主讲人：范 愉 教授、博士生导师
主持人：汤维建 教授、博士生导师
嘉 宾：肖建国 教授、硕士生导师
邵 明 副教授、硕士生导师
地 点：中国人民大学明德法学楼602室
时 间：9月27日（星期二）晚上18：30—21：00
主 办：中国人民大学法学院
中国人民大学民商事法律科学研究中心
主持人：各位同学，晚上好。今天我们民事诉讼法全面修改系列讲座八特别邀请到了，也是非常荣幸地邀请到了我国著名的学者范愉老师。范老师大家都很熟悉了，可能都不用我做过多的介绍。范老师在我国的法学界，大名鼎鼎，名声赫赫。在法理学界和民事诉讼法学界都得到了高度地、充分地认同。那么在我们民事诉讼法的理论研究当中呢，范老师她主要是以研究ADR著称的，所以范老师在我们理论界，有人称她ADR之父，也有人她是ADR之母。ADR的最高权威就非范老师莫属了。所以我们今天非常荣幸地请范老师给我们介绍她ADR研究的最新心得、最新的研究成果，就是诉讼和非诉讼的衔接机制。那么这一次民事诉讼法修改，涉及到的议题或者问题点很多。其中就有一个诉讼与非诉讼的衔接问题，那么在这个方面由范老师来发表她的意见和观点，可以说是对我国的民事诉讼法的修改和完善，肯定会起到很大的推动作用。今天范老师特别辛苦，下午她已经做了一个讲座，叫小额程序。也是民事诉讼法立法的一个难点问题。范老师今天也是作为主讲人，发表了她的真知灼见。那么晚上我们范老师很辛苦，晚饭还没有吃，就吃了一点点点心。我们很感动。我们对范老师给我们今天晚上做的讲座以及她给我们带来的传授知识的精神，让我们以热烈的掌声表示感谢。下面就有请范老师给我们做讲座。
范 愉：好的，谢谢！各位老师们、同学们，大家晚上好。汤老师刚才的介绍，实在受之有愧。实事求是地讲，在民诉法学界我是一个边缘人物。所以在民诉法的修改中，我本来是很低调，尽量靠边站的。所以汤老师邀请我来做这个讲座，我都不好意思来。因为这么多大家，像汤老师、江老师这样的大家，包括我们肖老师，都有自己非常系统的一系列思路，对民事诉讼法的修改做出了非常大的贡献。一些人甚至都拿出完整的立法草案来，那么庞大。但在汤老师不断邀请下，我只能勉强拿出这么一个非常小的话题来讲，因为这个话题我确实有一些研究体会。而且，在这次民诉法修改中，我一直被最高院委托参与这方面的一些论证，并在他们的要求下，写了一篇论文。可能有的同学和老师已经看到，就是在《法律适用》2011年第九期上发表的论文：《诉讼与非诉讼衔接的若干问题》。实际上，也就是对民诉法修改的这一个非常具体的问题，提出的一些非常浅薄的意见。
在讲这个问题之前，我先简单的说一下背景。我们大家都知道，对于民诉法的修改，很多学者做了很大的贡献，同时也对此寄予很高的期望。但是我们又确实必须承认，整个民诉法的修改只能在既有的体制下进行。我记得早几年汤老师他们就曾提出一个我非常赞同的意见，就是考虑对我国民事诉讼制度进行一个较大的修改。从法院体系进行改革，建立部分简易社区法庭或者调解中心，将低端司法功能从正式的法院中分流出去。这样的一个思路，我觉得是非常有创见的，也符合中国的国情和时代潮流。但是必须承认，这样的设想有很大的障碍。所以汤老师他们这样的理想，暂时可能无法实现。此外，我们中国大陆不是特别善于用非常细致的立法，进行理性建构和科学的制度设计的。我们的习惯做法是什么呢？就是摸着石头过河。说摸着石头过河本身不带贬义，反应出一种实践理性，但是也说明我们在理性建构方面存在很多欠缺，立法虽然有所作为，但作用有限。例如在非诉讼机制与诉讼衔接方面，很多西方国家以及东亚近邻的国家和地区，一般会通过立法设计一个比较完善合理的制度，对诉讼与非诉讼之间的区别和衔接设计出合理的程序。远的不说，台湾地区，就有非常系统和完善的立法、制度和程序。尽管我们经常说调解是东方一枝花，我们有多么丰富的经验，但实际上，我国在调解方面缺少确定的立法和制度，政策也经常反复。同样都是中华民族的台湾地区，在调解制度的建构一直非常稳定、连续和扎实，制度一直比较先进。我们现在讨论的对调解协议的司法确认，很大程度就是对台湾的乡镇市调解制度的借鉴。台湾在制度设计中，既有独立的非诉讼的机制，如乡镇市调解；又有法院附设调解；同时法官在调解过程中也会非常灵活地运用各种各样的调解，包括移付调解，也就是我们说的委托调解，实现诉讼与非诉讼、调解与诉讼之间的衔接。乡镇市调解的司法确认，从50年代就已经建立了，有关法规经过多次的修改，近年来又不断加强，所以台湾调解制度的设计有些比我们现有调解制度更为成熟。从人民调解法制定到这次民诉法修改，其中有关司法确认的思路，一定程度上是参考借鉴台湾的经验的。
我们近年来也提出了一些重要的理论，并致力于与实践联系起来，更好地促进多元化纠纷解决机制的整体建构。我们提出的多元化纠纷解决机制，不是仅仅指非诉讼纠纷解决机制，而是包括诉讼与非诉讼两大部分，以及二者的衔接。有些人经常误解我们的概念，认为提倡多元化纠纷解决机制就是主张全部或只搞非诉讼机制。这一点我必须得反复声明一下，纠正这种误解。至于实现非诉讼和诉讼之间的衔接的途径，可能有多种选择。最佳的选择，当然是通过完善的立法，理性构建合理的制度和程序，之后实施。但这种理想呢，坦率地说，实现起来很困难。因为决策者经常出现政策上的摇摆，立法中意识形态的因素很强。比如说担心推行非诉讼程序会影响公民的诉讼权利，等等。这些意识形态和政治性因素，以及一些体制性因素，使得我们在制度建构中常常出现混乱，政策也经常出现一些反复。
第二个进路就是通过实践创新推动制度的发展。最高人民法院在2002年曾经对人民调解协议有一个司法解释，承认人民调解协议的合同效力。其实我们都知道，江伟老师也多次指出，这个司法解释并没有真正提高人民调解协议的效力。因为，所有的协议，包括双方自行达成的和解协议，最低的效力就是合同效力。那司法解释起到了什么作用呢？其实作用很大。因为在此之前，法院完全不认可人民调解，法院既不把调解协议作为一个事实，也不把它作为一个证据，也完全不视为一个合同。由此人民调解组织就失去了调解的积极性。司法解释出台以后，至少起到了一个重振人民调解的作用。但是同时又造成新的混乱。甚至司法部的领导就在各种各样的场合下，如在中央电视台《今日说法》上宣称，只有人民调解的协议才有合同效力，其他的任何调解协议，包括行政调解都不具有这种效力。这样，就造成实践中，行政部门原来拥有调解职能的也拒绝调解，推说其调解协议没有效力。如果说行政调解属于行政行为吧，又怕当事人反悔、打行政官司；如果说连合同效力都没有，行政机关不知道自己为什么要干。再加上强调依法行政，行政机关往往以此为由拒绝参与调解，法律也没有规定我必须去调解，所以就导致了很多原来的传统的一些有效的纠纷解决机制逐渐失效，大家都把纠纷往法院那儿推，找各种各样的借口拒绝老百姓的诉求，因此导致纠纷解决机制的混乱。其实也有部门利益的问题，司法部想让人民调解一家独大，无形中也会否定其他机制、机构的作用；同时也想将人民调解改造成准司法程序。但是，人民调解按照原来宪法设定的思路，是一个村居委内设的民间、群众组织，并不能构成一种准司法程序。我们很多学者对此不满，认为村居委的这些老大爷、老大妈，地方人士，没有能力做到依法调解，不可能达到跟诉讼调解或判决同样的正义公平。由于对人民调解不信任，因此对进一步提高人民调解协议的效力的争议也比较大。
最高人民法院的第二个司法改革五年计划中，把多元化纠纷解决机制列为司法改革的目标之一。最高法院司改办在搞这个项目的时候，跟很多国外的机构进行了合作，包括亚行、欧盟等等，这些机构都非常支持，当时我也作为课题组成员，写了很多方案和意见。我主张，如果在立法暂时无法完成理性的制度构建的情况下，通过司法解释先行完成一种实践性的构建，是可行的。既然可以通过司法解释承认人民调解协议的效力，也可能对其他的调解协议的效力给予一个司法认同。由此，给大家拨乱反正，理清思路。在这个时期，法院已经逐渐脱离早期那种争夺诉讼资源（案源），靠案件量和诉讼收费来维持生存的状态，法院硬件条件和待遇明显提高，已经越来越意识到，过多依靠低端司法和数量支撑的司法并不是应该追求的，同时也接受了一些西方ADR的影响。在这个背景下，法院开始对社会力量参与，比如非诉讼调解与司法衔接（立案调解、委托调解等），有了更多的认识。当然我们也承认，法院有自我的利益动机。关于这一点，我们不断跟法院进行交流。指出法院要搞多元化纠纷解决机制的建构，不要老从自己的利益出发进行论证，比如案多人少，忙不过来等等，而要使公众和当事人认识到他们是真正的受益者。
当然从法院的角度来讲，还面临“案结事不了”的问题。司法改革早期追求一步到庭，强调当事人主义，对抗等现代程序公正等理念，但对我国当事人的文化、诉讼能力和诉讼本身固有的一些局限性等等估计不足，导致判决大量进入上诉、再审，涉诉上访、涉诉信访激增的危险局面。因此，法院要应对两个问题，一是案多人少；一是案结事不了。在这种情况下，开始对社会力量进来越来越感兴趣。如果社会力量进来的话，不仅可以在一定程度上减轻司法的压力，另一方面，有很多（大家怨言比较大的）法院不立案的群体性案件、复杂性的案件等，往往立了也结不了，结了效果也不好。如果能通过其他方式帮助当事人解决问题，往往比判决效果更好。在这个背景下，从肖扬院长后期对调判结合、诉前调解的支持，到王胜俊院长提出调解优先，以及诉讼与非诉讼衔接的项目等，都是在积极推动多元化纠纷解决机制的建构。在实践中也有很多法院进行各种探索，有的法院主动按照我提出的多元化纠纷解决机制的理念和制度设计进行实验，效果非常好：受案数量降低，涉诉上访的压力基本没有了，老百姓特别满意，不断提出表扬（如吉林市昌邑法院）。总之，法院推动多元化纠纷解决机制不仅从中获得了很大的利益，但更重要的是要使当事人和社会成为真正的受益人。从当事人角度来讲，他们获得的好处是：非对抗、便捷、低成本等程序利益，纠纷解决的结果更加圆满，避免了那种非此即彼的僵化判决，维系长久的关系，降低负面损失和道德成本，等等。这都是现代调解的理念。而我们现在往往仅强调调解协议的效力，忽略了非诉讼机制的其他优势。对社会而言，节约司法资源，减少诉讼的负面作用，和谐稳定等，都是社会重大利益。
在社会开始认同多元化纠纷解决机制的背景下，通过最高法院的司法解释或政策文件促进诉讼与非诉讼的衔接是可行的。在最高法院进行这一项目过程中，多个机构行业都参与了合作，如仲裁机构、消费者协会、工会、多个行政部门，还有一些行业协会、保险业等等。这些机构过去都是阻碍调解的，比如说很多保险公司不承认调解协议，非得要判决书才可理赔，导致一些本来非常容易解决的问题，变得非常复杂。法院通过这种协作也有利于调动各个机构、包括行政部门超越自己的部门利益和立场，共同参与到这一机制的建构中去，改变以往对调解的态度。所以这些部门之间的协调非常顺畅。当时，最高法院司改办提出了一个“三步走”的方案。所谓的“三步走”就是首先完成一个类似司法解释或司法政策的文件，可以有一些超越立法的地方。这个成果就是2009年《最高人民法院关于健全诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。原来叫诉讼与非诉讼衔接的多元纠纷解决机制，政法委将多元改为矛盾。其实若干意见还是存在很多值得探讨的问题的，但是我们当时达成一个共识，暂且先放下分歧或不同意见，对它先有一个支持的态度。因为它毕竟不是一个立法，能有这样的推进是不错的。《若干意见》的重要贡献，就是将诉讼与非诉讼程序加以衔接，凡有一定资质、相对正规的、法院能够认可的调解组织机构主持达成的调解协议，一律都承认其合同效力，可以通过司法确认来赋予执行力。这是一个没有法律依据的创新。其中包括了人民调解，行政调解，和其他正规的调解，如各仲裁委正在尝试建立的调解中心（走市场化路线，收费，因此不能涵盖在人民调解中）也被纳入其中。这是第一个背景。
另一个背景问题，就是2010年的人民调解立法。刚才我们说了《若干意见》的司法确认当时没有法律依据。但此后《人民调解法》把司法确认吸收到立法里了，这样就把司法确认变成了一个法律认可的程序或制度。但是，《人民调解法》只能调整人民调解，对商事调解、行政调解，没有办法统合。今年3月，最高人民法院制定了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，也只是对人民调解协议进行司法确认。这样，其他调解，如行政调解、商事调解等，暂时仍然没有法律依据，还是按照《若干意见》的方式去运作。现在《民事诉讼法》进入了修改议程了，前面有关调解协议的司法确认制度初建已经完成，那么应该把司法确认吸收到民事诉讼法来。如果民事诉讼法能够把这个确认制度收进来，同时以《若干意见》中规定的广泛的调解组织为基础，不限于人民调解这一个组织，就可能实现《若干意见》的基本目标，初步构建一个诉讼与非诉讼程序相互衔接的多元化纠纷解决机制。
我刚才说的最高法院的“三步走”的第二步，是由中央政法委出面或综治委出面，搞一个大的、各个部门协作的政策文件。这个东西，就是2011年3月中央社会综合治理委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、公安部等16家单位印发的《关于深入推动矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，这个意见不是立法，也不是司法解释，属于一种协调性的，能够把所有跟大调解有关的机构都能调动起来的政策文件。其中一些机构原来拒绝调解，或者认为自己没有调解职能，特别是行政机关，现在也开始承担纠纷解决和调解的义务。国务院法制办最近也在考虑制定一个诸如《行政调解条例》的东西。我个人觉得，是否用条例的方式是可以商榷的。因为行政法的特点是专门法较多，将特定领域的专门的实体法和程序法结合起来，分别设计纠纷解决机制，可能更有针对性、操作性价值。如果制定行政调解条例的话，肯定也是一个框架性的，不可能对所有的行政调解都做出非常细致的规定。但这样也有利于完成行政调解制度框架的建构，形成与民间调解、司法调解的分工和协作。总之，第二步就是由中央综治委搞一个这种大的文件，动员各个部门来参与到大调解活动中来。相当于由中央政策推动多元化纠纷解决机制的建构。
《人民调解法》和现在的民诉法修改都属于“三步走”的第三步，也就是立法。但并不是说一个立法。人民调解法和民事诉讼法完成后，也许还不足以解决所有的诉讼与非诉讼衔接的问题，今后还需要有更多的立法。比如说行政诉讼法的修改，也涉及到这个问题。将来还会有一些专门法，比如劳动法和劳动调解仲裁法属于已经完成的专门法，但是非常不完善的，制度的漏洞很多，还需要继续完善。很多专门领域都需要逐步完成这种专门化纠纷解决机制的建构。这些年来，各个行业在中纪委和最高法院上述政策文件的促动下，都开始纷纷搞行业性的调解机制。去年，徐孟洲老师他们就领衔研究了金融行业纠纷解决机制的课题，我也参与了。目前很多行业协会以及证监会、银监会等都在尝试搞本系统的调解机制。《人民调解法》出来以后，有一些机构会与人民调解组织进行整合，过去有很多机构搞了自己独立的调解组织，最初并不愿意向人民调解靠拢，但是现在发现人民调解制度已经有了法律保障，又开始向人民调解靠拢。就比如说北京的医疗纠纷调解，原来是由医学会、保险公司自己搞的独立机制。但是现在按照卫生部的要求，重新整合为医疗纠纷人民调解机构。
在上述背景下，《民事诉讼法》修改的问题已经提入日程了，其中诉讼与非诉讼衔接成为其中的一个课题。
至于如何衔接等一系列具体的细致的操作性问题，有时候我们会感到有点无奈。为什么呢？因为我们的立法者不喜欢把法律搞得很细，很多法律制定中当需要制定操作性细节问题时，往往会出现一些争议和不同方案，立法者有时候会觉得这些问题不好解决，宁可搞得粗放一点，对细节不关心。而且，我们学者也不擅长解决操作性问题，包括我本人。所以我下面讲的也就相对粗一点，主要讨论一些较大的问题。
我们中国大陆讨论很多问题往往是从意识出发，想象的东西太多，比如说调解优先，总是先把它意识形态化，觉得调解就必然导致强制调解。先从意识形态出发，推定出或夸大许多问题，给它戴一个帽子，进行批判。其实把问题细化了以后，比如什么是可以调的、什么是不可以调的，分清之后，并没有想象中的那么大的危险。我在给法官学院讲课时，给法官讲什么叫“当判则判”，把这些问题用可操作性的方式列出来，包括需要防范和不宜调解的情形。后来将这些内容写成了论文。9月18号，最高法院主办了一个两岸四地，主要以法院为主的实务界的司法研讨会，主题就是调解。其实两岸四地对调解都没有异议，而且对于“调解优先”的问题，也没有异议。所以我报告了“当判则判”的论文后，他们都觉得非常好，认为就应该有操作性的东西。当时，台湾司法培训所的所长专门跟我说，你能把这些原则、规则弄的那么细，极具操作性，真的是不容易，真的很好。但是，当我国进行立法的时候，总是很粗，不太习惯把它弄的非常细，很多细节都没有很好地考虑。其实这不是一个很好的事。
那么诉讼与非诉讼衔接大概有哪些问题呢？
首先，先说调解前置的问题。这个问题这次民诉法修改中肯定是不考虑的。但是我为什么要说？是因为事实上早就有人提，在人民调解法制定的过程中就有很多法院提出，可以不可以规定一部分案件必须调解前置，由人民调解等先行调解。当然我们知道，立法不会把所有的民事案件，或者相当多的民事案件交给人民调解，因为大家都不放心。不过有一点大家要知道，这里说的人民调解，其实并不是村居委的人民调解。现在人民调解本身是多元化的。它低端是设在村居委的，甚至还可以再往下延伸，可以聘请地方能人做调解员，建立在村组或城市社区的楼、层。同时，人民调解法开了一个非常大的口子，就是允许乡镇及专业团体设立人民调解。法院现在设立的人民调解窗口，其实很少是真正的从村居委一级人民调解请来的人。大部分都是退休法官、退休检察官、老公务员、老警察、资深调解员，还有一些资深律师等。人民调解法出台以后，全北京市都建立了人民调解窗口，其中大部分都是这种带有职业化或者退休人员构成的。由于这些人民调解窗口的调解员带有很强的准司法背景，是否可以由他们负责进行前置性调解呢？也就是说，调解前置其实也是仅仅考虑到比较正规的人民调解组织，并没打算说让村居委调委会来调。即使这样，立法者也仍然没有接受这个建议。在人民调解立法的时候，很多人非常担心，他们认为，好不容易搞法治了，注重诉讼了，再回到调解断然不行，不能接受调解前置，哪怕是极小部分民事纠纷。
今天下午我们讨论了小额程序，我其实不是绝对拒绝小额程序的。但是，我说小额程序其实是一个过时的制度设计。西方在早期司法改革中追求简易化，选择了小额程序。但是现在设计制度的话，更多国家会选择强制调解，也就是我们说的调解前置。如果我们立法进行程序设计时，有点前瞻性就好了。但是我们的立法者觉得这个调解前置是一个倒退，所以不接受这样一个制度程序设计。其实现在强制调解在很多国家和地区已经非常普遍了。欧盟现在也在推进。英国的整个民事司法改革，都是以减少诉讼，加强非诉讼程序的利用为目标的。香港受英国的司法改革的影响，也在更多的考虑调解前置。台湾一直以来就有强制调解，从50年代开始，没有经过太大的反复，一直在加强。不仅有强制调解，而且已经立案的，在法官审理过程中，如果认为适合调解，可以移付调解，就是委托调解，将案件转回调解程序（一些刑事案件检察官也可以委托调解）。在我们人民调解法的制定过程中，不仅诉讼的调解前置完全被否定了，而且委托调解，立法者也不敢接受。主要是担心什么呢？担心委托多了，会不会又扩大了人民调解的范围。其实人民调解从解放区到50年代到80年代，人民调解是可以调解轻微刑事案件的，自诉就更不用说了。到了80年代，人民调解的范围开始被缩小，司法部的条例不仅取消了刑事案件的调解，而且明确规定只能调解公民之间的民间纠纷，连法人间的纠纷都被排除了。现在的立法不限制法人和商事纠纷了，但是轻微刑事调解并没有恢复。但是台湾乡镇市调解大量都是调解轻微刑事案件和刑事自诉案件，它的范围比人民调解广。而且，国外的调解发展特别快的也是刑事和解，特别是轻罪的和解。而我们老说自己的调解是东方一枝花，其实如果跟整个当代世界比的话，中国调解应用的范围以及制度设计都远远落后于很多国家，包括西方和亚洲近邻。
现在讲强制调解，大家都知道是什么意思，为了避免误会，我反复说，强制调解只是指作为诉讼前置程序，并不意味着让当事人必须接受调解的协议。当事人的诉权实际上并没有被剥夺，调解不成的时候，当事人进入诉讼并不受影响。为什么要设立前置调解？主要是考虑到一方当事人申请调解，如果是非前置的情况下，对方当事人不来，调解是没法进行的。如果是强制性的，对方当事人就有义务来参加调解。大多数强制性调解，结果调解成功率至少能达到70%左右。也就是说，这种设定是有明显效果的。但人民调解法立法时，立法者否定了调解前置。
其次，讲一下委托调解的问题。当初我在参与人民调解法制定的时候，多次提出希望能把委托调解纳入立法。为什么呢？因为人民调解范围被限制得很小，今后会有很多高端的专业化的甚至准司法类型的调解组织出现，如果仅限于现有的调解范围（民间纠纷），可能导致调解资源的浪费。如果把委托调解加进去的话，将来就可能通过司法和行政机关的委托扩大人民调解的范围。虽然人民调解法没有接受委托调解的方案，但是保留了一些可能性和实践空间，并没有明确禁止。只要没有禁止，法院还是可以委托调解的。所以事实上，委托调解仍在大量实行，不仅是法院委托，而且公安机关也委托。在北京，公安机关早已全面建立人民调解进派出所。派出所是有调解传统的，本来是解决治安纠纷的，但经常有大量的普通民事纠纷找到警察解决，警察忙不来，而且一些年轻警察调解能力也有限。基于这些原因，他们委托人民调解员进驻派出所帮助解决这些纠纷。所以人民调解不仅仅是跟司法衔接，还有跟行政的衔接。在这次民诉法的修改中，委托调解可以不可以纳入，立法者好象有点松动，有可能得到立法承认。法院的态度非常积极，希望立法承认委托调解。
一旦委托调解被立法接受，用什么概念和程序设计就需要斟酌。委托调解设置其实也是很复杂的。首先需要明确委托与被委托的关系。是一个司法行为，还是一个非司法行为？这个问题很复杂，现在法院的委托调解本身就分几种。一种是诉前的委托调解，虽然叫委托调解，其实跟司法还没发生关系，没有正式立案它。还有一种是先立案，然后叫人民调解窗口进行调解，这也叫委托调解。但是这种调解与诉讼已经发生关联，其结果可能转化为司法行为。我举个例子，比如像离婚，人民调解可以不可以调解呢？本来婚姻家事纠纷应该是调解的长项，例如分割财产、抚养权等。但人民调解无权调解离婚，因为人身关系不属于其调解的范围。所以就出现了一个矛盾，本来特别适合调解的但又不能让其调解，即使调解了，也不具有确认离婚的法律效力。还有类似房屋的权属等，人民调解都无权参与。如果当事人自愿调解，达成调解协议后可以通过一个司法程序或者行政程序使它生效，实际上是一种很好的办法。但现在法律没有这样的规定，就会导致很多人民调解拒绝调解。于是把人民调解本来应该发挥作用的一个重要领域反而取消了。在委托调解的情况下，就可以在一定程度上解决这个问题，调解协议达成后，可以将调解协议书通过行政程序或司法程序产生法律效力。但目前，这种调解也不属于司法确认的范围，在实践中，有的法院通过转化为诉讼调解书的方式解决委托调解与司法衔接的问题。但在操作中，混乱还是比较多。
还有一种委托调解，在国外使用比较多。就是在诉讼中，法官认为这个案子适合调解，那么就先中止诉讼程序，然后给当事人一个期限，由他们自己去找人来调解，或者由法院指定调解员调解。中国人老以为调解只适合解决简单案子，其实国外恰好认为调解最适合解决复杂的案子。比如像微软的案子就是这样，微软的案子一审的时候还让波斯纳这样的大法官和学者参与调解，但是没调下来。结果判完了以后引起了社会的激烈抨击。后来在上诉过程中，法院仍极力让当事人达成和解。各国在委托调解方面关系也比较复杂，有的司法委托达成了协议后，可以通过合意判决方式生效，产生诉讼判决的效力。有的则直接赋予和解协议生效判决的效力。我国对委托调解的性质和效力都没有明确的规定，所以就比较混乱。委托调解到底是一种什么委托行为，是司法行为还是一个普通的非司法行为？都搞不清楚。
第三，就是这次大家比较关注的非诉讼调解协议的法律效力和它的司法确认问题。这两个问题我分别说一下。
首先，非诉讼调解协议的效力究竟是合同效力还是更高？我知道江伟老师反复说，人民调解协议定为合同效力太低了。尽管我特别理解江老师的这个看法，但是从制度设计中，这种意见确实也有一些不好解决的问题。很多人说国外的调解效力多么多么高。实际上，这也是一种误解。在制度设计中，只有一种调解是有生效判决的效力的，那就是台湾、日本、韩国模式的法院附设调解。这是从日本那儿发源的一个制度。台湾、韩国都是学习的日本。那么这个调解为什么有这么高的效力呢？是因为调解委员会本身是在法院附设的，调解委员会主任本身就是法官。调解员都是经过遴选的社会人士。法官在调解过程中的作用本身就是进行司法审查，一旦双方当事人达成了合意，法官同时也完成了对调解协议的司法审查。因此，调解协议具有生效判决的效力。除此之外，没有见过哪个国家普通的调解协议具有这个效力，只有经过合意判决、仲裁裁决的确认，和司法审审核确认之后，才可能产生更高的效力，包括强制执行、不得重新提起诉讼等。世界上形形色色的调解都是如此。如果是行政调解，调解达不成的话，可赋予该行政机构裁决的权力。比如日本设置了很多很多的这种行政调解，比如说环境公害调整委员会等都是这样。在调解不成时可以作出裁决。但是，第一，虽然可以作出裁决，但日本的行政委员会很少用过裁决，基本上都是调下来的；另外一点，即使做出了裁决，仍然不能剥夺当事人的诉权。换句话，裁决不是一个终局性的、不能诉讼的裁决。在这个意义上，世界各国，非诉讼调解协议，都不具有强制效力。现在欧洲大陆推行的行政申诉专员制度是一种综合申诉、协商、调解和裁决为一体的制度。大部分是解决消费者争议的，由各种行业建立，如金融行业。设立申诉专员的行业，所有的这个行业成员都必须承诺，服从该机构的处理。首先，消费者可以投诉，行业成员必须应诉。专员首先敦促双方协商解决；协商不成，就由申诉专员进行调解，调解可以是建议性的、也可以是指导性的；如果调解不成，申诉专员可以裁决。这一机制在德国也被纳入强制调解范围。它具有很强的行政性，由作为公法人的行业协会设立，申诉专员一般都是退休法官等，具有很高的权威，但是其调解协议和裁决同样没有强制力。如果作出裁决，当事人仍要去诉讼，是可以诉的。所以，以往我们对于世界各国调解的效力往往以讹传讹，有一些误解。比如说美国，当事人如果不履行调解协议，法院可以加以处罚。这个都还是用的合同原理。就是说双方当事人事先进行约定，在调解之前达成一个协议，承诺如果调解达成，一定诚信履行，不履行的话，应承担违约责任，比如说双倍违约金等。有些地方是靠法官用裁量权对违背诚信的当事人加以处罚，但大前提就是这个法官必须有这种裁量权才行。美国有些州法院，法官的裁量权极大，他就可以强制当事人调解，如果拒不调解的话就可以用各种各样的手段，如拖着不办、甚至处罚，对当事人施加压力。不过从这个制度设计来讲，这种强制性调解并不多。更重要的是，调解的本意是真正促成和解，如果过多强调这种调解的强制力的话，可能会激发中国调解中存在的另一个问题，就是失去调解的本质合意，向裁判即命令和强制转化。大家都知道，中国的调解有一个特点，就是历史上历来调裁不分。就是，调中有裁的因素；而裁中也有调的因素，调解和裁判在历史上就是高度融合的。法制史研究者有的人说中国古代法官最喜欢调解，也有人说中国法官并非如此，更多的是裁判。其实两边都只抓住了一端，没有发现调裁之间的界限本身并不清晰。并不是像西方人理解的那种调解。
在这种传统下，如果你要赋予调解协议，比如说人民调解，过高的效力的话，就会促使法院、人民调解组织和当事人过多地追求这个。前几年我们在调研人民调解的时候就发现，他们追求的人民调解的现代转型的理想，就叫做庭式调解，还被写到地方性法规里去了。像杭州曾出了一个人民调解条例，用庭式调解的案件必须不得少于1/3。什么叫庭式调解呢？就是模仿法庭，调解员高高在上地居中坐着，原告被告分左两边，前面放置原告被告的座牌，强化法庭因素和国家权力色彩，挂国徽、标志等等。所以，他们没有真正注重发挥促进调解的因素，反而更多的把诉讼的对抗的因素发挥到极致。如果你们去调研行政调解，你发现更是这样。行政官员认为，什么是体现调解的公正性，就是这种庭式调解，他觉得这个是调解的优势。另外，调解组织非常强调判例，所有的调解案件都要形成案例，用案例来给大家讲，特别强调其中法律适用的结果，追求标准化，好象下一回调解你也必须这样调。其实调解是高度个性化的。所以，也就是说，我们称之为调解的很多东西，其实恰好不是。
人民调解立法是一个博弈过程，司法部这边出的草案是非常希望把人民调解协议的效力再提高点，什么叫再提高点，他也不知道。而立法机关呢就是坚决不同意再提高点，于是他们就搞了一些文字游戏，表述为人民调解协议具有法律约束力。人民调解法制定公布后，司法部开会庆祝、座谈，我也参加了。部长就高兴的说，瞧，人民调解协议现在有法律约束力了。我们原来是合同效力，现在我们高于合同效力了，准备按照这个基调去宣传。实际上，怎么理解出它就高于合同效力了？不过是用的词不一样了，但立法者马上就出了立法解释，人大常委会这个立法解释解释的非常清楚，其实人民调解协议仍然还是合同效力，只不过它没有使用这个词，而是说人民调解协议有法律约束力。其实我们都知道，合同效力也是一种法律约束力。然后说，当事人应当履行。但如果不履行的话，调解组织只能督促它履行，而不具有任何强制性措施。毫无疑问，调解协议本身不具有强制执行力。
接着，就是关于确认的问题。立法者在这个问题上实际上是很清楚的，也就是人民调解协议只具有合同效力，或相当于合同效力，但同时，确立了司法确认制度，由此提升调解协议的效力。把这两者连接起来看就是：调解协议相当于合同效力，主要依靠当事人自愿履行，调解机构也可以敦促履行，但是没有任何强制力，不能到法院申请强制执行。2002年最高法院关于人民调解协议的司法解释发布之后，法院设立了关于人民调解协议的确认之诉。承认人民调解协议为合同效力，如果当事人一方不履行的话，另一方当事人可以到法院提起诉讼，要求法院确认该协议。相对的当然也就是对调解协议的撤销之诉了。这种诉讼实际使用的不太多。司法部是有统计的，对不起，我今天没有那个统计数字。据司法部的统计，2002年以后，被法院撤销的比例不高，但是他们都非常注意研究被撤销的案件。被撤的大部分是什么类型呢？主要是超越权限。比如说他这个房屋权属，他在调解中直接进行确权了，这种协议没有进行法定登记是没有效力的。再比如说解除收养关系的，超出了调解的权限。或者严格的说，他其实可以调解，而且应该调解，但是调解协议达成后，他应该告知人家必须走一个行政登记或者司法确认程序。他没告诉人家这一点，这些权利变更不发生法律效力，如果无法履行或出现问题，法院必须撤销。其他的类型被撤销的不多。
现在关于确认的程序问题还是有点疑惑，如果把司法确认设计为非诉程序的话，原来的那个确认之诉程序还是不是同时存在？是继续还是取消？这都是需要考虑的。我刚才说到调解协议效力的问题，另外还需要说一个问题。就是，我们过去有一个误区，我早期在论文中也说到过，人民调解为什么衰落？列举了很多原因，其中一个就是说它的调解效力低。我当时所说的调解效力低呢，并不是说它定为合同效力太低了，而只是指的事实上的效力低。就是当时法院对人民调解是完全不作任何认可，既不是合同、不是事实，也不是证据，社会舆论也好，公众和当事人心目中，都认为调解是完全可以随意反悔的。这其实也是一个很重要的社会因素。从我们的立法用语中，也可以看到这种倾向，例如《劳动调解仲裁法》说，当事人拒绝调解的、调解不成的和调解后反悔的，都可以进入诉讼。这个话虽然是事实，并不是错误的，但是你永远都感觉到好像在鼓励你在调解达成后随意反悔。不愿意调解的、调解不成的进入诉讼本来是毫无问题的，但他还写明调解后可以反悔。也就是说，对于反悔不仅没有任何的一种控制或制裁，甚至在立法上或多或少的还在提倡、鼓励。你既可以不去用调解，可以拒绝调解；调解不成也没人挡着你诉讼，但是你达成调解协议以后，随意反悔就不值得肯定了。这种用语有一种非常强烈的引导意义在里面。因此，我们说的人民调解效力低，其实更多的是指这种事实意义上的低，是社会意义上的效力低。包括立法者，公众，还有当事人自己没有任何诚信意识，对自己承诺负责的意识；调解的效力当然会很低。但是我们并没有说，调解达成了以后，如果出现了法定的情由，例如对公共利益和第三人利益的侵害、重大误解、显失公平等不可以诉讼，寻求救济，绝对没有这个意思啊。所以指出调解效力低，并不是说一定要把调解协议的效力提到更高，可以具有强制执行力。但是这个观点被反复重复强调，被理解为人民调解立法的一个重要的任务就是要进一步提高人民调解协议的效力。而且很多人追求这个，产生了一种特别强的诱导，法院也好，人民调解组织也好，各个机构也好，不断的跟当事人说，我们这个调解有很高的效力，可以强制执行。用这种办法吸引当事人来接受调解。其实这样就有一个非常大的问题，好象只有强制力高的调解才可能发挥它的作用。
我刚才已经说了，世界各国在制度设计中，除了拥有裁量权的法官等个别情况以外，绝大多数制度设计都没有赋予民间调解协议强制力。但是这并不妨碍各个国家建立更多的制度保障和提倡。所以相比较而言，前置性的强制调解的正当性与给调解协议赋予强制效力比起来，前者其实对当事人的权益保护更好。它的非选择性其实并不影响当事人的诉权。但如果给调解协议更高的效力的话，容易导致什么呢？可能会有大量的调解协议进入法院的强制执行程序。近年来法院自己都觉查到了，提高调解，包括和解撤诉率没有问题，但是一定要有一个指标，就是调解协议进入强制执行的比例。如果调解协议过多的进入强制执行，说明这个调解的风险比较大，问题比较多。因为调解有利于当事人自愿履行的优势完全没有发挥出来，很可能仅仅是靠强制力使当事人达成的调解协议。也就是说可能由此扭曲调解的一些优势。在制度设计中，由于这样的一些误解，就会导致调解员越来越追求职权。原来人民调解法的草案中就有很多职权化色彩的规定，包括像回避这样的概念。
我们坚持人民调解作为民间调解组织，应该弱化职能意识，最后立法者把这种东西给弱化掉了。现在我们仍强调协议本身还是相当于合同效力，尽量由当事人自愿履行；同时不主张将大量的调解协议都提交司法确认，以增加强制力，进入强制执行程序。这样的制度设计可能违反真正的制度初衷。
我要说的第二个问了台湾地区乡镇市调解制度，我们不主张搞成一个确认之诉，而希望搞成一个非诉程序。确认的定位是法官对其进行的形式审查。形式审查是什么呢，就是说他审查调解协议的基本内容有没有明显的违法的问题，另外就是程序不对、当事人适格、自愿性的真实性等等。在这个过程中，法院应该尽可能的对一些可能存在的风险加以询问、调查等等。如果没有的话，其实形式上审查就完成了。其次，司法确认的范围，应该不局限于人民调解，应该达到《若干意见》的那个范围。既可以由司法解释统一掌握，也可以由地方法院来掌握。这样有利于鼓励一些，比较正规的，但是没有纳入人民调解的调解组织和行政调解积极发挥作用。我觉得今年3月最高人民法院的有关司法确认的司法解释所定的范围还不错。第三，在程序的启动上要注意，第一要双方当事人申请。实际上很多人，包括人民调解立法的时候，很多人都反对这一点，说这个范围太小了。说如果必须双方当事人都申请的话，那一方当事人有怀疑、不愿意来确认怎么办？我倒觉得双方申请反而有个好处，可以避免过多的确认，如果一方当事人要确认另一方当事人坚决反对的话，那么这个调解准保是有点问题的，有点风险的，不来确认反而好。由双方当事人申请的话，一般会考虑到必要性。第二，就是“确有必要”。“确有必要”是指的什么呢？是指有几个基本的条件，最高法院的司法解释中是有的，比如履行时间长、权益重大，需要确权等，现在基层的调解在操作过程中，往往用可以确认、有强制执行力去诱惑当事人，其实在正常的情况下，还是应该鼓励当事人自愿履行。此外，司法解释还规定了一些排除的情况。最后，确认之后，作出什么处理？是确认、不予确认呢？还是驳回或撤销？我觉得在确认和不予确认或撤销之间应该有一个中间程序，例如撤回申请。要注意是调解的特点，就是民间调解有时候解决的纠纷比法院大，民事纠纷不仅指法律纠纷，普通的民间调解的范围很大，有的纠纷不属于法律纠纷，你比如说老子和儿子之间闹矛盾了，然后要赡养费，这都好办，属于法律纠纷，有明确的法律依据，也可以执行。但精神赡养和感情修复方面的问题，例如常回家看看、子女的探视权等，即使写到判决书里去，也很难执行。比如判决子女必须得多少天回家看一看，那个子女就不回家，你怎么把他押回家看看去，这不仅仅达不到目的，反而会使关系进一步破裂。这东西没法强制执行，而民间调解则可以灵活约定这类的内容。因此，我主张在确认和不确认之间增加一个特殊的环节，这些灵活的内容完全可以写入调解协议。如果双方人都自愿，就可以约定用各种各样的救济方式，包括地方性的一些风俗习惯等等。像西方离婚一般按法律规定监护权是父亲或是母亲一方，但是通过调解双方可以达成一个共同监护的协议。只要不违反法律的强制性规定都可以约定，就可能出现很多创造性的解决方案，如赔礼道歉的方式等等。比如一些封建迷信的东西，坟头、烧高香等类似风俗或特殊履行方式，都可以在调解协议里面规定，但是如果到法院去确认就比较复杂。如果只有两端，确认就是合法；不予确认或驳回、撤销就是不合法，就无法解决这种情况。如果增加一个允许当事人撤回申请，也就是说，调解协议本身很好，内容丰富而且具有创造性，但是没有办法强制执行，如果确认，它不属于法律可以强制执行的方式，但撤销就会导致纠纷重起，调解也白费了。在这种情况下，如果法院向当事人双方说明，调解协议非常好，鼓励他们自愿履行，但是不宜进行确认。建议他们撤回申请，继续履行。这样就能把调解的很多更生动的一面体现出来。
确认不能非此即彼，确认或驳回，让当事人觉得调解协议都错了。如果能够增加一个这种撤回申请，给当事人一个回旋余地，可能更好。我们的调解过多强调合法性，很多情况下，缺少创造力。而西方调解则鼓励当事人自己去寻找创造性的解决途径，而很少像我国法学界总是说什么调解就是让权利人让步。
此外我一直认为，在司法确认中对于有无执行可能性的审查非常必要，如果不可执行，就不应该进行确认。但是现在这个问题呢，大家好象有争议。比如说，先确认，如果无法执行，将来给他一个什么债权文书之类的凭证。总之，有关确认的范围目标还是有很多细节可以考虑的。
另外就是救济。前面说了，司法确认性质是形式审查，那么如果确认后发现调解协议存在错误，司法救济非常重要。怎么救济呢？我特别反对将救济程序变成一个非常复杂的程序，否则会给法官增加很大的负担。比如说，对错误的司法确认进行错案追究，就把一个简单的事搞的又复杂了。所以我主张不要搞特别复杂的救济程序，直接采用撤销之诉就可以了。我主张除当事人外，第三人也可以主张撤销。日本的法院调解也好，台湾的乡镇市调解也好，都在其产生生效判决的效力之后保留了这种司法救济程序。也就是说，即使调解协议经过了司法确认，但因为法院履行的只是形式审查义务，如果出现了法律规定的法定事由，比如说侵害第三人的权益，侵害公共利益，显失公平、重大误解、欺诈等情况，都可以构成撤销的理由。这样的情况下，重点不在于追究法官的责任，而在于给予当事人合理的救济。换句话说，把原来的调解协议撤销了，当事人获得了救济，比追究法官在确认中的错误更重要。这样，可以避免很复杂的程序。
因为时间关系，我就简单的说到这儿。目前有关诉讼与非诉讼的衔接，在这次民事诉讼法修改中，可能能够解决的主要是调解协议的司法确认。委托调解也有可能。
除了民诉法的修改以外，将来还会有更多的一些途径。比如说单行法和专门程序法。比如说像劳动争议，它走特殊程序，不走民事诉讼法这个程序，它有自己独立的一套衔接程序，可能更好。实际上劳动争议解决机制的立法设计基本上是失败的，因为按照立法的设计，仲裁和法院都吃不消，也不可能承担全部劳动争议的处理。所以沿海地区和其他劳动争议多发地区，都通过创新建立了带有前置性的劳动调解机构，承担了大多数劳动争议解决。但通过专门法建立独立的多元化纠纷解决机制是一个方向。我就讲到这儿，剩下的时间就留给大家提问、探讨、互相交流。谢谢！
提 问：我最近碰到一个比较困惑的问题，有关刑事附带民事诉讼。法院现在强调刑事和解，在人身伤害方面，犯罪嫌疑人或者被告人家属会想要司法介入达到一个刑事和解的目的。现在有一种观点反对刑事附带民事诉讼。我不知道从比较法的角度的话，是否有可以借鉴的东西。另外，民事诉讼中可以提出精神损害赔偿，赔偿范围是比较广的，但刑事附带民事诉讼，不能提精神损害赔偿，只能主张赔偿实际损失。从民事诉讼的角度，请范老师能指点一下。谢谢！
范 愉：你这个问题呢对我来讲还是有一定深度的。刑事和解我有一点研究，但是确实研究的并不太深。在刑事和解这个问题上，中国与西方真的是差别很大。现在对刑事和解，检察院也好，法院也好都是比较认同的。但刑事和解范围特别大，广义既包括刑事附带民事，也包括交通事故处理中交通肇事罪和赔偿之间的这种转换，还包括所谓的轻罪，再广义甚至包括治安纠纷中的和解。刑事和解兴起的原因主要是原来刑事事件完全由公权力垄断，被害人的权利基本上被忽略了。现在引进了被害人的利益在里面，被害人参与实际上起到了选择权的作用，被害人的利益甚至在一定程度能够影响公权力的决定，因此是一个很大的进步。
李昌奎、药家鑫这些案子，如果放在这个大的背景来看，就是说，如果把被害人的意愿作为刑罚适用的一种柔性的缓和剂的话，大多数人都是可以认同的。但是，如果被害人并无和解意向，法院单方采用轻刑政策，甚至主张废除死刑则可能是无视民意和被害人权利。中国在制度设计上跟西方不太一样，比如说刑事附带民事，大多数国家都没有。但是西方国家实际上也存在一些类似的潜规则或者司法惯行。比如说原来我们曾问过德国的法学家，他们说我们没有诉辩交易，但是在司法实践中有先把民事赔偿的问题跟犯罪嫌疑人去谈，如果他的态度好并且积极赔偿，就可以征求被害人的意愿，事实上会影响量刑。这样，受益方实际上是受害人。所以在这一点上，等于是公权力的适度后退，对受害人的权益更加尊重。在理念上是可以接受的，在这个问题上我不是特别拿的准，但是我原则上比较赞成在现有的制度内进行一些规范性的设计，不作颠覆性的改变。附带民事里面，为什么不能主张精神损害赔偿呢？我觉得从它的制度设计理念上来讲还是说的过去的。但是现在大家争议比较大，我觉得争议比较大的时候，其实是一个博弈的问题，而不是谁对谁错的问题。如果在附带民事诉讼中主张精神损害赔偿的话，可能会使这个制度运行更加困难，达不到预想的效益或者优先性。很难起到把民事赔偿作为量刑参考依据的作用。因为刑事诉讼特别注重效率，如果把精神损害赔偿等等弄进去，将来还要上诉啊等等，搞的特别复杂，就比较麻烦一点。现在检察院在操作的时候，会首先把这种可能要强调精神损害赔偿的案件排除掉，这样操作起来就比较容易了。所以，在这个问题上更多的需要考虑实务机关的意见和选择，他们在这方面的作用更大一点。
提 问：老师，您好！我问您一个问题就是民事诉讼法修改，立法者可能有两种价值选择，第一是维权，维护保障当事人的权利；另外一个是维稳，要维护整个社会的稳定。非诉的方式，尤其是这样一种调解的方式，价值取向更侧重于哪一方面？
范 愉：这是一个有趣的问题啊，应该去问立法者。因为我已经说了，我在立法这个过程中是很边缘的。不过，我认为制度设计并不存在维权还是维稳两种价值的对立，首先是考虑制度本身的合理性。因为一个制度或程序能够实现的价值可能会比较多，维权和维稳只是众多价值中的两个，还远远不够，还有什么呢？比如说效率，多种社会价值，如纠纷的预防，协商理念的提倡，文化的价值等等。像美国，他们原来诉讼价值强调对抗，后来就引进了和谐。所以，一个好的制度是可以兼顾多种价值的。如果只有两个角度的话太单薄了，而且将二者对立起来也是不必要的。
我们认为非诉讼纠纷解决机制的价值肯定有利于维稳，但是单靠这一个制度设计能不能达到维稳，谁也不敢预期。保证当事人权利也是一样，当事人的诉讼权利保障是应该的，但是它不是无限的，所以哪一个国家都提保障诉权的口号，像汤老师提倡的要诉权入宪。但是没有一个国家能够保证诉讼权利是无限的，在任何情况下都要保障，相反，都会对诉权进行限制。在限制诉权的同时，也必须保障当事人自愿或获得其他的利益。比如通过选择，让当事人自愿放弃某些权利。调解也是这样，强调调解并不仅仅是效益或者维稳，更多的是希望调解能给当事人带来好处，同时也能给社会带来公共利益。民事诉讼实际上是一种国家中心的解纷方式，法官代表国家做出裁判。现在民事诉讼强调调动当事人的参与。而调解在当事人参与方面肯定强于诉讼和判决的，因为当事人的处分权是最高的，可以充分考虑自己的利益，由自己决定，所以西方国家把调解，叫做新当事人主义。
在一个制度设计中，要综合考虑各方面东西。我觉得我们的价值观有时比较单一，有时光考虑到调解是为了减少案多人少的问题啊，没有考虑到，调解其实还有很多价值。我们的学者们认为，调解就是叫权利人让步。实际上现代调解，强调的理念是双赢，而不是非此即彼或单方受益。如果要是按照单向的那种调解模式，那么调解跟判决也许差不多少，都是一方权利一方义务。而现在的调解呢，强调当事人本人参与，所以具有更强的民主性、参与性、平等性。而且在这个过程中律师等法律职业的作用甚至可以排除出去，解决了民事诉讼中过于依赖法律职业、过于强调技术性的弊端。如果能看到调解的一些其他优势的话，你就会发现这样的一种合理的制度设计，有培养新的诉讼文化、纠纷解决文化的作用。
现在很多国家都在强调调解。但是我没有听过谁说是为了维稳或者仅仅是为了维权来提倡调解，都是主张实现多元化的价值。而且，现代调解本身已经类型化，有些调解它更多的是注重当事人的对话，有些准司法型的调解则比较接近于司法，如交通事故的交警调解，它是真正的专家调解，其实比法官调解更技术性、更专业化。它的调解完全按现行法规进行，规则和赔偿标准非常清晰，不需要过多的去讨价还价了。原来的有的人认为调解只适用于熟人社会，现在的社会是陌生人社会，所以调解不适合了。其实现在，调解越来越多元化，有许多适合于陌生人社会的调解，比如追求利益最大化、快速、经济、标准化的调解，也有适合熟人社会的调解，如社区调解。所以这种情况下，你通过制度设计，可以更好的把这些往往被我们忽略的价值提倡出来。比如现代的调解都是保密的，而我们的调解过去从来都是公开的，跟裁判没区别，这样调解在保护隐私方面的优越性就无法体现。我们在立法中一直争取把这个保密性确立为基本原则，但司法部的草案完全没有这方面的内容，国务院法制办的也没有。但是立法者最后还不错，虽然没把它作为原则，但是非常聪明的把它作为当事人的权利写入人民调解法。我认为这种处理很好，吸收了现代的调解原则。当事人有选择公开还是保密的权利。这样也符合国情，该公开的时候可以公开。我就觉得这是立法很聪明的一个地方。我写过几篇文章，大家可以参考一下。一个是人民调解法评析，发表在《法学家》，在《清华法学》有一篇人民调解和台湾乡镇市调解的比较。
在这个问题上需要详细区分一下不同的非诉讼调解之间的特点。《宪法》设计的人民调解是基层自治性的，人民调解法制定完成以后，在实践中，调解实际上可能向另一个方向走了。所有的司法行政部门、法院和地方、行业，都忙着建构正规化的、职业化的准司法的调解，而没有完全按照人民调解的本来形态发展。我原来的意见是希望尊重这种现实，把人民调解法搞成多元化的制度设计，把人民调解分出不同层级，我不太赞成村居委的调解协议进入司法确认，对其要求过高，很难达到职业化，也不必要。但正规的调解机构则应该专业化、甚至职业化，应该进行确认。可是因为我们的立法比较粗，要么就高不就低，要么就就低不就高，那么它最后选择了就低不就高，我倒觉得还是比较好的，比就高不就低好。因为至少没有排斥掉村居委的人民调解。但是麻烦恰好在最需要规范的高层级的人民调解完全没有做出任何实质性的规范。现在的基层人民调解，最重要的问题就是怎么能够把司法所的行政调解跟真正的人民调解剥离开来。这个人民调解法完全没有完成。所以我们现在面临的问题就是法律跟实践严重脱节。而真正的到最后可能进入法院的这些调解协议呢，很可能并不符合原来制度设计的期待目标，所以我们还需要注意实践中的人民调解会是什么样子。
主持人：最后一个问题。
提 问：范老师您好！法官调解与当事人诉权保障的问题。
范 愉：你说人民法院调解和当事人诉权，说的是诉讼调解吗？人民法院调解就是诉讼调解了，这个我们法律有明确的规定。现在法院调解已经非常多元了，有立案调解、诉前调解、审前调解，各种各样的，而且委托调解的性质又很不清楚，至少有好几种委托调解。跟国外，包括像我们台湾地区，非常标准化的制度都不太一样。如果你的问题是法官调解的话，这个问题就不需要太明确的回答。因为很清楚了，因为诉讼调解就是生效判决效力，当事人自愿放弃了上诉权等。这个一般是没有问题的，但是如果有法定情由，还是有救济程序。你说的这个诉权，就是说如果是法官调解的话，就是已经是在诉讼中了，已经立了案了就是在诉讼中了，所以并没有对诉权造成什么大的影响。只不过通过调解以后提前结束了诉讼，我们把它叫做诉讼终结的一种方式，一种结案方式。它本身是一种诉讼行为，实际上现在被视为是一种诉讼行为，所以它跟诉权没有影响。我认为是没有影响的。
提 问：我是安徽淮北师范大学的一个老师，在我们当地的调解中间呢，法官一个很形象的说明，就是说调解是什么呢，调解就是老实人吃亏。这个我有点担忧。为什么呢？我的律师朋友给我说了，在调解过程中间，法官他一定是态度强硬去调解，他曾经也出现了一些这样的案例，你朋友之间有矛盾，原来是好朋友，就因为借钱的问题有矛盾了。后来法官给他调解下去了，调好后一方当事人回去之后他老婆就跟他打架，死活跟他离婚。就因为什么呢，就因为你这个调解不能让她接受，弄的让她吃亏了。所以这个我就有点什么担心，如果说在我们的法院调解中间注入强制性的因素，比如说我强制性你来，但不强制你出去，你可以不接受，但我强制你来。现在的问题是个什么问题呢，我们的老百姓非常的害怕这些机关，尤其是农村里面，老百姓一说是打官司，就觉得是很大很大一件事情。但如果说让他去了，他就必须得接受了，他不接受的话说不过去啊。所以对这个强制性的因素非常担心。那么这就涉及到两个问题，我觉得如果在这个法院调解中间注入这一个强制性因素的话有利于提高这个调解效力，就是能很快的达成调解了。但问题它又涉及到一个什么问题，就是法律技术和公平正义之间它可能有一点点矛盾。我这一点想向您请教，就是如何来化解这种之间的这种矛盾。好 谢谢您！
范 愉：现在这个问题实际上是两个问题。第一个就是你所说的那个例证，我们听的非常多，其实它不是调解的问题，而是说法官不好好调解的问题。也就是说这个问题是这个法官的问题，而不是调解的问题。就像我们一个判决不好，怎么违背法律，违背情理，引起涉诉上访，但我们不能因为这些恶的判决就否定判决甚至审判本身。你拿一个调解的恶例就来否定调解，实际上是同样的道理。那么这些例子为什么经常会使用呢，恰好就是我们现在最担心的，就是一讲调解，都说是东方经验。我们的调解是多么悠久，其实很多人甚至调解员、法官对现代调解反而并不了解。调解真优势很多根本就没有发挥出来，往往反而是把调解那种不该有的东西发挥到极致了。这个恰好是对调解不懂造成的，如果是我们现在倡导的真正意义上的调解，就是充分的让当事人自愿，没有对当事人的任何欺骗，让当事人亲自诚信参与，让他发表意见，就不会出现那些事后的反悔、怀疑和误解。为什么在西方调解被认为是优于判决的东西，因为当事人认为不是一个法官在那儿给我强下的一个命令，而是我自己参与的处理。而且，调解可以把隐私啊个人的恩怨等通过对话沟通、发泄加以化解，而不是像法庭那样都不让随便说话，法官让举证就举证，让辩论就辩论，在调解中你可以尽情的去倾诉，双方沟通，很多历史积怨、感情问题都可以一并解决。我们现在自以为是一个调解的老祖宗、发源国 、先进国，可是调解的优势很多没有发挥出来，很多的法官或调解员甚至都不懂什么叫调解。你提到的那个法官就是如此。我们在调解的培训中，告诉他们现代调解的原理和技能后，很多法官都觉特别获益。所谓说调解就是老实人吃亏，得看谁说的，你去问问宋鱼水这么说吗。你看看宋鱼水的案例中调解很多，她没一个不是为当事人着想。而且她真的使当事人的利益最大化，所以真正我看到的最好的法官都不是出不了判决，也不是不能做判决，他们确确实实是为当事人的利益着想去调解的。你要如果换一个背景角度去想，凭什么法官放着简单的事不干，费那么大的劲去帮你调解？如果你要是完全从那种不了解、不懂法官和调解员的立场出发都会导致这种荒谬的结论。前不久我给一些广东的基层调解员和干部讲课，说他们不需要讲调解的原理，要我三个小时给他们讲调解的技能，什么都听的津津有味，后来发现一些人根本不懂什么叫调解。他们喜欢讲案例，希望按照法院的判决调解，所有的调解都有一个标准或最佳方案。其实真正的调解是非常个性化的，所以我们把它叫艺术。它比判决不轻松啊，而且更多的是法官要放下自己的这种惟我独尊和自大的态度和立场，要让当事人把它利益最大化。就像一个简单的违约责任，违约条款很清楚，判就判了。但是他创造性的通过其他的方式去把这个违约责任问题解决。比如说我们用其他的方式来进行补偿，比如说建立一个新的合同，它就更有创造性，所以才叫双赢。如果在调解中，自己首先自己认为调解就是老实人吃亏，调解就是让权利人让步，那个调解绝对不可能是双赢的，不可能让当事人满意。所以现在我们要解决的不是司法政策的问题，而是怎么能够让这些人在执行司法政策的时候真正懂得调解的艺术。这是第一个你要说的问题。
第二个，你对强制调解肯定不懂。强制调解不是像大家想的是依靠强制因素达成调解，而是一个带引号的法律术语，“强制”就是指的法定前置程序。你比如像劳动仲裁，就称之为强制仲裁。一般的程序设计原理是，可以有选择性的程序，也可以是法定必经程序。选择性程序由当事人约定启动，并可以约定一裁终局。但是法定前置了，一般不是终局性的。主要是考虑当事人的心理和纠纷的特点。例如邻里纠纷等简单的案件，一进入诉讼，唇枪舌战地斗起来，不利于纠纷的解决和长远利益。强制调解就使得当事人诉讼先要经过调解，对方当事人必须到场调解。人民调解往往没有办法找到对方当事人到场调解，也不能拘传之类的，为什么法院的诉前调解具有好处呢？法院对起诉的当事人建议采用人民调解窗口进行诉前调解，对方当事人接到法院通知往往会想，如果我不调解的话，我就成被告了，一旦利用这个机会达成调解，对双方都有好处，这就是当事人自己的理性判断。所以我们一般在调解中千万不能有什么原告被告的牌子。最多就是当事人，最好什么牌子都没有。像日本，法官调解，就是和解促成，法律明确规定不许穿法袍，不能在法庭进行。为什么呢？就是要弱化职权和强制性色彩。所以“强制”是考虑到当事人的习惯，规定当事人双方参加调解的义务，但是并没有要求其必须接受调解协议。
当然形式上的“强制”有时是存在的，但并不一定是坏事。例如调解员主动介入，积极调解，有时也被人视为“强制”。但完全的自愿有时也很困难。人民调解立法的时候，司法部的草案规定了一个非常认真的程序，要求双方当事人申请。后来大家就开玩笑，你怎么可能让双方当事人一同申请呢？极有少有可能会当事人一块申请。像俩人都想离婚，虽然可以共同申请，但又不属于人民调解的范围。一般情况下不会共同申请，无论是打着来，还是手拉手的来，两边一块来的可能性不太大。那就是说，可以一方申请，可是最大的问题就是，一方申请要是不来怎么办？过去人民调解一向就是主动调解，就是不管你申请不申请，那儿打起来了，我就进入给你们俩隔开，开始调解。按照现在所谓的中立性原则，不告不理，似乎是不行。但是如果你从当事人的心理来讲，没有哪个当事人在打起来后希望别人都不要干预，双方永远打下去。其实这个时候，任何人的干预对他们来讲都是一件好事。他们虽然不会主动的停下来说，咱们去申请调解，但是一般不会明示拒绝调解。从适合当事人的需求的角度话，这种主动介入，不明示的拒绝、消极的接受都属不违反自愿中立，过度强调形式上的消极中立是有害的。
真正的强制调解比这个又更进一步，考虑到调解对当事人没有害处，并没有剥夺其实质性的权利，有利于促进当事人参加调解，所以“强制”是合法正当的。很多国家都设立了这样的制度，北欧有几个国家所有的民事案件一律必须经过强制调解。但是注意，他们的强制调解不是由法官进行，正好满足了当事人不愿意进法院的心理。法定前置程序是由社会力量进行的，所以恰好给当事人提供了一个不上法院解决纠纷的途径。当然，这些国家都比较小了，所有的民事案件都可能通过社会性的、法院外的机构调解，调解不成，拿一个调解终结书才可以起诉，就像我们原来的交通事故处理程序。强制调解可以解决70%以上的纠纷，剩下不到30%进入法院，法官轻松多了。而且调解过程并没有强制当事人接受什么，完全是在自己参与、自己协商的过程中达成的合意。西方的国家对调解当事人做过调查，即便是调解不成的人，对调解的整个程序都没有怨言，都愿意再有机会的话继续尝试。为什么呢？因为其中没有强制，整个过程都是尊重了当事人的自愿、自主，而且对于私法自治原理没有任何违背。总之，你考虑的那个问题，并不是强制调解带来的，而恰好是解决这些问题的良策。
提 问：我感觉您说的跟我说的是两个层面的问题。我觉得您是拿西方国家在很高层次经济基础层面和法律制度的调解来拿到我们国家来。我所接触到的那个调解实际使我们的老百姓很容易对我们的法律规范、法律条文和法官的做法产生误解。
范 愉：我并不认为老百姓像你说的那样反对调解，我看反对调解的多数是“精英”，而不是普通当事人。你能代表所有的老百姓吗？我本人调查的老百姓、当事人很多，而且我们一向都认为所有的改革包括立法，受益人必须是当事人。所有的改革都应该为当事人着想，而不是以前那样从原理、逻辑和法律人的理想出发。你以为调解真的就对法院有好处吗，你去看看现在法院推行的包括立案调解，检查一下像你说的那种情况占大多数比例呢？还是当事人满意的占绝大多数？因为我看过很多法院做的比较好的，真的就是再没有上访，没有申诉，当事人满意，社会反响很好。我们没有办法挨个的去调查当事人，但是当事人的上访是自由的。他要不满意，不可能被堵住不去。而且你要相信今天的当事人，不是像过去那样什么都不懂。现在很多当事人都是有律师在帮助参与调解，如果他要觉得这个调解他拿不准，他会去咨询律师，律师对调解是一个很好的制约因素。所以永远认为老百姓都是愚昧无知的，调解对当事人没好处，是精英们自以为是的推定。推崇判决的人实际上有一种国家中心的强烈意识，而这种意识早已过时。难道我们中国老百姓永远必须得听国家，听法律的，什么都得按照一个法官的指示去做？他自己就没有协商能力，就没有参与的本领吗？我觉得这样也是低估了我们中国的老百姓。我们这个方面做调研太多了，一些人民调解做的好的地方，完全做到了小事不出村，但那里面没有压制，人家就是做的好。远的不说，我们近郊都有这样的，我都去做过调研。你可以代表一个老百姓，代表一个村的，一个地方或者你们家乡的。但是你不能代表所有的老百姓。而所有的调解、制度的改革都必须坚持一点，就是让当事人受益，也不仅仅是律师或者法官受益。这一点如果做不到，那你这种改革真的是没有意义的。
提 问：范老师，我想问一个比较浅薄的问题。先举个例子吧，这个例子可能与这个无关，就是我来人大上学的第一天吧，到北京汽车站，然后打车过来人大。当时那个师傅问我，走桥上还是走桥下。幸好我来过人大，我说不管走桥上还是走桥下，你出门左拐再右拐。那这个问题呢就让我想到一点就是，在我们的诉讼程序当中，我们会注意注重当事人主义和职权主义的平衡。但是在我们的调解过程当中，当然我们这个调解人，他的心态、立场和他的技能并不很成熟的情况下，我们如何来保护弱势群体他的利益？我们应该进行怎样的一个制度规制或者说是怎样的救济渠道？
范 愉：这是调解中非常具体的问题。我们前不久出了一套书，其中有一本叫《调解制度与调解人行为规范》。其中讲到调解员中立的问题，现在调解理论已经有了很大的发展，过去调解老强调中立，其实现代调解有些是可以能动的。调解中，什么叫中立？过去讲的是不偏不倚，有很多的形式标准，比如说像法官的回避等等。但是在调解中不用过多强调不偏不倚，为什么呢？有的时候一种熟人调解就是恰好是利用了自己与当事人之间的特定身份关系来发挥调解作用的。现代调解中就有很多的类型划分，其中一端是和解促进型的调解，强调调解人消极中立，尽可能让当事人自己协商，调解员的作用主要是创造和谐气氛，缓和气氛，提供了一些积极的调解氛围。另一端则是指导型或者评价型的调解，调解员的作用就比较积极，会提一些建议，比如说退休法官做的这些调解，大部分都带有这种特点，实际上提供的建议已经跟法律的判断非常接近了。如交通事故处理。调解的程序利益，包括成本降低、减少上诉，有利于履行等。总之，调解本身就是多元化的。
西方对调解的训练中，一定要告诉你不偏不倚的调解，是在双方当事人势均力敌的情况下的一种追求。但是如果双方当事人本身不势均力敌，你还不偏不倚，那么最容易导致的就是调解有利于强势，不利于弱势。这也是大家长久以来反对调解的理由。所以现在调解恰好强调要保证使双方当事人达到势均力敌，于是就需要帮助弱者。帮助弱者他的手段会比较多，比如像刚才说的和解促进型，就不能赤裸裸的直接帮助。如果双方当事人能力相差很多的时候，为了使弱者方面增加能力，可以建议他咨询律师，提供法律援助等等。但是如果是指导型的话，它的帮助就可以是直接的了，释明，大量的释明，直接解释法条。法条是客观的，对双方都是一样，但是弱者可能听不懂，我就对弱者，实际上是当着双方一块进行示明的，所以不属于偏向。那么另外还有一种情况，比如说家暴，这类调解有很多具体规则，调解员一定要注意，并不是光给双方调和了就行。如果家暴中涉及弱势群体，如未成年人、妇女、老人，就可能涉及刑事案件，调解员有义务举报。调解人的行为规范中，有许许多多的细致的规定。我们现在提到或担心的所谓调解的问题，其实在调解的实践中，早就都关注到了，而且有很多周全的解决方法和很多成熟的理论。比如说利益冲突原则，限制调解员、特别是律师在参与调解后，不能再为当事人任何一方做代理人，除非双方当事人都不反对。由此避免过去一些律师在调解时用支持一方起诉威胁另一方当事人，所带来的这种强制性的因素。所以通过调解员行为规范、技术规则，都能解决这些问题，并最大限度保证不使调解出现不公平的结果。还可能赋予调解人一些权利，比如他发现双方力量明显的不均等，在提出一些建议帮助仍解决不了问题的时候，可以主动提出中止调解等。这样的情况下，实际上调解的灵活度是非常高的。
提 问：我是北京岳成律师事务所的律师，北京律协婚姻家庭专业委员会的秘书长，就是说我是特别关注非诉讼解决机制这一块。就是您刚才讲的过程当中也提到了，就是我们这个离婚，涉及身份关系这种纠纷，用现在的话就是说，到底咱们人民调解能不能做？做了之后的话，到底确认怎么来解决这个问题，怎么衔接的问题？
范 愉：对，这是一个好问题。因为我们现在实践中大家都追求数量和业绩，将人民调解跟法院判决比，以此作为调解作用的评价标准。其实有的情况下，一个纠纷可能两个程序都走，并不是调解少，诉讼或判决必然相应增多。像美国要求所有的离婚程序，都要走司法程序，但是实际上当事人大量使用ADR，到法院去办离婚程序之前其实很多都已达成了离婚协议，有的是通过律师，有的是通过其他ADR。但是调解本身不能使离婚产生法律效力。于是就会变成非诉讼和诉讼二者兼用。司法程序还继续存在。但是ADR大大减轻了司法程序的负担，使司法程序就变成了一个登记性的行政性程序。我在美国曾经观摩过这种过程。法官的离婚程序非常简单，两边当事人都来了，调解协议也都达成了。法官就要双方当事人分别确认协议的内容，同时确认。实际上两个程序的衔接非常好。
那么我们现在的法院，有时候通过委托调解，如人民调解窗口调解离婚案件。原则上人民调解是不能调解离婚的，但是法院立案以后，再委托给人民调解去调解，就巧妙的解决了这个问题。达成调解协议后，分割财产、子女抚养都解决完了，法院可以将其转化为调解书。这样，表面上仍然走的是诉讼程序，但是同样借助了人民调解的力量。但是你在法律中可能看不到依据。我还知道有的法院让人民调解调解，通过确认让调解协议生效。但是，最高人民法院3月份的司法解释明确的把人身关系是排除在外。当事人可以先走个人民调解达成协议，然后到法院来立个案，说我们已经达成调解协议了，让法院出个调解书，非常简化。实际上大大减少了司法程序的负担，而且当事人自己的这种意志和协商性也都体现出来了。但是在统计数字上无法显示人民调解与诉讼的关系。，谁多了谁少了。
提 问：范老师，就是您刚才提到的这个对调解协议的确认，法院主要是形式审查，那么我就有两个疑问。第一个疑问，我们现在的司法解释也规定了，人民调解协议可以通过公证机关的公证获得强制执行力。那么这个强制执行和确认之间会不会有什么冲突的问题。第二个疑问，如果说只是做形式审查的话，那么你也讲到说我们在司法确认的过程当中，实际上要求一个判断是什么呢，这个协议本身是否适宜执行。那么适宜执行本身是否就涉及到实质的东西呢，你这两者之间怎么协调？调解是否是一种私人产品？
范 愉：我认为，司法确认程序立法完成后，公证可能会被挤压。因为司法确认的收费特别低，远远低于公证。当事人肯定会选择确认。现在人民调解也好，还有像商事调解，都把司法确认作为卖点，向当事人讲他们达成的调解协议可以确认，以此增加对当事人的吸引力。但是，公证也还会继续存在。也就是说，当事人两个都可以选择。调解协议的司法确认本身不排斥公证继续存在，但是事实上肯定会造成一个挤压。
至于能否执行是形式还是实质审查，我个人认为呢，也属于一个形式审查问题。因为它不做特别深究，对调解协议是否可以执行只是做一个形式上、而不是深度的调查，如它有多少财产啊，是不是有什么隐匿的可能性。主要是看，比方当事人协议的内容，能不能执行。就像我刚才说的，常回家看看，或者这个债务人是否有财产或能力，如果完全没有财产和能力，你确认了恐怕也没有用。在这种情况下，还不如让他直接就达成一个分期付款或者类似这样的约定，直接有可执行可能性的这样一个意见。
所谓私人产品问题，调解本来是双方的事。民事案件或民事纠纷，属于私法自治范畴，当事人的处分权优先的，即使在诉讼中，当事人的处分权也是优先的。假如一个案子，法官觉得应该做出判决，生产一个公共产品，可是人家当事人双方就是要和解，你能我必须要出一个公共产品，不许你们俩和解吗？不行。所以从民事诉讼本身的定位来讲，它就是当事人权利优先的，在这种情况下，你定位它是私人产品没有什么关系，只不过我们过去认为公共产品或公共利益当然应该凌驾于当事人的利益之上，恐怕这个想法不太适宜了。
主持人：范老师给我们滔滔不绝、一气呵成，讲了两个半小时。那么对于调解制度给我们，可以说是描述了一幅全景图，既有国外的调解制度，也有中国的调解制度。既有诉讼外的调解制度，也有诉讼中的调解制度，各种各样的调解。范老师对内容都非常熟悉，可以说是如数家珍。因此可见范老师对调解制度的把握可以说是非常的好。前面我们所说的，说范老师是ADR之父或者之母是名不虚传的。那么范老师在这个讲座当中，提了也是非常好的问题，主要就三个方面的问题都做了非常精辟的分析。一个就是强制性的调解；第二个就是委托调解；第三个就是司法确认。那么在这三个方面，确实民事诉讼法的修改都讨论了，而且现在呢有的已经确定性的在民事诉讼法修改的条文上。有的在民事诉讼法修改当中呢，可以说他是在有点徘徊、有点犹豫。还有可能目前立法者的视野，所以这一些问题呢，可能还有待于我们进一步的思考和探索。那么今天范老师就给我们提供了很多的启发。我相信大家和我一样也都是很有收获。所以我建议大家再一次用热烈的掌声对范老师表示感谢。
好，今天的讲座就到这儿，也谢谢同学们的参与！