在重庆市第四中级人民法院青年法官审判研究会成立大会上的演讲
同志们：
非常高兴，刚才接受了青年法官审判研究会聘我为名誉会长，给我这个荣誉，我今天这个报告也算是就职演说。今天讲法官怎么解释法律，这个也很难讲，当然是一个很大的题目，怎么解释目的、方法、操作，那是很复杂的，我今天只挑其中几个问题来讲。
首先讲什么是解释？这就涉及到我们的一些研究，我们青年法官审判研究会不是也要写文章吗？其中一类是调研、调研报告，一定为论，就叫论文。现在最高法院评选审判专家，推荐表上专门有这样的栏目，一栏是2006年以来办过的5件最得意的案例，另一栏是出版的学术著作和发表的论文，从这里可以看到，评选审判专家的条件当中，非常重要的就是解释法律。什么叫案例？你办一件案子，运用某一部法律，某一个条文，来裁判这个案件，这就是我们说的解释论。
如果把这个文章分为两类，一类叫解释论，一类可以叫立法论。当然我们把那个调研排除了，研究报告排除在外了，就是现在通行所说的论文，学术论文和法学论文，大体上就分为这样两类，立法论和解释论。这一组概念我们平时宣传不多，我们的教授、学者写文章当中也是混而不分。这一点在若干年前召开的中日民商法研究会上，日本有一个教授就批评，“你们中国人写文章，不分什么解释论、什么立法论”，就提出了这个批评，幸好我们有中国的学者后来发言说，我们还是讲解释论，你看我们多少年梁老师出了一个民法解释学、裁判方法，就是讲解释论，这就是解释论和立法论我们作为法官首先要明确它们的区分，我们不是要写文章吗？不是要讨论问题吗？这一点在我们现在的法院系统当中、法官当中，没有引起足够的重视、没有足够的注意，其结果就是把这两种研究、两种议论混在一起。
先说立法论，什么叫立法论？就是讨论法律的应然，应然与实然，应该是什么样的。我们研究的目的就是要研讨我们的法律应该是什么样的状态，什么样的法律。那这个解释论讨论的是实然，我们现在的法律是什么样，现在的法律是怎么规定，这完全是不一样的。如果你是写立法论论文的话，那就完全不受什么限制，你要建议中国制定一个什么法律，设立什么样的制度，批评中国现在法律有什么不完善，有什么缺点，有什么问题，有什么错误，都是由你的便，你可以讲，国外的什么经验应该引进来，如果大家年长一点的话，你可以注意到，在八十年代发表的文章，通常是关于制定什么法的建议，关于修改什么法的建议，这样的文章就是立法论。当我们在讨论要制订某一部法律的时候，会产生大量的立法论的论文，《侵权责任法》制定的这个过程当中，就有好多学者发表文章，法官发表文章，讨论我们应该制定什么样的侵权责任法，包括他的名字，名称叫什么，采取什么样的结构，应该规定哪些制度，应该采取什么样的原则，甚至细到某一个条文文字应该怎么进行表述，某一个概念应该怎么用。《侵权责任法》上侵权人与被侵权人，有学者说这个概念不好，应该用受害人、加害人，就讨论这个概念，讨论到法律表述的文字是“应该”还是“可以”。《侵权责任法》十七条讲多数人伤亡，这样的侵权行为发生了以后，可以以同一个数额来判定这个死亡赔偿金，人们就争论这里是用“可以”还是用“应当”？这就叫立法论，各有各的理由，最后结果采用的是“可以”，为什么呢？就分析“可以”和“应该”这两个概念，他们的含义不同，“应当”是义务型的，如果条文是“应该”，就拘束法官应该这样做，必须这样做，如果不这样做，就是错误；如果是“可以”呢，它是授权型的，授权法官可以在某种情况下，你可以这样做，如果你有理由也可以不这样做。最后讨论到某一个词、某一个概念怎么用，这都是立法论当中讨论的问题。立法论当中还要讨论国外的经验、国外的判例、学说，认为符合我们的情况应该引进，等等，漫无限制，立法论可以说，不受什么条条框框的限制，那我们怎么评判呢？比如说，刚才我们说到我们有一个议题，“小体量法院如何实现大发展”，那就类似于立法论，你不能给它框一个框框，立法论这样的题目不受这样的限制，评判它的优劣，好与不好，在于看它是否言之有物，言之有理，有没有什么根据，有没有道理，有没有说服力，是否符合中国的国情，符不符合我们实践的需要，这就是属于评判。《侵权责任法》制定当中，有好多这样的文章，但是，立法论这样的文章是不是我们法官最主要的任务，我们主要的任务是不是写这样的文章呢？我们召开论坛讨论的时候，是不是有大量的文章去研究美国的什么制度、什么德国的制度，对我们有没有价值？我们哪一部法律需不需要修改？这不是不可以，但这不是我们的主要任务。
特别对法官来说，它不是我们的本质，我们的本质是解释论。什么叫解释论？就是研究现在的法律、现行的法律，我们现行法上的某一个制度、某一个条文，当然也可以细到某一个概念。并且，从事解释论的时候，它不是凭空讲，总是结合着我们现在正在办的案件，我们这个实有的案件，这个案件怎么裁判？用法律上哪一个条文？或者用一个假设的案件，还没有起诉到法院，社会上已经出现这样的问题，那么假设起诉到法院，我们怎么办？现在新闻媒体上经常有这样的新闻，你看那个拍卖当中出现的问题，把那个作品冒充大师的作品，一下子卖几千万，你看这些问题出来了，假设这个案件起诉到法院，我们怎么办？我们青年法官审判研究会不可以来讨论讨论呢？讨论出现这样那样的问题，起诉到法院，我们怎么样解决？再分析我们应该适用法律哪一个规定，哪一个条文，这都就叫解释论，不叫立法论。解释论总是要针对问题，针对案件实有的或者假设的、可能遇到的，法律怎么用？怎么理解现行法上的某一项制度？解释它、分析它，进而分析它的构成要件、法律效果，包括你要弄清楚某个概念是什么意思，是什么含义。通常中国的文字有多种含义，法律立法的时候，是把社会生活当中这些词语拿到法律当中来规定，规定下来后，它就不可能是多种含义，它就应该是一种法律上的含义，这样的词在法律上的含义是什么，我们来探讨探讨，这个时候就是这个解释论。
解释论的前提是尊重现行法，你就不能任意的来讲，要严格按照现行法的规定，受现行法的约束，我们首先要尊重它，尊重现行法。那当然不是说立法都是完善无缺的，经过我们的研究，发现这个法律有些文字、词语的表达不是那么的准确，我们通过解释方法来补救它。比如说，《侵权责任法》第三十七条，说到一个“公共场所”，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所”等公共场所，那么条文上说的“公共场所”的含义是什么？按照一般法律上的含义，我们这个大众广场就叫公共场所，那是公用，公用才叫公共场所，道路这是公共场所。但是，这个法律第三十七条说的，前面列举的宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所，它是公共场所吗？通过这样解释的话，第三十七条上说的“公共场所”，它的含义我们应该把它限定为，向公众提供服务的营业场所、服务性场所，向公众提供服务的公共场所不是严格意义上的公共场所。就是我们探讨这个问题的时候，你要适用这个条文，裁判某一个案件，那你这个案件在不在这个条文适用的范围之内，那你不划定这个概念，确定它的含义，你就没法正确的裁判。所以说，解释论是法官的基本功，要尊重法律，当你发现了这个条文不准确的时候，那你要通过解释来使它完满；发现了这个条文上有些漏洞的时候，你要通过解释来弥补它，使它完善，不是我们批评它就够了。
还有刚才说到第三十七条，有一个“未尽到安全保障义务”的承担什么什么责任，那这个我们马上要进行考虑，未尽到安全保障义务，那么这个怎么来认定？要不要求原告举证证明被告未尽到安全保障义务，我们允不允许被告向法庭举证证明自己尽到了安全保障义务？同样是法律规定，我们需要去讨论它，我们需要确定它的含义，这里你要说按照这样的理解，要求原告去证明，允许被告去反证，这样的处理符合不符合这样的条文、这样的制度、它的立法者的意思呢？如果你这样处理的话，这个第三十七条安全保障义务，它的立法目的是否能实现呢？我们就要去分析它，仔细分析研究的话，我在讲课的时候，开初的时候我自己也不是太注意，后来到一个法院讲课，一个法官和我讨论一个问题时注意到了，未尽到安全保障义务这个要件，不能够要求原告举证，也不允许被告反证，它是一个什么呢？它就是一个英美法上所说的事实自证，在你的商场里面发生的这个损害，就说明了你没有尽到安全保障义务，那如果你尽到了安全保障义务，就不可能发生这个损害，那如果我们这样来解释的话，它就符合这个法律的立法目的。这就是解释法律的很多方法，目的解释、文义解释都不用说了，这就是解释论。
那我们发现了当中有些缺陷，这个本法也不是完善无缺，比如说本法第十九条规定，如果财产损失是按照发生损失当时的市场价格或者其他方式来计算，那当时出来时我们大家都这样解释它。它说的是这个财产如果有市场价格，就按照损失发生时的市场价格来计算损失，没有市场价格我们就用其他计算方式来计算损失，开初的时候大家都这样理解，这个在法律委员会制定的时候，大家也是这样理解，但是现在看来这就遇到了问题。这个损失的财产是个汽车，这个汽车发生毁损的时候，当时它是个新车或者八成新，大概值20万元，结果等到法院判决的时候，这个新车的价格已经降到15万了元，我们是不是还判20万元？你要死抠条文，按照刚才所说的理解，按损失当时值20万元，我们判20万元，那被告说我给他一个买新车的钱，难道还不行吗？这就遇到这个问题，如果是房屋毁损，损失发生时每平方米2000元，现在起诉到法院判决的时候，已经涨到8000元、6000元，这个时候我们敢不敢按损失发生时的价格？按照损失发生时的价格，当事人接受不接受？能不能案结事了？我们就要根据我们的损害赔偿制度，损害赔偿制度的目的是什么？它的目的就是把受害人的损害恢复到没有发生损害之前，使他能够买到同样的这样一个房子、这样一个汽车，你按前面的理解就不行。因此，通过这个解释，我们就说只有把这个条文按照这个解释另外的一种解释方法，就是说，它这个条文可以解释为我们法院可以采取财产损失发生时的价格来计算，也可以按照其他的计算方式来计算。如果按照损失发生时的价格来计算赔偿，符合正义、公平、合理赔偿，符合损害赔偿的目的，符合本法第一条所规定的保护民事权利主体权益的目的，就按照损失发生时的价格计算。如果按照损害发生时的价格计算不能够实现公平、合理的裁判，不符合损害赔偿制度这个目的，受害人损害情况恢复不到原来的情况，按照2000块钱每平方米判给他，现在买不到同样的房子，这个时候我们就把它解释为按照其他的计算方式计算。这种情况，我们就可以不采取损害发生时的价格，我们采取另外的方式来计算这个损害赔偿，这就叫解释论。
我们不是批评这个立法制度如何不好就行了，我们是要通过解释来完善、弥补它，使它实现这个条文、这个法律的目的，最后达成我们裁判案件当中实现公正的目的。我们把这个写成文章叫解释论，我们不写文章难道就不是解释论吗？所以说，从事解释论，说到底就是解释法律，是我们法官的本质，我们的工作就注定了我们就是从事这个工作。不仅是我们判了一个好的案子，要写这样的一个文章，想在《人民司法》、《人民公报》登一下，或者是我们青年法官审判研究会论坛召开的时候拿来发表，我们写这个文章就叫解释论，那我没写这个文章，我做的工作也叫解释论。法官受理这个案件后，阅卷、写结案报告、提出的方案，向庭长、院长汇报，向审判委员会去汇报这个案件，审判委员会讨论案件时让主办法官去汇报，无非就是讲这个解释论，包括会见当事人、主持调解、和解，都是在从事解释论工作。解释论是法官的本质、本行，我们的基本功。我们是高素质的法官，不在于你能写洋洋洒洒的理论大文章，当然能写也可以，写美国的、德国的，他们的评论、理论，不是不可以，但是你的工作决定了这些不是你的主要任务。你要能从事解释论的工作，首先你要正确的理解、解释、适用现行法的法律条文，最后做出公正的、合理的这样的判决，顺便我也讲到了，高素质的法官本身就是专家，从哪里体现他是专家呢？就是从我们法官裁判案件，这个裁判案件是通过解释来裁判，所以说法官是解释法律的专家。第二次审判专家评审的时候，邀请了好多教授，有民法专家，每次都有，都是评审委员，我本人也在，评审委员在看这些材料的时候、交换意见的时候，大家特别看重的是他就是法官，他也不是庭长，也不是院长，也没当过，没有任何职务，就是一个法官、一个中院的法院，甚至是基层法院的法官，并且大家议论当中确定有。这次有一个候选人，他办的案子有4件案件都被刊登在《最高人民法院公报》上，大家说这就是我们讲的审判专家。大家还讨论到申请当中院长太多了，至少高级法院那些院长、副院长就不要去申请了吧，中院的还可以，还讨论到第一届我们就评过，河南的一个评上审判专家，他就是一个法官，也不是庭长，也不是副庭长，写了好多解释论的案例研究，各种类型的文章，甚至出版了好多书，所以讲到这里，解释法律是我们的本行、本质，我们的专业就是解释。
因此，我也顺便讲到我们的法院系统，要提倡这样一个风气，就是每一个法官他要以自己的法官这个称号为荣，他要享受法官的地位、法官的荣耀，不必去追求之外的庭长、副院长、院长，不必去羡慕某一个同学现在行政机关当了处长、当了司长。任何法治社会中，法官就是人们最羡慕的职业。我们的法官、我们的青年法官审判研究会的同志们，我希望要逐步地训练自己、造就自己、锻炼自己，就在这个解释论上，使我们成为这方面的专家，我们享受法官自己的荣耀，孙院长不是说了吗？当你退休的时候，和你的孩子，和你的邻居，谈起当年办起的好几个案件，显出我的水平来，顺便说到国外那些有名的所谓大法官，我们很尊重他，其实并没有当到很大的法官，你看什么单立性质，那不就是地方法院，什么地方上诉法院的法官，他也没有达到最高法院大法官那样的成就，所以说这是我所想到的。解释论和立法论的区分，我们一定要注意。我们有好多法官看到我那本怎么裁判的书，里面讲到各种解释方法，这个方法不就是文义解释、体系解释、立法解释、目的解释等各种各样的方法，但是仔细看并不是那样的简单。
我这里特别提醒同志们注意我们在从事解释当中，特别要注意一个体系解释，什么叫体系解释？不就是要从这部法律的整个逻辑体系去解释，我们要适用这个条文，这个条文在整个法律体系当中居于什么样的位置，它在这个体系当中和其他的法律条文是什么关系，你要弄清楚这一点，从这个角度去确定这个条文它的含义、它的构成要件、它的适用范围、怎么用，这就叫体系解释。法律体系作为我们体系解释的一个根据，从事体系解释你一定要知道法律的体系，这一点没有引起我们的法官足够的重视。很多法官写文章或者讨论案件的时候，很多时候抓住一个条文就说这个条文，他就忘掉了甚至没有注意整个法律逻辑体系，这个条文在这部法律体系当中的逻辑位置，他重视不够。不仅要注意这部法律本身的逻辑体系，这部法律体系在逻辑体系当中的位置，它与其他条文、其他制度相互之间的逻辑关系，你还要注意这部法律和其他法律的逻辑关系，这也是我们的民事法官经常容易忽略的问题。我就说最简单的，合同案件我就看《合同法》，这不是差的法官，可以说是比较好的法官，他可能对《合同法》很熟悉，合同案件他就只看《合同法》，他就想象不到这个合同纠纷案件会与《物权法》有关系。进一步说有的法官认为，既然是买卖，我就看《合同法》买卖合同那一章，别的章我就不看，这样的做法都是孤立的，他不重视这个逻辑关系，当然也不会作出好的解释。这里我也讲到，最近我突击的把《最高人民法院公报》2009年卷和2010年卷上那些案例，从头到尾仔细地看，并且特别把裁判摘要都摘录下来，看到我们有好多创造性地案例、创新性地判决，确实是不错，有些案例就可以看得出来，法官在处理案件的时候就不是疆化的，他就注意到法律之间的关系。
我给大家讲一个，也是大家平时说的最多的难题。房屋买卖合同成立以后，交了房、付了款，老不办产权过户，这个问题怎么办？甚至办了产权以后，有些地方值得注意，好多地方房屋产权是在一个登记机关办过户，土地使用权是在另外一个机关办土地使用权的过户。结果有这样的案子，房屋所有权证有了，土地使用权证没有，那这样的案子起诉到法院，我们法院审理它我们马上想到《合同法》的规定，《合同法》第一百一十条有一个实际履行、继续履行，金钱债务之外的如果不履行，我们可以强制你履行。法院将强行地让出卖人去履行这个交房的义务，另外还有一个办过户，这也是要履行的一个主要义务，你不履行就要强制履行。我们经常遇到法官说，他不履行怎么办？我最近看到公报上登的一个案例，就是办了房屋所有权证，办土地使用权证的不配合，判决书上就讲了一大段，引用了《物权法》、《城市房地产管理法》上“房随地走，地随房走”的一贯原则，也讲到了买卖房屋取得所有权后，他有权要求出卖人转移建设用地使用权。如果他不办，就出现了土地登记簿上名义的权利人是出卖人，实际的权利人是买受人，这就出现了名义的所有权人与实际的所有权人不一致，这个时候怎么办？不是说这个买受人去办过户登记，这里就有一个创造，这个受让人有权请求变更登记。我们就应该想到，我们让这个出卖人去办土地使用权过户，如果他不过户，可不可以让买受人去办过户呢？买受人去办土地使用权过户的话，登记机关接受不接受呢？那现在这个判决创造性在于不是过户，既然出现了名义的权利人与实际的权利人不一致，这种情况就应认为受让人有权请求变更登记，创造性在这里，不是过户的问题而是变更登记，那么受让人拿着这个判决到登记机关去，要求按照这个判决把房屋的土地使用权变更过来。这个裁判是合同纠纷案件，它用的是《物权法》上的规则，“房随地走，地随房走”，这是我们《物权法》上一项原则。在这个案件当中，它不是孤立的某一个法律。
我再举一个案例，就是农村的土地承包经营权可不可以继承？至少我的印象好像走到哪里都有一些法官问，可不可以继承？土地承包经营权是一个财产，《物权法》规定它是用益物权，是一个财产，可不可以继承？这就是法官所面临的问题。那我们看看，单看《继承法》，能不能解决？公报上登的一个案例，它不是单从《继承法》来裁判它，还要考虑到《农村土地承包法》。《农村土地承包法》和《物权法》之间是有关系的，《农村土地承包法》第十五条规定了这个承包（家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。），我们可以分析，按照《农村土地承包法》，这个土地是以农户为单位来承包，不是以农民个人来承包，它是一个家庭、一个单位承包。因此，按照这个分析的话，家庭成员去世一个也不影响，这个承包地也不收回，那就给予家庭成员继续来行使土地承包的这个权利。如果说，这个户的成员都死亡了，那这种情况下，土地承包经营权就消灭，户消灭了，主体消灭了，土地就被集体收回了。因此，我们再来分析《继承法》规定的遗产，什么叫遗产？是被继承人死亡之时属于他个人所有的财产。审理这个案子的法官就在这里分析了，按照《继承法》，遗产是被继承人死亡之时属于他个人所有的财产，本案所争议的农村土地承包经营权，它是以户为单位，是户的财产，不是个人的财产，因此不得继承。一下子就解决了这个问题。这个问题的解释是不是所有法官都同意，那是另外一回事，至少我个人认为这种解释是有道理的。
这一点就说明，我们的法官在裁判案件的时候，前面也讲到这是在从事解释法律，我们千万要注意不要就一个条文解释一个条文，就一个法律解释一个法律，以为继承案件只适用《继承法》，与其他法律没有关系，以为房屋买卖合同案件就是《合同法》，那还与《物权法》有关系。经常发现一些地方、一些法院的同志判决当中，在这一点上出现错误。《合同法》第五十一条，出卖他人之物即无权处分合同无效，他判决合同无效就不管了，他就忘掉了《物权法》第一百零六条还有善意取得，买了这个房屋那个人怎么办。这两个制度是合在一起的，之间有逻辑关系，《合同法》第五十一条只说这个合同有效无效，至于受让人能不能得到所有权，是简单地按照《合同法》第五十八条，合同无效后是恢复原状呢还是那个受让人是善意的应该得到保护呢？如果就《合同法》论《合同法》，不去关注这个《物权法》，不知道《物权法》第一百零六条的善意取得和《合同法》第五十一条的无权处分有密切的联系，进一步说，《物权法》第一百零六条之所以发挥作用，它的前提一定是《合同法》第五十一条，最后认定合同无效。如果认定合同有效，不发生善意保护的问题，一定是合同无效，才发生《物权法》第一百零六条的适用。你不注意这个逻辑关系，一旦实践就要出错。
我过去讲课也讲，《继承法》在适用中，不能光看《继承法》，还与《民法通则》有关系，甚至有的当事人，有律师给他出主意，他先从这个《民法通则》上去认定宣告死亡，然后以这个为根据提起重新分割遗产，这个当事人的父亲三四十年前已经死亡，大跃进的时候失踪了，就没有回来过，九十年代才去申请宣告他死亡，这个法官没动脑筋，他这个目的何在？直接判决宣告死亡，然后当事人拿着这个宣告已经死亡的判决为根据，马上提起要求分割财产。这个财产几十年前，由他母亲主持已经分割，因为镇上拆迁要补一大笔钱，得了农村房子的那个儿子，他后来就想到这个办法，他的目的是要否定过去多少年以前，1959年的时候他母亲主持的那个遗产分割，法官上了他的当。所以法官同志一定不能够疆化的、孤立的看问题，要注意法律之间的逻辑关系。要注意现在我们没有民法典，我们都是一些单行法，这些法律相互之间的逻辑关系，如果你不注意，不可能正确地理解、解释、适用现行法律，那个裁判就有问题，更不用说写文章来讨论，你写的这个文章可能也有问题。
我这里特别举这个《侵权责任法》和《合同法》的逻辑关系，最高法院最近在天津开了一个会，安排我做一个讲演。我发言的时候我也讲，我说参加这个会议有一个感受，觉得我们的法官对《侵权责任法》看得太简单，特别不注意《侵权责任法》的逻辑结构。它是一个复杂的逻辑结构体系，因此他就抓住条文说条文，就是犯这个错误，认为《侵权责任法》有什么，谁看不懂吗，不都是以前我们过去的一些经验吗，我们过去不都是这样判案吗，不认真地思考，不认真地学习。我当时也批评了，最高法院也没有组织像《物权法》、《合同法》那样的学习，最高法院的同志也讲了，要吸取这个教训。这就是不注意法律的逻辑体系，误认为《侵权责任法》简单，你看总共92个条文，除了第一条立法目的、最后一条适用，不就是只有90条了吗，这有多复杂？这有什么呢？一看很简单，小看了它，最后在会上我说法官同志们在这里犯了一个错误。这个《侵权责任法》的逻辑关系，它的复杂性远远超过《合同法》，超过《物权法》。《合同法》共428条，它的逻辑关系相反是很简单的，不就是一个总则、分则嘛，总则是遵循一个从合同成立到违约、到追究违约责任的逻辑，这是一个递进式的、渐进的逻辑关系，这个很简单。《合同法》的分则都是一些类型，我们说有名合同不就是一个类型吗？显然一个说法叫类型化嘛，买卖、租赁、建设工程等都是每一类合同给它一个规定，那这些类型相互之间是并列的关系，逻辑关系极为简单。我们适用《合同法》较少出错误，就在于法律逻辑关系比较简单这一点，当然也不是绝对没有，前面第五十一条也讲了，你只是适用《合同法》不也出错了，《侵权责任法》就不是这样，虽然条文少，但很复杂，它分为多个逻辑层次，在这里给大家解释一下。
第一个层次关系，一般条款+特别规则，第二条一般条款，规定侵权责任的请求权，第二条第一款虽然简单，其实是一个层次，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，它那个构成要件是依照本法并在后面立即作了规定，所以这个表达是一般条款，除了第二条以外的全是特别规则，这是一个一般条款与特别规则的关系。什么叫一般条款？它就规定了我们侵权责任请求权的基础，不管你追究什么责任，承担什么样的责任，那不都是第二条的具体化吗？我们后面大量的内容，不都是第二条的具体化吗？或者规定它的构成要件，或者规定它的归责事由，或者规定它的免责事由，或者规定它的赔偿项目，或者规定它的赔偿计算方法，都是它的具体化。因为第一个层次的逻辑关系，就是一般条款+特别规则，第二条以下都属于特别规则。
我们再看这些特别规则，就是主体部分，除了第二条以外，我们把它叫第二个层次。第二个层次的逻辑关系又是一个总分结构，一、二、三章总则，四、五、六、七、八、九、十、十一分则。总分结构是一个逻辑关系，我们把《侵权责任法》上共同的制度、主要的制度、共同的原则规定在总则，特别的制度、特别的案件、特别的类型规定在分则，这不就是总分结构吗？它也是一个比较成熟的逻辑结构，是一个总分结构。如果说我们把第一个层次和第二个层次的逻辑结构合起来看，是一般条款+特别规则+类型化，分则就是类型化，四、五、六、七、八、九、十、十一都不过是规定了不同的侵权责任案件类型，都是主要的类型。我们的社会生活当中，最主要、最常见的类型，交通事故最常见，医疗损害最常见，产品责任最常见，都是这样的类型，所以说一般条款+特别规则+类型化，这样说的话，我们回忆当初制定《侵权责任法》学者们讨论的时候，张新宝教授建议一般条款+特别列举，杨立新教授建议一般条款+类型化，这是当时他们提出的方案，现在看来是大体上把这两个方案整合在一起。
第三个层次的逻辑关系是过错侵权责任与无过错侵权责任的二分结构，并列的结构，这一点为什么特别重要，它体现了本法的一个特别创造性。我们原先在法学院学习的教科书上，侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，你看发达国家和地区民法那一章，也是如此分类。如果你现在用这个知识来套这个《侵权责任法》，就大错特错了，现在的《侵权责任法》抛弃了这个一般侵权行为与特殊侵权行为这个分类，一般和特殊这个逻辑关系，我们把这个过错侵权责任和无过错侵权责任作为并列的、同样重要的、同一个层次的两大类型来加以规定，它就是二分，侵权责任你就可以把它分为过错侵权责任和无过错侵权责任，同时过错侵权与无过错侵权没有原则与例外，什么主要和次要，或者一般和特殊，没有这样的关系，它是同等、并重的关系。按照过去的教科书、按照发达国家和地区的立法，过错侵权是原则，无过错侵权是例外，通常民法典上不规定无过错侵权，《德国民法典》有无过错侵权吗？没有。他们的国家有无过错侵权责任的话，他规定在特别法，限制于危险责任，大体上是这样的。我们完全是传统的立法，我们就把侵权责任一分为二，过错侵权责任和无过错侵权责任，没有谁轻谁重，你再说一般侵权行为、特殊侵权行为，用这个概念就是错了，你把过错侵权责任当成原则，把无过错侵权责任当成例外也错了，它不是原则与例外、一般与特殊的关系，是并重的关系，这一点特别要注意。因此我讲到，原则它同时规定两个原则，过错责任规定在第六条第一款，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，无过错责任规定在第七条，“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定，”你看它也是并列的关系，所以我们讲在归责责任上叫二元归则，两个归责原则。
第四个层次的逻辑关系，过错侵权责任这一部分，它是一种什么关系呢？也采取了一般条款+特别规则，这样的方案，这样的逻辑关系。无过错侵权责任呢？完全就是类型化，前面说到类型化，就是各种类型。你看第六条第一款，过错责任原则，不仅有这个，第六条第一款来源于《民法通则》第一百零六条第二款，我们并不是搬过来就算了，我们给它加了第二款，过错推定，它也只是一个原则，它后面也有特别的列举，特别列举哪些案件是实行过错推定。不仅如此，我们还有一个第七章医疗损害，这一个大的类型，是过错责任，所以刚才讲到无过错责任采取侵权责任类型化，那在过错侵权责任当中，它就要复杂一点，也有类型化，第七章有一般条款，第六条第一款，然后过错推定，最一般的是第六条第一款过错责任原则。其次，下面特殊一点，过错责任推定，最特殊是第七章，过错客观化。它就构成这样一个逻辑关系，从一般到特殊。那我们法律适用的时候，我们也倒过来，从特殊到一般。如果属于医疗损害金钱案件，我们就适用第七章，医疗损害金钱以外的案件，我们就看法律上有没有规定的或者推定的，如果有，就按照第六条第二款的规定，才能适用推定；如果没有，我们再按照过错责任的原则，要求原告举证证明被告有过错，这就是它的逻辑关系。在这个逻辑关系当中，下面还有一个复杂的情况，无过错侵权采取列举类型化，它也是两种，一种是很简单的原则规定，第四章规定的监护人责任，这个安全保障义务，无过错责任，规定的很简单，一个条文、两个条文，它就是规定了一种类型，它没有去展开，没有去详细地规定。那其他的章节，产品责任、环境污染、高度危险等，每一种类型又作了细分，每一种类型中第一条是原则，后面的是特别列举。特别是高度危险责任的第九章，它把高度危险这个大类又进一步细分为若干小类，若干小的类型当中又有什么差别呢？在免责事由上有差别，所以要注意第四层逻辑关系。
最后还有逻辑关系，第五个层面的逻辑关系。有一些小的制度构成一些原则与例外，一般规定与特别规则构成那个条文小的体系。比如说，不可抗力免责规定在第二十九条，有一个但书，“法律另有规定的，依照其规定”，第二十九条不可抗力免责就是一般规则，问题是《侵权责任法》关于不可抗力免责不仅仅有第二十九条，我们还有别的好多具体条文，特别在高度危险这一章当中第七十条、第七十二条、第七十三条，第七十四条的规定，它就不叫不可抗力免责，叫战争等造成的损害免责，第七十二、七十三条就叫不可抗力免责，在第九章高度危险当中这一章中有三个条文，专门规定了不可抗力可以免责，包括第七十条不可抗力的部分可以免责，其他条文没有提到不可抗力免责，那该怎么理解呢？其他小的类型就是不可免责，不可抗力也不可免责。别的章规定无过错侵权责任呢？产品责任、污染损害、动物致人损害，这些当中根本没有提不可抗力的问题，这几章是否适用不可抗力免责呢？那我们要从第二十九条一般规定，第三十条、第三十二条、第七十条、第七十二条、第七十三条这个条文逻辑关系来看，我们就可以这样分析，第二十九条不可抗力免责原则上应该适用于过错责任和无过错责任，这是原则。过错侵权责任适用不可抗力免责任的基础是没有过错，无过错侵权责任原则上也应该适用。因此，除第九章以外的无过错侵权责任的类型就没有提，原来这些章的第一条都有一款规定，法律规定免责的或减责的依照其规定，后来说这还用说吗，当然没有特别规定的话，它就应该适用第二十九条。因此，就把产品责任、环境污染、动物致人损害、交通事故损害这些章当中，关于“法律规定免责的或减责的依照其规定”的但书删掉了，删掉了含义是这些章没有提不可抗力可不以免责的问题，当然不可抗力可以免责。唯独第九章，它只有专门的三个条文民事不可抗力免责，因此，第九章凡是那些小类型当中没有说到免责不免责的都不能免责。第九章就成了二十九条那个但书“法律另有规定”。不可抗力免责就不是一个条文，而是一个逻辑关系，一个逻辑休系。
第三章专门规定了第三人造成损害。第二十八条规定“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”也就是说，第三人造成损害也是被告的免责事由，只要向法庭证明了这个损害与我无关，是由第三人造成的，原则上就免责，这不就构成一个抗辩吗？第三人造成损害，被告为什么要免责呢？在程序法上，主体不适格，他不是加害人。实体法上，自己责任原则，自己对自己的行为造成的损害承担责任。这个损害不是我的行为造成的，当然不能由我来承担。第二十八就是第三人造成损害，就构成一个免责抗辩，就是一个原则规定。但是，要注意本法有好多例外，这些例外第三人造成损害的情况下，如果被告不能免责，不能免责的条款有好多，第三十七条第二款、第四十条、第四十九条、第六十八条、第八十三条，等等。第三十七条安全保障义务，第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任”，但是马上第二句规定“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，这就是第二十八条第三人免责的一个例外，这个例外当中用了一个“补充责任”，再加上一个“相应”，什么叫“相应”呢？我们搞解释论，解释法律，就要特别解释本法“相应”这个概念，本法“相应的”用来限制侵权责任，“相应的”这个词在本法有好多个地方规定，要理解它一定有一个统一的含义。要怎么样理解它呢？要结合整个法律的目的、各个法律的逻辑关系，按我的理解，法律上凡是用“相应的”这个概念来限制侵权责任，它就告诉我们法官这里有一个自由裁量的授权。这个自由裁量并不是漫无限制的，它是一个有限制的自由裁量授权。结合第三十七条第二款来说，它是相应的补充责任，有两个限制，补充责任就是用来补充第三人造成的损害，如果第三人已经承担了全部责任，安全保障义务人就不补充；第三人不能承担责任跑了或者抓到没有钱，这个时候就来补充，这就是补充的位置。这里有一个问题，是让安全保障义务人全部补充？全额补充还是部分补充？法律在这里给了我们一个有限制的授权，这个限制在什么地方？这个补充责任不能是全额补充，“相应的”三个字就有这个含义。若干年前，在南川银行营业部发生的一起抢劫案件，一个储户在营业部里被杀，当时《侵权责任法》还没有，就是属于这种情况。抢劫的人跑了，就是抓住他也没有钱，谁见过百万富翁抢银行呢？所以说我们处理这个案件，农行营业部来承担补充责任。但是，是不是让银行全部补充呢？现在一个死亡赔偿金50万元、60万元，甚至更多，如果残疾赔偿金的话一算，超过一百万元的有的是，都让农行营业部来赔，公正不公正？符合不符合我们社会经验对公平的理解？所以立法就告诉我们，在这里用“相应”这个词来限制补充责任，就是说，即使抢银行的人跑了，没有钱赔，应该让农行营业部来承担补充责任。但是，给我们一个限制，这个补充责任不是全额补充。至于补充到什么程度，在不是全额补充的前提下，这就是一个自由裁量的授权。假设死亡赔偿金是60万元的话，不能判60万元，要判少一点儿，判多少呢？你去看，这就是相应的，这不就是一个自由裁量的授权吗？它不是完全的自由的裁量，不是由法官自由决定，包含了一个限制，不是全额补充。这个“相应的”在本法出现很多，大家要这样理解，不是让他承担全部。究竟承担多少，要根据案件情况决定，比如说学校发生损害，第三人跑到学校造成未成年人损害，第三人跑了，也规定了相应的责任，学校有管理过失，没有尽到相应的安全保障义务，相应到什么程度，不是全赔，赔多少要靠法官去解决。
这就是《侵权责任法》的五个层次关系，如果你不熟悉这个逻辑关系，抓住一条看一条，就往往不能正确地解释、适用。前面也提到，这个逻辑关系不限于这个法律本身，首先我们要弄清楚这部法律本身逻辑结构体系，还要弄清楚这部法律与其他法律的关系。以《侵权责任法》为例，本法与其他法律的关系，第五条就有规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”这就告诉我们，不能就《侵权责任法》适用《侵权责任法》，还要去查、弄清楚本法之外哪些法律，对侵权责任还有具体的、特别的规定，如果找到了，就要按照第五条的规定，不能适用本法。这就告诉我们，心中要有一盘棋，民事法律都在脑子当中，脑子装不下的随时翻，规定侵权责任的不止民事法律，行政法律还规定侵权责任，要有这样一个更大的逻辑关系，你要了解整个中国现行的法律体系。这里，我特别提示一下，第五条中的“其他法律”包括不包括《民法通则》？《侵权责任法》与《民法通则》可不可以同时适用？如果发现了《侵权责任法》与《民法通则》规定不一致的时候，可不可以不适用《侵权责任法》，适用《民法通则》？我要告诉大家，肯定不行，不能适用《民法通则》。道理很简单，《侵权责任法》是在《民法通则》关于侵权责任规定的基础之上，上升为法律条文，进一步的重新立法。怎么还能适用《民法通则》呢？《民法通则》关于侵权责任的规定已经被《侵权责任法》取代了，这也是教科书上的新法废止旧法。不是把《民法通则》废止，是把《民法通则》关于侵权责任的规定通通废止了。《民法通则》的一些条文都在《民法通则》内，有些作了改动，有些没有改动，不能再适用了，你要再适用《民法通则》，哪怕是把《民法通则》的规定和《侵权责任法》合在一起适用，都算适用法律错误。这里说的是不能适用《民法通则》关于侵权责任的规定，当然《民法通则》的其他规定还是要适用。诉讼时效难道不适用？当然诉讼时效还要适用。
究竟有多少其他法律？法工委副主任王胜明同志有一本《侵权责任法释义》，有40多部单行法，对相关的侵权责任有特别规定，列举了《农村土地承包法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《公司法》、《票据法》、《海商法》，等等。特别是环境污染、产品责任、道路交通事故赔偿方面的法律，《侵权责任法》特别规定在哪一类法律的时候，第一条就说要适用，交通事故首先就说要适用《道路交通安全法》，在《道路交通安全法》没有相关规定的时候，才适用《侵权责任法》的有关规定。产品责任也是如此。
关于《国家赔偿法》是不是第五条所说的“其他法律”，立法的时候没有明确的表明，法律委员会审议的时候，作为民法教授，我讲《国家赔偿法》是《侵权责任法》的特别法。《国家赔偿法》是规定国家机关和公务员的侵权责任，过去在《民法通则》专门有一条，国家机关和国家机关工作人员侵权责任。这是民法学者的一致意见，但从法理的角度不能这样说。行政法的那些学者说《国家赔偿法》是行政法，因此立法的时候就没有明确态度。但是这一点我们可不能不管它，不能说没有明确就这样糊里糊涂的过。奚晓明副院长主编的《侵权责任法条文理解与适用》，专门谈到这个问题，他说《国家赔偿法》在很多方面和《侵权责任法》具有相似性，列举了保护的法益、责任的构成要件、归责原则、损害赔偿计算、责任承担方式、免责事由、时效，等等。因此，他说，要想试图把《国家赔偿法》与民法完全分离是很难做到的，可能也是批评法理学学者、行政法学者，因为根本做不到。我赞成奚晓明副院长这个态度，可以代表最高人民法院的立场，本法第五条的“其他法律”包括《国家赔偿法》。审理国家赔偿案件，有国家赔偿委员会，如果《国家赔偿法》规定的很清楚，直接根据《国家赔偿法》去处理，如果《国家赔偿法》没有规定，还是要适用本法的规定。
这里有一个非常重要的问题，需要特别明确。第五条所说的“其他法律”包括不包括行政法规？包括不包括《医疗事故处理条例》？特别是《医疗事故处理条例》，有的地方在本法出来后，还在讲医疗事故，还在讲鉴定，就是在这里没有弄清楚。本法的制定是否定了《医疗事故处理条例》。中国的立法与实务，在2000年以前，我们是按照法律的原理和一些发达国家共同的经验，把医疗损害作为民事侵权责任的一种特殊类型，我们过去不就是按照《民法通则》第一百零六条第二款关于过错责任的规定去裁判医疗损害案件吗？过去裁判那也不错，挺好。2000年，国务院发布了《医疗事故处理条例》。一下把这类案件拿出去，用行政法规去规定，这就出现了问题，最后导致一些法院裁判案件所谓的“双规制”、“二元司法”，其结果是社会上对鉴定委员会不信任、鉴定的结论公信度不够、医患双方的关系进一步紧张。在这种情况下，乘《侵权责任法》立法的大好时机，就专门设了第七章医疗损害责任，把《医疗事故处理条例》废止了。说得简单一点，是把《医疗事故处理条例》关于民事赔偿的这一套制度废止了，包括医疗事故的鉴定、赔偿的项目等统统废止了，重新把医疗损害赔偿纳入民事的侵权案件。并且第七章规定的很详细，过错就按过错责任来对待，不再需要进行鉴定，有过错承担责任没过错不承担责任。问题是过错怎么判断？适用第六条第一款让原告举证很难，不利于保护受害患者的利益。要按照最高法院《关于适用民事证据若干问题的解释规定》所说的“举证责任倒置”，让医院举证证明自己没有过错，立法时曾经采纳这个方案，后来立法时觉得这个方案也不妥。因为常委当中相当一部分是卫生部门的专家，他们说患者难于证明医院有过错这一点不假，但是在好多案件当中，医疗机构、医务人员自己也难于证明自己没有过错，这也很困难。因此，采取了一个办法，过错客观化，第五十五条规定了具体的判断标准，取得书面同意，第五十七条规定当时的医疗水平和相应的治疗义务，然而第五十八条规定三种情况下直接认定为有过错。条文上说推定医疗机构有过错，但是第五十八条不是一般的推定，是不允许医疗机构反驳的推定。在立法的时候，主持会议的法律委员会委员胡康生同志就明确的指出，第五十八虽然是推定医疗机构有过错，实际上是认定医疗机构有过错。大家特别要注意，因为本法在这里又采取了一个新的概念，不可推翻的推定，民法上关于过错的推定，有可以推翻的推定，第六条第二款说的推定就是可以推翻的推定，第五十八条说的推定是不允许以反证加以推翻的推定，它的效力就是直接认定。只要查明是销毁、篡改病历，就认定是有过错，已经查明你违反了操作规程，当然可以认定你有过错，不发生什么推定不推定，不允许医疗机构还来证明自己没过错。你都销毁、篡改病历，引起很大的公愤了，这种时候我还允许你来证明自己没有过错？这就违反了本条、本法的立法目的。所以说，第五十八条是不可推翻的推定。
刚才说到，最高人民法院《关于适用民事证据若干问题的解释规定》中过错责任实行举证责任倒置，还说了因果关系实行举证责任倒置。过错责任实行举证责任倒置，本法也把它否定了。因果关系的举证责任倒置呢？本法也否定了。当然你要简单地看这个条文，你看不出来。这个条文曾经在第二次审议的时候，有一个因果关系的举证责任的倒置，由这个医疗机构证明自己的诊疗行为与患者的损害结果不存在因果关系，如果证明了就不存在承担责任，后来在审议当中，刚才提到一部分常委坚决反对。这个医疗损害案件因果关系非常复杂，因为它是主技术，带有科学性、技术性，怎么说得清楚，让患者证明怎么存在因果关系当然是不公平、不合理，患者证明不了，医院证明没有因果关系也很难，因此后来本法就把这个规定删掉了，这个草案是最高人民法院《关于适用民事证据若干问题的解释规定》当中因果关系举证责任倒置的立法化、一个常识，这个常识被否定、被删掉了。所以本法生效以后，关于医疗损害赔偿因果关系问题不能再搞举证责任倒置，搞什么推定，应该和通常的侵权案件一样，由法庭认定。认定如果遇到疑难的时候，当然可以委托专家来鉴定这个医疗因果关系。特别疑难的时候，我们自己认定不了，根据生活经验难以判断，我们可以委托鉴定。《医疗事故处理条例》已经被废止，我们不要再用什么医疗事故概念，不要再提什么医疗事故鉴定，有些地方还在和医学会搞什么医疗过错鉴定，说医疗过错鉴定这就是错，本法把医疗过错完全交给法官，法官去判断过错。即使是第五十七条所说的当时医疗水平相应的诊疗义务，遇到某些案件判断不了，当时的医疗水平不好说，弄不清楚，这个时候你要找权威的、公正的医学专家、临床的专家来帮我们咨询，也可以说是鉴定，这类案件当时是一种什么医疗水平。这个时候我们请专家来鉴定，叫不叫医疗过错鉴定呢？这也不叫医疗过错鉴定，我们请专家来鉴定的是判断医疗过错的那个标准、当时的医疗水平。比如本案涉及胰腺癌，病人后来死了，这个胰腺癌当时医疗水平是怎么样的？有关专家告诉我们，当时医疗水平，甚至现在医疗水平都治不好，那我们就根据专家告诉的这个医疗水平，既然治不好，当时的医疗水平是延缓生命、减轻痛苦，就没有过错。所以说现在有些还在讲医疗过错鉴定，这一点不符合本法。
法官从事解释法律的时候，特别要注意逻辑、体系，不要忽略了，以及写文章、讨论立法论、解释论没有划分、混为一谈的问题，直到现在有些人还在讲第八十七条怎么错误，就是混淆了，这是立法论，早就过了，现在就是实行。比如说适用第八十七条高空抛物，分担赔偿，不要再说对还是不对，我就讲到这里。