对这样的难题，可能觉得这样处理有一定的道理，那样处理也有一定的道理。按我个人的看法如果诉诸政治哲学、道德哲学有关人的一些基本知识，我不敢说我的解决方案是妥善的，是大家一致赞成的，但是我可以形成我自己的立场。我刚刚讲到人是独立的，以及主体和客体的分离实际上是近代极为重要的思想即主体性的思想。这一思想实际上就是弘扬人的尊严的至高无上性，由于这个原因，黑格尔说：“成为一个人并尊重他们为人”；康德说：“人是目的，在任何情况下都不能把人当成手段。”这样一种哲学上的，政治学上的观念真正地影响到了法律的思想。孟德斯鸠有一句名言，这也是我们中国私法网上的那一句话“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家”。我觉得这句话是深得主体性思想之妙。因此就我刚才所提出的这样一个问题“如果把一个法官和二十个人多交换”的话，我个人认为这是把法官当成了一种手段而非目的，实际上自由主义的大师以赛亚·伯林对于陀斯妥耶夫斯基所提出的问题他有他自己的回答，他说个人具有绝对的价值，即使牺牲一个无辜小孩的生命能够拯救全人类，也没有谁有权利作出这种选择，这种要求只可以向自己作出而不能向别人作出，任何要求牺牲别人的做法都是专制的。我还可以引用康德所说的一句著名的话来解决这样一个问题，康德说：“人在目的王国中是有尊严而不是仅有价值的。”一切能以替代物加以替换的是等价，超越一切价值之上没有等价物可以替换的才是尊严，尊严是无价的。因此一个法官的生命是无价的，二十个平民的生命也是无价的，无价与无价之间根本无法作出比较。认为牺牲一个法官的生命来挽救二十个平民的生命的做法也是专断的。这是我谈的第一个方面的问题。
下面我再谈一谈从哲学的角度去研究民法究竟有什么好处？应该说好处是非常明显的，我们可以列出很多理由。比如我们可以获得民法以外的学识，使我们变得更加有智慧。我们纯粹地对民法的制度进行研究的法释义学的视角，只能让我们获得民法规定上的认识，而无法获得为何这样规定的认识，也就是说只能知其然而不知其所以然。因此通过诉诸哲学，社会科学这样一些研究方法，往往能让我们获得民法制度为何做出这样的设计的认识，从而增强我们对现实的批判能力和理解能力。我再强调两点从哲学的角度研究民法的好处，其中重要的一点就是人类社会的专业分工导致了知识的随便化，从而扼杀了我们每个社会成员，特别是研究者的宏观视野和整体的眼光。“夏娃送给亚当斯密一个苹果”——就这件事情我们如何去解读，神学家从里面发现了原罪，伦理学家发现了羞耻，文哲学家发现了爱情，法学家则发现了婚姻。那么谁的解读是最符合事情本来面貌的呢？我觉得任何一个领域的专家都不能说自己的发觉是唯一正解。只是把各个领域的观察综合起来才有可能逼近事实的争相。19世纪英国一个著名的思想家卡莱尔针对历史说了这样一句话：“必须把历史中的艺术家与历史中的工匠区分开来，就像在其他领域一样存在着工匠和艺术家的区分”。有的人在一定的范围内辛勤地劳作，但是他没有整体的视角，感受不到存在的一个整体。所以有些人使得卑下的部分变得崇高，他们认为部分在整体中才能获得真正的认识，这两类人对历史的态度必定是全然不同的，仅仅从注释法学的视角去研究民法，学习民法只能使我们变成工匠（当然我并不是否认注释法学的重要价值），但是通过诉诸社会科学这种宏大的体系去研究民法，就会把我们变成民法领域的艺术家。
最后还强调一点，我所举的这些案例，包括还有一些案例，让现场的同学们来判断，你们可能也会比较犹豫。德国发生了一个著名的案子“甲男和乙女未婚同居，约定服用避孕药，结果女方食言，生了一个小孩。后来女方诉诸法院要求男方认领这个小孩并支付抚养费，但是男方反诉说女方违约。”这个该怎么处理，本案是个疑难的案件，经过两级法院的审理众说纷纭。我再问同学们一个问题，可能学过民法学原理的同学都知道代理行为中有一个“自己代理”，法律对“自己代理”是什么态度？一般都把它放在禁止代理权的框架下来解释，我要问的问题是为什么要禁止“自己代理”“双方代理”？它的效力如何？是无效是可撤销还是效力未定？同学们可能会回答说禁止“自己代理”是因为自己代理会损害“本人”（即被代理人）的利益，这个结论我赞成。但如果我再问“为什么立法者认为会损害’本人’的利益呢？”就这个问题民法提供不了答案，必须诉诸经济人的预设，民法是把民事主体预设为理性的，获取自身利益最大化的人，因此担心他会损害“本人”的利益，经济学的解释就为此提供了一个根据。台湾80年代有这样一个案子“一对兄弟甲和乙，从他们去世的父亲那里继承了两栋房屋，这两栋房屋比邻而居。两兄弟素来交恶，作为邻居在一起生活了几十年以后甲要移民海外，就涉及到卖方的问题。乙想购买，甲不肯卖给他。乙就以他们本地存在的’亲属可以优先购买’的习惯法为由起诉要求法院判决他可以优先购买甲的房产。”这个问题如何处理？(99年出台了一个司法解释“近亲属可以优先于承租人主张优先购买”)我把案情换一下，假设甲乙之间不是亲兄弟而是堂兄弟或者表兄弟，案件又该如何处理？就民法本身而言，无法获得一个确定的解决方法，必须诉诸于背后深邃的社会科学的背景才可能作出一个妥当的解释。所以我最后想强调的一点就是探求民法的哲学基础，往往能使我们知悉了解民法制度背后的精神和价值。这些精神、价值可以说就是民法观念的基础，是民法赖以立基的元素,有助于我们了解民法的立场，从而去捍卫民法的立场。《奥德赛》记载了一个很有意思的故事“大英雄奥德修斯在地中海上驾船返回家园，途中要经过一个海妖塞壬居住的小岛，塞壬是一个人身鸟足的美女，她迷人的歌喉引诱那些水手使他们的船触礁而沉没，奥德修斯觉得自己意志薄弱，他担心自己无法抵抗赛壬迷人歌声的引诱，就让他的水手把它困在桅杆上面，用蜡丸塞住他的耳朵.” 这就是希腊神话里面著名的奥德修斯的自缚。这个神话故事对我们有什么启示？启示就是：我们为了实现我们的目的，为了安全返回家园，必须就我们危险的审美欲望预先设防。我想在座的每一位同学以后都会做出决定，不管是在立法的制度设计时要做决定，还是作为一个法官，作为一个行政官员要做出决定。在作出决定的时候可能会涉及到很多很多的因素，受到很多很多的诱惑，当然我这里所指的诱惑并不是庸俗意义上金钱美色的诱惑，而更多的是指那些有正当性价值的诱惑，譬如说实质正义，公共福利，实质平等等等。当一个决策者，一个决定者在做出决定时面临非常多的诱惑而不知取舍时，如果有深邃的社会科学知识的背景，就会有助于他做出一个妥实的决定。因此作为民法基础的这样一些哲学科学的知识，就会起到封住奥德修斯耳朵的蜡丸的作用。以至于我们在做出决策的时候，不至于偏离的太远。
最后我引用一个著名的宗教学家马丁路德的话“一个真正令人感动的人是一个成熟的人，不论其年岁大小，他为自己的行为承担责任，并全身心地感受这一责任，他按照责任行事，当某种情况来临时，他会说这就是我的立场，我只能如此，这是一个真正的人和令人为之感动的人。”我想把这句话献给在座的同学们，希望你们在做决策的时候，基于你们深邃的社会科学的背景作出稳妥的决策的时候，当你们面临各种压力的时候，你们会不加犹豫地说：“这是我的立场，我只能如此！”我想这将是民族的大幸，母校也会为你们骄傲！谢谢！

刘仁山教授：谢谢易军博士，他也非常守时。民法是市民之间的游戏规则，研究民法的人都非常遵守规则，易军博士也是如此。让我们再次以热烈的掌声感谢易军博士的精彩演讲。下面有请我们期盼已久的吴汉东教授发表他的演讲，大家欢迎！
吴汉东教授：先发表一点我的感想，高飞博士和易军博士与我而言，短暂地说是师生关系，更多的时候我们是同事，是同行。两位用了不到一个小时的时间，讲他们确定的主题，我深受启发。高飞博士讲了中国农村的土地问题，可谓是烂熟于胸；易军博士谈到中外思想家的经典名言，可谓是如数家珍。从他们两位优秀的青年学者身上，看到了他们所具备的一种学术功力，学术内涵。我觉得更为难得是他们身上所洋溢的学术激情，青春无敌，后生可畏！用我们这些年纪大的学者的话来讲：“长江后浪推前浪，一浪就把我拍在沙滩上！”所以说法律人，作为一个法律职业的共同体，他有共同的法律理想和法律信仰，有着相同的知识结构和法律技能，同时也应该有着法律职业的操守和道德水准。这是我发表的一点感慨。
那么接下来我想谈三个问题：第一，为什么以“合理使用”来作为自己的博士论文？第二，怎样完成这个博士论文？第三，博士论文的撰写对我后来的学术研究有怎样的影响？
其中会有很多所谓的经验，体会有虚假广告之嫌，这完全是由本次论坛的策划人张红博士和主持人刘仁山教授所要求的。所以说所造成的一切不良后果由他们两个承担，本人一概不承担责任。
好，老话重谈，就是为什么要写合理使用，这个合理使用是著作权的一个基本规则，当初我以此为博士论文选题的时候，国内现状是怎么样呢？总共只有四篇到五篇这样的专题文章，每篇的文字不超过5000字，这是中国的研究现状。那么国外呢，应该说美国学者是这个制度的倡导者，所以说积累了比较多的学术成果，但是拘泥于判例研究，此外，日本和德国有些学者有些文章发表，合理使用被日美学者称之为是著作权法领域的世界性难题，如果称之为世界性难题，我曾经翻译过一篇文章，在我的博士论文里头作为引言介绍，有一位非常疲惫的朝圣者，向一位学术界的圣者来打探，指着远处白云缭绕的高峰，问的第一个问题就是什么是合理使用。所以说当时年轻气盛，我就选择了这个所谓的世界性难题，来作为自己的博士论文选题，待会我还会谈到，就是说博士论文哪怕是硕士论文的写作，一般分为两种类型，一个是零起点研究，原创型的研究，别人没有涉及到；第二个就是创新性的选题研究，就是有些选题别人写过，你可以重写，比如新史料的发现，新方法的探索，还应该包括跨学科的探索，我认为都属于创新性的选题。
那么第二个问题了，是怎么来做课题研究、博士论文研究。在那段时间，因为我在美国做访问学者，有将近一年的时间，可以说在图书馆，较多的涉猎了当时最新的学术成果，应该说是站在巨人的肩膀上来研究这个问题，这个研究的起点较高，而且在那个时候收集了比较多的文献资料，我记得当时我去美国做访问学者，叫做高级访问学者，其实就是洋插队，因为几十年前我在湖北农村当过知识青年，那叫土插队，为什么说去美国留学叫洋插队呢？因为那时候做学者很穷的，我带什么，带被子，带锅碗瓢盆，为了节省每一个dollar就去了美国留学，那么回来的时候把所有的行李都扔掉了，然后利用合理使用规则，我就把他们大量的书籍、文章copy装到箱子里边带回来，所以这也是一种研究的经验之谈。现在有可能违背最新的著作权保护规则，因为复制人家的作品数量应该受到限制，而且不能成本书的复制，所以我在那个时候一不小心就侵犯了美国的版权。第二个研究就是说，我有别于美国学者的判例研究方式，这个我利用我自己的民法学的专长，同时结合了多种学科的知识，对这个小小的合理使用规则进行了开创式的、全方位的探讨，大家如果看到我的书的标题，还是有点唯美主义的，包括了法哲学、法经济学、宪法学、民法学等等，我都有研究，我觉得有些理论的命题还是我作为中国学者首次提出来的，例如说，著作权法的平衡利益原则、合理使用的正义构成、使用者权利的研究、合理使用的判断标准以及著作权法限制规则，这些研究来讲，还是有自己独创性的成分，而且这种研究应该说在当时，还是产生了一定的学术影响。我记得吴志攀教授在担任北大法学院院长的时候,要求全院的博士生和研究生人手一册，要有这本著作，总的说在当时来说有一定的影响。我觉得有观点创新，也有方法创新，这是简单说明了为什么写这个合理使用和怎么来完成博士论文。
我谈最后一个问题，就博士论文完成对我后来学术研究的影响，我想着重谈谈这个问题。其实高飞博士受专长的实证研究和易军博士受主张的法哲学研究，都应该是民法研究的重要方法。我觉得经验可以借鉴，经历难以复制，而且这种研究方法会有特定研究对象，并且不是所有研究方法适用于所有研究对象。所以我今天谈到的这个开放性和复合性研究主要适用于知识产权。知识产权与传统的所有权制度、债权制度乃至于继承权制度是不一样的，它是近代商品经济和科学技术发展的产物，对中国而言，知识产权进入寻常百姓家也就是20多年时间，那么如何来看待知识产权在当代中国当今世界的作用？ 我觉得应该从国际国内来进行考量。首先在国际层面，它是当今国际经贸领域，东西方国家争傲的焦点，那么目前在WTO的框架之下，它大约控制价值一万亿美金的有形的货物贸易和无形的服务贸易，所以说东西方国家经贸领域争傲的两大问题，一个是人民币汇率，一个就是知识产权保护，所以去年，温家宝总理访问欧洲，胡锦涛总书记会晤美国总统，他们很多的问题，万变不离其中，少不了知识产权冲突。第二个来讲，从国内层面来说，知识产权是21世纪中国经济与社会发展中的战略，那么关于未来中国的发展战略目标，党中央国务院有两个提法，一个是全面建设小康社会，再一个就是建设创新型国家，所以我概称为两大战略目标，同时，有三大国家战略：科教兴国战略，可持续发展战略，08年6月份公布和实施的国家知识产权战略。那么知识产权战略就是为2020年初步建立创新型国家这个战略目标提供制度保证和政策支持。至于什么是知识产权，我觉得应该采取这样一种研究的指导方略，那就是开放式研究，而且坚持问题导向，这是由于知识产权问题特殊性所决定的，这个应该说不出意外的话，下期的中国社科院专门会发表一篇文章，讲知识产权属性的学科蕴意与研究范式，由于文章再三压缩，那么按照我的理解，这个属性可以在以下六个方面展开：从民法的理论看，知识产权是一项私人财产；从人权理论的视野看，知识产权是一项特别的权利；从经济学理论出发，知识产权是一项信息产权；从管理学角度来看，知识产权是一个典型的无形资产；从政策科学出发，知识产权是一个政策工具；从国际贸易学的眼光来看，知识产权是一项贸易政策。这就说明什么问题呢，以法学研究为主，包括了经济学、管理学、社会学、政策学、政策科学和伦理学，都可以对知识产权问题进行研究，所以这个不仅是学术兴趣的偏好，而是现实发展的需要。所以我记得06年，我在中南海为国家领导人讲知识产权问题，常委会在讨论的时候，胡总书记问了一句话：高校是如何培养知识产权高端人才。我做了一个简单的介绍之后，总书记发表这样一个感叹：看来知识产权人才要懂科技、经济，当然要懂法律。所以我是主张，知识产权人才应该是复合型人才，知识产权研究应该是融通性学科研究。
下面谈谈知识产权如何研究，因为这十年来，我研究的思路和样式基本上是这样一个历程、思路和方法。在此我谈谈三个问题，首先是关于研究立场问题，两句话，国际视野，中国基点。就是我们在中国的本土研究知识产权问题，首先要有一个国际视野，睁眼看世界，这是因为我们已经步入一个经济全球化的时代，那么我想，经济的全球化、科技的全球化、信息的全球化，不可避免的带来法律的一体化、趋同化和国际化，那么这种趋势在知识产权领域表现得特别明显。我们现在看到，国际社会有很多的纷争：气候问题、环境问题、能源问题、货币问题，当然还包括知识产权问题。东西方国家寻求这样一种合作博弈，要解决国际纷争的措施和手段，我想本身都是法律问题。那么中国在21世纪的第二个十年，面临一个重大发展转型，那就是中国要从一个世界大国走向世界强国。那么如何在这样一种复杂的局面来解决中国的知识产权，它是不能回避的。那么中国在21世纪的第二个十年，她面临的一个重大发展和转折，那就是中国要从一个世界大国走向世界强国。那么，如何在这种复杂的局面来解决中国的知识产权问题，这是不能回避的。因此，我觉得研究中国问题必须要有国际视野，但是我们有一种这样的国际视野，最终的目的是要解决中国的发展，两者之间不能偏废，这是我谈的第一个感想。
第二个感想就是问题导向，这个社会需求。当然这个法学特别是实体法这些应用法学部门，就是要关注现实问题。当然这个国家教育部社科司在拟定“十二五”教育规划时讲一句这样的话，即“服务国家战略目标与自由探索相结合”。就是你可以有你的学术偏好，进行纯理论的探索，但是他又主张我们的研究应该关照现实、注重现实。尽管高飞的实证研究会直面社会现实，其实易军那么思辨的抽象的法哲学也离不开现实。所以，关注现实是一个法律人应该秉持的一种学术思路。大家应该关注到中国法学创新网在人民大学新成立了一个法治信息研究中心，刘洋部长讲一句话很有意思：“就现代社会大家都关注社会正义的实现问题，关注社会矛盾的化解问题，关注社会管理的创新问题，希望我们中国的法学家拿出大本领、拿出大智慧来解决现实问题。”我作为国家社科基金评委，我也看到最近几年，一些学者按照申报指南提出申报是可以的，但是你要自选就要注意问题导向，即纯粹的方法的创新和课题的问题导向要很好的结合起来，这才是国家所倡导的。
第三个问题就是专业融通、综合研究。我想包括知识产权，但是不限于知识产权，我们的法学研究的视角要有相当的广度和深度。其实我觉得华东政法大学一些国际法学者研究的一些问题非常有意思，他们研究中日战争的遗孤的法律地位问题，研究国际金融危机人民币汇率问题，他们把这些最敏感、最时尚的问题跟国际法联系起来。所以，有时候我们的研究不要局限于你狭小的专业范围，而应该把经济、政治、社会、文化的各种问题融通起来进行研究。所以，我们的法学研究理所当然要以我们的法学为主要的理论分析工具，但是涵盖和涉及其他学科的方法也是必不可少的。最近人民大学刚刚举行了“刑事犯罪中的舆论报道问题”研讨会，韩大元教授就主张法学家不仅要关注法律问题，还要关注法律问题所引起的社会问题，这样来讲就不能仅仅凭借单一的法学研究，而要借助其他的学科来综合分析。所以我在过去的三十年的研究当中，我认为对知识产权的研究不能离开民法。很多知识产权学者不知道民法为何物，那么这种知识产权的研究就会离开它的本源，使得知识产权成为了无本之木、无水之源。第二个也不能拘泥于单一的学科方法，你的社会学研究、政治学研究、人权研究和政治科学研究等这些单一的研究，我认为都是不合适的。应该把各种方法融通和结合起来，对问题进行融通性、综合性的思考。
最后，刘仁山教授要谢谢我节约了五分钟。
刘仁山教授：校长一直在给我们贡献智慧，但是也一直给我们节约时间。三位演讲人的演讲告一段落了，我觉得大家回想下三位演讲人的主题和演讲人内容，不知道是我们的张红博士有意的安排，还是他们三位默契的配合，我似乎发现他们三位之间有天然的耦合。为什么这么说呢，高飞博士讲的是民法的中国化问题，特别是以他亲身的经历，以农村土地问题为对象研究。他讲到了中国人解决中国问题不能照搬西方的理论，我记得两年前我在北京开会的时候在地摊上买了一本贾平凹写的《命根子》，只花了10块钱，我估计也是因为是盗版。这本书以三个家庭围绕着土地所发生的悲欢离合的故事，那看这个小说我就想起了陈忠实写的《白鹿原》，它讲的也是在黄土高坡上的农民围绕土地发生的故事。中国几千年的文化也是以土地为根本所产生的灿烂的文化，我们过去讲到民以食为天，我们讲到“无农不稳”、“无工不活”；我们讲到和谐社会的“和”，意思就是保证每个人有饭吃，大家都有饭吃才能保证和谐。所以我想土地确实是中国人的命根子，中国自古就是一个农耕社会，其实在三十年以前我们还是一个以农耕为主的社会，我们中国有八亿农民，虽然数量在不断减少，但是毫无疑问还是占我们中国人口的大部分，所以土地问题是中国的关键问题。高飞博士从他的亲身实践讲到我们中国的民法应该烙上我们中国人的文化、中国人的足迹的民法。就像我们今天我们看到的法国的民法典，就好像看到他们民族特有的东西，就是浪漫的法兰西民族自己制定的市民社会的游戏规则。
那么怎么来解决中国的民法问题，我们中国的法学人应该贡献什么样的智慧。我们注意到易军博士强调的是法哲学的维度，我对他的哲学的理解就是用所有社会科学的知识去研究法学中的问题。我们似乎从他的演讲中可以感觉到达芬奇画蛋的气势。
我们也注意到吴校长在前面两位讲了怎么研究中国问题、怎么解决中国问题，怎么在倡导法哲学的方法时，吴校长更多的讲的是我们用这样一种方法最后会形成一种什么样的成果呢，这种方法研究的成果的载体是什么呢？他结合自己的亲身经历为我们贡献了在研究方法上的创新，特别是要以问题为导向，要注意社会需求，强调专业的融通和综合性的问题。
听完这三位的演讲之后，我们似乎可以感觉到三位演讲者的内容似乎是天衣无缝的，或者说是他们三人一起为我们贡献了一部非常经典的作品，而且这种作品是浑然一体的，从价值层面上来看。最后我想大家一起来回顾一下，在去年的十一月份吴邦国委员长对全世界宣布说，中国特色社会主义的法律体系已经构建完毕。那么我想接下来我们的中国的法学者将会面临着更多的问题，就是我们所谓的中国特色社会主义法律体系是中国特色的吗？我们到底贡献了多少智慧？另外还有一点在座的同行必须注意的，在2002年的时候全国人大法工委向全社会公布了民法典的草案第一稿，当然我们最后采取的是分编式的，民法典草案中的四编，《物权法》、《侵权责任法》等陆续颁布，《人格权法》还在酝酿之中。但是毫无疑问的我们可以注意到，去年社会民事法律关系适用法颁布，民法典分编式的架构已经基本完成。我们中国学者来说，可能面临的一个问题就是我们中国人将要编纂的民法典能否和我们当今看到的《意大利民法典》、拿破仑《法国民法典》一样在世界民族之林闪耀我们中国人的智慧，中国人的智慧光芒在全世界得以闪烁是我们在座的同行得以享受的问题。我相信我们中国人一定能制定一部屹立于世界民族之林的民法典。
让我们用热烈的掌声向在座的三位贡献的智慧表示感谢！很抱歉吴老师节省的时间被我冗长的评论给占用了，非常抱歉。
下面我们进入互动环节：
问题一：我想问易军教授一个问题，在神话中的引经据典中，非常佩服你的注意力。我最近也在看哈耶克的个人主义专著，我就想问一下在我们国家法律框架中个人主义思想如何体现，以及我国的个人主义思想与外国的个人主义思想有什么区别？
易军副教授：这是一个很好的问题！我刚才所讲的部分倡导个人是独立的，实际上就是倡导一种个人主义的价值观。我以前也写过一篇文章，叫《个人主义的方法论》。说实话，我的一些观点和想法受到哈耶克比较大的影响。哈耶克的思想中有关个人主义的思想因素，其中一个极端的个人主义思想就是有关人的社会性和个体性是人类社会永恒的矛盾。我们社会中所有的领域都在解决这个问题，我觉得这个问题也不可能有一个一劳永逸的答案。我还是倾向于认为，我们研究民法的人为什么倡导要研究伦理学和哲学等，这是因为这样可以使我们形成一个比较明确的立场。对民法的研究，从哲学的角度，特别是从政治哲学的角度，那么你的观点肯定会不一样。比如说，《法国民法典》是个人主义色彩相对浓厚。是这样，我个人还是比较倾向于如果个人或者说社会科学上有这样一个系谱，就是从集权政府到无政府的状态之间，这是一个非常长的过渡阶段，我们从政治哲学出发，究竟应当采取什么样的立场。我是比较倾向于个人主义或者自由主义的立场，至于社会性因素或者团体性因素占多大的比重，我觉得这个问题可以这么考虑，德国债法新近修改以后，把消费者和生产者都作为与自然人、法人并列的主体，这就是非个人性因素在德国民法中得到了强化。因此，个人主义立场以外的团体主义立场占据多大的比重，我想这也是不可能一劳永逸解决的问题。我有一个基本的立场：还是以个人主义为原则，以整体主义为例外；并且我们知道公法上有一个重要的原则——比例原则，可以来检视这个问题，就是说整体主义的一些制度设计对个人主义的一些制度设计的影响，所谓的个人主义的设计就是立足于保护个人自由和个人权利，所谓整体主义的制度设计就是说基于一些价值的考虑对个人的自由和权利作出一定的限制。那么，我认为这些限制应经过比例原则的检视，就是尽可能采取对个人的自由、权利损害最小的方式为之。这里面可能需要分成几个步骤，如果能用个人主义的方法加以解决，就不要用整体主义的方法；必须用整体主义的方法加以解决的话，就要适用比例原则，尽可能地采取对个人的价值损害最小的方式为之。我想我大概是这样一个立场。这一问题如果展开的话，可以说很多，比如要不要像德国债法那样明确规定消费者和经营者作为民事主体，说实在话，我基于个人主义的立场，是一个比较保守或者排斥的态度。因为这个问题展开可以说很多，我们可以再交流。
问题二：我想请问高飞副教授，根据您刚才所演讲的内容，我想请问我们国家的集体土地到底有谁所有，比如说如果由村民所有，它与我们社会主义基本经济制度相矛盾，这是不可能；如果划分为村民小组，可能又导致土地流转不起来或者价值发挥不出来。所以，我想请问，根据您多年的研究以及社会实践的调查，集体土地的所有权如何确定的问题？能不能给一个大概比较确定的方向或者答案，谢谢！
高飞副教授：很感谢他提这样一个问题。其实我刚才所讲的过程中，并没有针对我的博士论文提出一个很具体的结论。但他刚才提到了，在这样一个问题解决过程中，这个集体土地所有权的“集体”到底是一个什么样的集体，或者说我们怎么来确定集体。其实刚才我已经谈到了我的立场，其实我的立场很简单就是立足于目前的政治经济状况，来解决这一问题。所以我并试图通过政治体制改革或者修改宪法这样的方式来解决，我是在现实的情况下来考虑这一问题，就像你刚才所谈到的一些不太现实的东西我们就不考虑。在近期或者比较长的时间内，要坚持的东西就是我需要考虑的东西。刚才你谈到集体土地所有权的主体如何确定，如何确定有助于土地的流转。你提到“如何流转起来”，我觉得这是一个误区，如果说只要主体确定下来以后，只要放开就流转起来，但是前提是符合流转的条件。以前承包地没有流转起来的时候，大家都说承包地不能流转，因为即使放开流转，它也流转不起来。结果，下去调查以后，是因为农业税太重，流转起来是一个负担，也就是说我把地流转给你，不仅不值钱，而且还要交更多的税，结果我白送给你，你也不要。不是说没有流转，在禁止流转的情况下其实有大量的流转，但是这个流转可能是贴钱流转。刚才我也谈到，一些传统民法合理的东西我们是需要坚持的，刚才吴汉东校长也谈到，法律的国际化不仅在知识产权中，民法也是很典型的。那么，我想民事主体制度在集体土地所有权的确定中应当起到一定的作用，我们现在说集体，它是一个主体，但是这个主体是一个什么样的主体，在传统民法中是没有的，所以我在博士论文中，通过对各地试点的调查，我得出来的一个结论是：我们是在目前的政治经济条件之下，尤其是在社会主义公有制的情况下，我们是可以通过法人制度来构建这样一个集体的，我觉得集体，可以以法人的方式来建立，因为法人制度的建立与公有制并不矛盾；其次，我个人认为，公有制和私有制在利用效率方面我们没有必要作出一个推断或者假定，我这里就不展开谈了。但是我们即便认为私有制是更有效率的，也只是一个假想的情况，因为在私有制国家，它有它痛苦的事情，我们有我们痛苦的事情。我们现在需要做的是，把集体法人化之后，我们如何用民法中的主体制度来规范它，而不是作为公法上的主体，或者由国家来控制。现在有些经济学家提到，集体土地所有权是名义上集体所有，实质上国家所有，然后就是公权力的大量进入，如果是这样的话，不管以什么样的方式来构建它，都是没有意义的。所以我想把传统民法中民事主体的基本运作规范以法人的形式把它（集体土地所有权）划进去，而农民作为成员在其中能够享受一定的利益，作为所有权一分子的利益，我想这是一个可能解决的思路。而且，从目前《物权法》中的规定来看，事实上在其中已经提到了农村集体所有的财产由成员集体所有，事实上物权法已经注意到集体所有的财产中有成员集体所有这样一个成员权的问题，我想这是一个比较好的现象，而且可以说这是集体土地所有权制度构建的一个开端。
问题三：你刚才说20个人与一个人的价值是相等的，所以不能以法官交换20个人质。但是，我想问，既然价值相等，那么交换又有什么可指责的呢？
易军副教授：是这样的，我并不是说一个人与20个人价值相等，而是说人是无价的，价值是无法计算。另外我想说的是，哈佛大学著名的Sandel教授出了一本《论公正》的书，他在书中也提出了一个类似的问题：火车行驶在有分叉的铁路上，因为刹车失灵了，而火车前方有5个工人在施工，分叉的铁轨上只有一个工人在施工，火车司机应如何抉择。Sandel在书中并没有给出一个明确的答案，我通过读他的书，他认为在这种情况下，大致的观点是火车司机应当把火车开到那只有一个人的岔道上去。同时，他又提出了一个和他相比的例子：同样是一列火车在铁轨上失控了，前方有5个工人在施工，他就站在天桥上看火车，旁边就站着一个大胖子，现在的问题是如果他把旁边的大胖子推下去就可以把火车给停住，去救那五个工人的生命。他的看法是，在这种情况下，是不正当的。他提出这两种情况进行对比，就是说要把这个问题解释清楚，存在着很大的困难，因此我所提出的并不是一个人和20个人的价值相等，都是无价的，是无法做出比较的，这是其一。第二，对我所提出的观点，你完全可以不赞同，比如Sandel的观点，我与他就存在不一致的地方。这是很正常的，但是关键的是，我们要多读一点书。
问题四：我想提问下吴校长，问跨学科的前景如何呢？日本有我妻荣，在民法和宪法领域有很深的造诣，但在中国跨学科更多是一种研究的视角，少见同时涉及两个或两个以上领域的，请问吴校长怎么看待这个问题？
吴汉东教授：这位同学对问题的判断我是同意的，我讲的是融通性研究，复合型人才培养。坦率地说，中国的法学工作者跨越两个二级以上学科进行研究，并能成为大家的确实不多。但我们也注意到有的法学院，只有十几个人，七八条枪，却也在办法学、搞研究。我曾经注意过一位学政治出身的法学教授，兼讲法理学、诉讼法学和民法学，试问他是不是跨学科？他只是在跨学科教学，不能成为跨学科的法学大家。但是我认为，相关学科的融通、综合研究是必要的，比如说法理学和宪法学、刑法学和刑事诉讼法学，以及知识产权研究具有的专业背景也是必不可少的，比如民法学、经济法学，甚至包括国际法学。因此，必须把跨学科研究作为一种路径予以提倡。
问题五：当今中国经济发展已经取得举世瞩目的成就，知识产权的问题也凸显出来：一方面中国存在的知识产权问题阻碍了中国经济的健康发展，另一方面知识产权问题也为中国老百姓的生活增添了新的负担。有人说知识产权是对中国老百姓的新一轮掠夺。请问吴校长您怎么看呢？
吴汉东教授：坦率地说，从中央到地方都会对知识产权保护的现状提出质疑，中国是一个典型的发展中国家，也是一个新兴的工业化国家，那么我们现在较高的知识产权保护标准，究竟是利大于弊还是弊大于利？我想用两句话谈我的观点：
第一，要看到中国经济的发展主要贡献在哪里，中国人现在提出是投资、内需和外贸。坦率地说，在金融危机出现前，中国经济的增长对外贸的依存度达到69%。因此，中国的经济发展还离不开对外贸易。
第二，不能离开知识产权保护去谈中国的对外贸易。这是因为保护知识产权已经是国际经贸领域的游戏规则，如果不保护知识产权，中国的企业就不能够走向国际市场，别人就不跟你玩。现在中国是世界头号的制造业大国，工业品出口的第一大国，如果不遵守国际经贸领域的规则，谁会与中国共舞。
这两个问题就回答了为什么中国要较高水平地保护知识产权。我们以前只谈国际社会给我们的压力，但进入21世纪以来，我们更多地是出于自身发展的需要，就是要通过制度创新激励科技创新、文化创新，促进产业结构的调整，转变经济发展方式。
回到另一个问题，使用正版，保护知识产权会不会增加老百姓的负担。在这个问题上我回答过北大、吉大的学生，他们问过相同的问题，还挑战性地问吴老师买不买盗版的软件和音像制品。坦白地说，曾经买过，现在尽量少买。我在广州接受南方日报记者的采访时呼吁，要对知识产权人的权利进行必要的限制，使得正版软件和音像制品的售价能让发展中国家的老百姓买得起，用的上。在相当长的时间里，微软公司的正版软件在中国市场的定价远远高于美国本土市场，甚至国际市场的售价。他的理论就是中国盗版太多，我必须提高正版价格挽回损失。但是，反过来说正版价格太高，就只能使用盗版软件了。所以我认为正版产品的定价应当合理，要考虑到发展中国家老百姓的承受能力，同时我也认为盗版、假冒不能成为我们的主力文化，制假、贩假不能成为我们中国人社会生活的一部分，创新文化对我们国家的长远发展是更为重要的。这个问题不仅仅是个法律问题，还涉及到经济、管理、社会和文化问题，这就需要多管齐下。我的观点是“外抗强权、内打侵权”：外国人讲我们盗版厉害，我们不接受，我们讲我们的盗版在不断地减少；同时，若盗版文化成为中国的主流文化，则中国在21世纪没有前途。
问题六：请问吴校长硕士论文该怎么写，怎么搜集材料，怎么确定选题呢？
吴汉东教授：私法网对我有一个关于硕士学位论文的撰写问题的采访，到时候我再来细说，我觉得这个很有意思。首先，我想对法学教育的学历层次培养要求谈谈我的看法，这是我多年来秉持的观点。本科生是个通才教育，目标就是夯实专业基础，通过四年的法学本科学习必须具备进入司法共同体的资格和条件；研究生教育是一种专才教育，要确定专业方向，通过三年研究生学习，必须具有从事某一法律工作的本领和技能；博士生是高才教育，就是要提升专业水准，通过三年的博士教育，应当具备从事高深法律问题研究的专才和特长。
显然硕士论文写作与博士论文的写作要求是不一样的，硕士论文要求3万字，博士则要求15万字。写文章好的选题是成功的一半，因此选题是切忌大题小作。曾经有一片硕士论文写“中国的科技创新与知识产权制度的功能和作用”，太大了。我们倡导的是以小见大，注重挖掘和升华，通过规范分析、制度分析，可以提炼某一制度的法律价值、法律理念和法律原则。
关于资料搜集，我们不能要求硕士生学贯中西，但要尽可能搜集到你能接触到的文献资料，外语好的还要注重最新的外国学者的研究成果，这对博士生要求更高些，要对中西文献要有一个系统的把握，还要进行恰当和正确的评述。总的来说，就是要站在巨人的肩膀上，及时不是巨人，也要站在姚明（小巨人）的肩膀上。研究的起点要高，在这个基础上进行开拓性、创新性的研究。
作为法律人，不论是法官、律师，抑或未来的法学家，知识结构、技能和技术规范要求都是相同的。从技能来说就两条：能说会写。
刘仁山教授：非常感谢三位的演讲以及对同学们问题的回答，我想以一首打油诗作为今天论坛的结尾：“法家献智慧，掌声盖雷鸣；师生同论道，绘我华夏景；共瞻正义点，屹立世界林”。今天校长和他的学生一起贡献他们的智慧，同学们热情之高盖过今天的阵阵雷声，他们在讲台上阐述共同的法学见解，描绘我们华夏文明的法制蓝图，我么期盼着一部闪烁着我们中华民族智慧，充满公平正义的民商法点屹立于世界民族之林。
让我们以热烈的掌声感谢今天的三位主讲人！

文字整理：祝叶舟 王丹 童航 张军广
摄影：祝叶舟 黄伟

本文源于中国私法网：http://www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=7499