内容提要: 中国人民大学法学院“民商法前沿论坛”之“人格权法立法展望”学术报告会于5月24日晚在明德法学楼601国际学术报告厅举行。本次论坛邀请了在我国民法学界享誉盛名的中国民法学研究会会长、中国人民大学党委副书记兼副校长王利明教授作为主讲人，讲授人格权法的立法展望。同时，本论坛邀请了人大法学院民商法教研室主任、博士生导师姚辉教授，人大法学院博士生导师肖建国教授和法学院讲师、法学博士朱虎老师担任评议人。本次论坛由中国人民大学法学院博士研究生王叶刚主持。在报告中，王利明教授主要讲授了三大部分内容，即侵权责任法的颁布与人格权法之间的关系、人格权法制定过程中的重大问题以及人格权商品化问题。 第一部分是侵权责任法与人格权法之间的关系。王利明教授认为二者在法律功能、权利内容确认以及权利救济方式等诸多方面存在不同，由此证成了人格权法独立成编的必要性与合理性。同时，王利明教授指出2002年全国人大关于民法典草案第一稿中，其已经将人格权法作为重要的一编加以规定。目前，虽然就“人格权法是否应独立成编”存在不同的看法和争议，但是从立法机关现在的计划来看，在《继承法》和《消费者权益保护法》等立法工作完成之后，人格权法的制定应该要开始启动。 第二部分是人格权法制定过程中的重大问题。在该部分，王利明教授主要从增加一般人格权规定和完善具体人格权两个层面进行了详细分析和报告。首先，对于增设一般人格权而言，王利明教授结合比较法对一般人格权的性质及其与具体人格权的关系等问题进行了详细阐释，并联系我国司法实践的具体需要以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《侵权责任法》中的相关规定，阐述了在我国人格权立法中增设一般人格权规则的必要性、合理性与可行性。其次，在完善具体人格权方面，王利明教授着重介绍了隐私权、个人信息权和网络环境下的人格权。 第一，隐私权。在界定隐私权的性质之后，王利明教授认为由于我国与美国、德国等国家的宪法制度不同、人格权法体系不同、概念指向不同，因此隐私权在我国是民事权利而不是宪法权利、是具体人格权而不是一般人格权。进而，在我国，应当从私生活安宁和私生活秘密两方面来着力构建隐私权的内容。王利明教授结合现实案例对私生活安宁和私生活秘密两方面内容进行了具体介绍和分析。 第二，个人信息权。王利明教授认为个人信息权在我国应当成为一种独立的具体人格权。就个人信息权的性质而言，其应被界定为民事权利中的人格权而非财产权。针对个人信息权的内容、权利性质、保障方式和立法模式，王利明教授结合具体司法实践予以详细阐述，并认为应将个人信息权作为一项单独的具体人格权而加以规定，这对于保护公民的民事权利、限制公权力以及完善人格权体系等都具有重要的理论价值和现实意义。 第三，网络环境下的人格权。鉴于人格权在网络环境下所具有的集合性、扩展性、可商品化特征以及权益侵害行为等方面的特殊性等，王利明教授认为有必要对于网络环境下的人格权保护予以特别规定。通过规定网络环境下的人格权，不仅可以为网络经营者等主体确定相应的义务，而且还可以为受害人提供特殊的权益保护方式。此外，王利明教授还针对如何在人格权法中对网络环境下的人格权等条款予以规定阐述了独到和精辟的见解。第三部分是关于“人格权的商品化”的问题。通过对司法实践中的具体案例的分析，王利明教授结合有关精神损害赔偿等的法律规定以及法律解释，对于人格权商品化制度研究中需要重点解决的财产损害赔偿的确定问题、精神损害赔偿和财产损害赔偿的平衡问题、人格权授权许可的机制以及人格权商品化的利益能否继承等问题，提出了自己对于人格权商品化相关制度设计和价值判断的构想与建议。王利明教授认为，在人格权商品化的案件中法院应该考虑区分精神损害和财产损失，可以将《侵权责任法》第20条看作确定财产损害赔偿所应该遵循的基本规则，精神损害赔偿则可以依据实际情况发挥其平衡、调节功能。 在王利明教授深刻、精彩的报告之后，姚辉教授、朱虎老师和肖建国教授进行了各具特色的评议。姚辉教授结合以往的研究经历，针对一般人格权的框架性功能、一般人格权与具体人格权的关系、具体人格权的立法设计以及人格权商品化问题等，从不同的视角阐述了自己对于相关制度设计的构想和立法建议。朱虎老师则着重结合比较法的相关内容，以人格权立法所显示出的现代性悖论为切入点，从形式合理性、实质合理性的角度阐述了对于一般人格权、具体人格权等制度构建问题的看法。肖建国教授对报告中所提出的具有中国特色和中国元素的人格权保护的立法构想表示赞同，认为在我国将隐私权作为一项民事权利更加符合中国的实际情况，并就人格权商品化所带来的精神损害赔偿、财产损害赔偿相关制度设计问题提出了自己的疑问和看法。最后，王利明教授对诸位老师和同学所提出的疑问进行了回应。 在本次“人格权法立法展望”的学术报告会中，王利明教授针对人格权立法过程中的前沿问题和重大问题进行了重点阐释，并在相关的价值判断和制度设计中融入中国元素，对未来的人格权立法进行了宏观展望和微观透视。三个小时的学术报告会让与会师生收获颇多、意犹未尽。最后，此次民商法前沿论坛在热烈的掌声中圆满结束。（文/张尧 赵格 图/ 赵格）
主 讲 人：王利明
中国人民大学法学院教授、博士生导师
评 议 人：姚辉
中国人民大学法学院教授、博士生导师
肖建国
中国人民大学法学院教授、博士生导师
朱虎
中国人民大学法学院讲师、法学博士
主 持 人: 王叶刚
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：5月24日（周四）晚6：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：各位同学大家晚上好！首先，我们感谢王老师在百忙之中抽出时间给我们带来讲座，同时我们也邀请到了我们熟悉的姚辉老师、朱虎老师和肖建国老师出席本次论坛，让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来。本次论坛的主题是“人格权法的立法展望”，我们都知道人格权法已经纳入我国立法议程之中，相信王老师这次讲座肯定会给大家学习研究人格权法、把握人格权法的最新立法动态有很大帮助。下面，让我们以热烈的掌声欢迎王老师开始本次的演讲！
王利明教授：老师们、同学们大家晚上好！今天我想报告的题目是《关于人格权法的新发展》。大家知道在社会主义法治体系形成之后，我们还需要进一步加快民法典的制定。在民法典当前着力所需要推进的一项重要工作，就是尽快进行人格权法的立法工作。大家知道在2002年全国人大关于民法典草案第一稿，已经将人格权法作为重要的一编加以规定。现在关于人格权法是不是应该独立成编，仍然有不同的看法和争议，但是从立法机关现在的计划来看，既然第一稿已经明确规定了人格权法而其他各编也基本都出台了，所以人格权法我想这个工作现在是已经纳入立法计划之中。我相信，这个工作在《继承法》和《消费者权益保护法》这些工作做完之后，人格权法的制定应该要开始启动。今天我想就人格权法立法中的一些重要问题进行讨论。
一、《侵权责任法》与人格权法的关系
大家知道，《侵权责任法》第2条在对权利的保护范围作出规定时，一共列举了18项权利，其中一半是人格权，而且在列举的人格权中第一次在法律上明确承认了隐私权。在《侵权责任法》的第15条规定了八种救济方式，以及第22条规定的精神损害赔偿，这些都可以适用于对人格权的侵害。对此有人认为，既然《侵权责任法》已经列举了像人格权作为《侵权责任法》保护对象，并且对侵害人格权的救济方式也做了规定，是不是没有必要在进一步地在人格权法中单独规定人格权？我个人看法，我认为《侵权责任法》的规定是非常重要和必要的，但是侵权法不能代替人格权法，我想至少有以下理由：
首先，《侵权责任法》第2条列举的是十分宽泛的，实际上大家注意到18项权利都是关于绝对权的规定，除了债权之外18项权利基本上把所有的绝对权都已经囊括进去。这并不意味着侵权法规定了所有的绝对权，这些权利可以由侵权法规定、其他法律就没有必要规定了，这显然是说不通的。我们知道侵权法十八项权利中列举了物权、知识产权等，这并不是说《物权法》、《知识产权法》就没必要规定了。某种程度上讲，《侵权责任法》第二条带有宣示的作用，起到了和其他法律进行有效衔接的作用，这并不能替代详细规定这些绝对权的其他法律
其次，从功能上看。侵权法主要是救济法，在权利遭受侵害的情况下对绝对权提供救济；人格权法是权利法，要详细列举各项人格权的内容、与其他权利的关系、权利效力、权利变动以及发生冲突情况下的冲突解决规则，还有权利的转让等等，还要规定特殊情形下政府还有一些特殊主体所应负有的义务。这些内容不是侵权法作为救济法所能够解决的，救济法顾名思义只能是权利遭受侵害后，在事后进行救济而不会在事前对权力的内容进行确认、界定等等，这些都不是救济法所解决的问题，只能通过人格权法进行规定，尤其是人格权在行使过程中常常可能发生和其他权利之间的冲突，比如说肖像权和著作权之间、隐私和新闻自由之间、名誉权和舆论监督之间等等，还有人格权和公权力的冲突，解决这些冲突的规则都是需要在人格权法中进行详细规定的。
第三，从救济方式来看。尽管《侵权责任法》第15条规定了八种侵权责任的承担方式，但是这些方式实际上是对所有绝对权侵害的普通适用的方式，仍然不能够替代对于人格权特殊救济方式。对于人格权特殊的救济方式，仅仅是在15条之中，15条还是过于原则非常简单的，不可能详细替代对人格权遭受侵害情况下特殊的救济方式。比如我们后面要讨论的在网络环境下的人格权遭受侵害，有关停止侵害、消除危险等等这些方式的使用，甚至包括像赔礼道歉这些方式的使用应该有一些特殊的要求、特殊的要件，这些我觉得应该在人格权法中进行更详细的规定。所以，总的来说我们认为人格权法并不因为《侵权责任法》通过，就可以完全由《侵权责任法》替代，相反《侵权责任法》颁布后，人格权法仍然需要加快制定步伐。
二、一般人格权
第二个问题我想重点讨论人格权法在制定过程中需要解决的重大问题。究竟需要解决哪些问题？
首先，应当考虑增加一般人格权的规则。一般人格权是相对于具体人格权而言的，指以人格尊严、人格平等、人身自由为内容的、具有高度概括性和权利集合性特点的权利。“一般人格权”是来自德国法的一个概念，通常是一种概括性的权利，实际上是一种人格权的兜底性条款。主要在具体人格权列举不足的情况下，起到兜底的作用。同时，一般人格权又作为具体人格权的目的和价值指导，对具体人格权起到价值的指导功能。大家知道，我们《民法通则》列举了各项具体人格权，人格权本身的特点就具有很强的开放性，这一点是人格权和其他权利相比较很突出的特点。比如，将人格权和物权相比较，物权是比较保守的，大家可以看到近几十年来，除了担保物权有一些变化之外，用益物权变动性是很小的。但是人格权本身的变化是很快的，所以法律不管怎样进行详细列举，是不可能把具体人格权列举穷尽的，我们就需要有兜底性的条款，这个兜底性的条款其实就是一般人格权，它所应当发挥的重要功能就是作为兜底性条款。我觉得这是我们考虑应当增加一般人格权的主要原因。
其次，在实践中有很多的侵权，完全用具体人格权可能很难解释人格权侵害，只能从一般人格权中寻找根据。最简单的，比如发生很多的“超市搜身”这类案件。某超市怀疑某人盗窃物品，超市将他留下来并对其进行搜身。如果仅仅是超市的工作人员或者某一个工作人员与被搜查人在一起，第三人根本不知道。这时，我们说这种侮辱行为并没有产生一定的社会影响；因为没有第三人在场，也就谈不上对受害人的社会评价降低的问题，这种情况下很难说受害人的名誉权受到了侵害。究竟受害人遭受侵害的是什么权利？这实际上是现行《民法通则》所规定的各项具体人格权无法作出解释的；同时，也无法从隐私权进行解释，它不涉及到隐私的问题。这个问题严格来说，其实是侵害一般人格权所包含的人格尊严，可以从一般人格权中进行合理的解释。
在很多年前，《民法通则》颁布之后，某地曾经发生了“拿错骨灰”案件。原告的父亲去世后，在火葬场火化后，把骨灰拿回家全家人正在开追悼会，非常悲痛地祭悼死者，火葬场的人赶来说骨灰盒拿错了。原告一家非常生气。这个案件曾经引发了很多争议，火葬场究竟侵犯了原告哪种权利？这用现行法规定的具体人格权也是无法解释的。实际上，它侵害的仍然是人格尊严。
那么我们说有了一般人格权之后，可以形成这样的兜底条款，从而使一般人格权和具体人格权结合起来构成人格权的完整体系。从现行立法来看，首先，《精神损害赔偿司法解释》实际上已经承认了一般人格权，它确认了人身自由权和人格尊严权。按照最高法的解释，人身自由权和人格尊严权就是对一般人格权的确认，希望通过这种表述来解释一般人格权，从而形成兜底条款。我觉得，《精神损害赔偿司法解释》这个规定第1条确实把握了一般人格权的内涵，就是人身自由、人格尊严，具有一定的合理性，而且这也为一般人格权的设立提供了法律依据。另一方面，我觉得《侵权责任法》第2条中“其他”人身权益也是一般人格权设立的另一个法律基础或者说立法依据，我们也可以采用法律解释的方式，从《侵权责任法》第2条中解释出一般人格权的法律依据是存在的。
但是，这里面有一个需要讨论的问题，就是《精神损害赔偿司法解释》把一般人格权所包含的人格尊严权和人身自由权，加了一个“权”字，人格尊严和人身自由是不是应该都表述为一种权利？这个是值得探讨的，这确实涉及一般人格权很复杂的一些内容。
一般人格权，首先要肯定它是一种权利不是一种利益。这一点司法解释的考虑是对的，在司法解释中可以看出其对于权利和利益是作了严格区分的。凡是对于权利的侵害，在这个司法解释中都要适用一般的侵权责任构成要件，采用过错责任。但是对于利益的侵害，采用了特殊的表述——只有在违反社会公共利益、社会公共道德时才能对其他人格利益的侵害承担精神损害赔偿责任。对权利之外的其他人格利益的保护则作了限定，在构成要件的前面增加了“公共道德”和“公共利益”这种限制。这种考虑显然是受到德国法的影响，德国法就是严格区分权利和利益。如果权利受到侵害，采用一般的侵权构成要件，对于利益的侵害采用更严格的责任构成要件，通常是用采用违反善良风俗或者违反保护他人的法律这样一些限制来进行更严格的规范。这样的考虑还是有道理的，主要是因为法律上所规定的权利都是公开的，任何人在行使权利时也知道其他人权利的存在。自己的行为侵害他人的权利时，因为权利是公开的，所以应该知道自己构成了侵权。但是，利益常常是法律没有事先公开、确认的，通常是这种侵权行为实施之后，由法官来进行判断的，哪一种利益是否应该受到保护，同时这种行为是否构成侵权等等，这很大程度上是由法官事后判断。如果把所有对于利益的保护都不加限制的话，很可能给了法官太大自由裁量权，同时也会妨碍人们的行为自由，因为不知道行为是否会侵犯他人的利益。因为这个原因，我觉得作出这种限制也是必要的。在这里，我们也可以看出，区别保护权利和利益对于权利的保护更强，而对于利益的保护相对更弱。我们在制定《侵权责任法》时一直想用一个条款把权利和利益区别开来，最初法工委委托我写一两个条款作为建议稿，后来拟了几个条款都不太满意，最终放弃了。主要是感觉到表述起来很困难，但是这点大家有共识：这个问题还是有必要予以区别。正是因为权利保护更强，利益保护更弱，对于一般人格权还是将其纳入权利的范畴可能更好。所以，从这一点上来讲，司法解释的考虑是有道理的，把人格尊严、人格利益都用了权利的表述。
但是，这里面又会出现另外一个复杂的问题。人格尊严本身更是一种价值理念，不仅仅是一种权利，它有一种价值指导的作用。一般人格权的功能是多样的，兜底条款是它的一个主要功能，它还有价值指导的功能，这也是其主要功能。人格尊严是指导所有的人格权的一项重要的价值理念，是所有人格权产生的基础，任何一项权利最终都可以找到法律为什么要保护它的价值理念。比如说生命权，今天我们保护生命权，不仅是要保护人作为生命体活着，还要保护人要有尊严的生活，这背后的理念对就是人格尊严；还有我们下面要讨论的为什么我们要承认个人信息是一种人格权，我觉得这个背后的价值理念也是人格尊严，因为每一个人的信息都应该是平等的，法律为什么要确认和保护个人信息？是基于对尊严的维护，所以保护对信息的支配权利。不能说一个名人的信息就比一个流浪汉的信息就更加重要，从人格权法的角度考虑，他们是平等的，都体现的是一种尊严。正是因为这个原因，我觉得如果把它们当作权利对待，可能就会忽视了人格尊严作为一种价值理念的重要性。所以，从这一点上讲，我也不大赞成后面加一个“权”字，这个问题大家可以进一步讨论。
那么也有人认为，现在有了一般人格权是不是与人格权法定有矛盾？有了一般人格权是不是就不需要规定具体人格权了？我觉得也不能这么理解。因为一般人格权虽然是兜底性的条款，但是在法律适用层面看，如果有具体人格权的规定，还是应该优先适用具体人格权规定，一般人格权只是在无法找到具体人格权时才能适用。在法律适用层面，一般人格权和具体人格权实际上是特别法和一般法的关系，这两者之间是不能混淆的。所以，人格权法如果有可能从全面强化对个人人格保护的层面考虑，还是应该尽可能地把具体人格权列举详尽、全面，这样才能充分体现对于人格权的保护。
三、具体人格权的完善
（一）隐私权
除了我们要进一步完善《民法通则》所规定的具体人格权之外，我觉得还应当重点规定这么几项制度。第一个就是要进一步详细规定隐私权。
隐私权可以说是现代社会非常重要的一项权利，可以说在整个民事权利体系中，隐私权都是处于非常重要的地位。所以，很多人说现代社会的一个重要特点就在于对政府越来越要求公开透明，对个人越来越强化对于隐私的保护。从这一点上讲，保护隐私是现代社会的重要特征。为什么保护隐私？这个理由很多了，确实我们感到从农业社会向工业社会发展，市场化的发展、高科技的发展、互联网的发展等等都对于隐私保护提出了很大的挑战，要求我们必须强化对于隐私的保护。正因为这个原因，隐私在很多国家已经提升到很高的高度。比如，在美国国会专门通过了《隐私法》，十多个州都颁布了有关隐私的法律。到美国进海关，填表的第一栏就说根据美国《隐私法》，哪些应当申报、哪些受到保护等等写的很清楚，这就说明《隐私法》在这个国家有多么重要。所以，我始终不能理解，很多人说人格权没那么内容，不值得独立成编，写不出那么多法条。我就在想，美国只是隐私都能写出一部法律，为什么我们人格权只能写三五条呢？人格权比隐私要复杂的多，内容宽泛的多，为什么隐私在美国都能形成这么一部重要的法律，我们还不能够把人格权在民法典中写成一编或者不应当写呢，我觉得这个是很困惑不可理解的。
关于隐私的概念，从性质上来看有很多问题是需要考虑的。
1、隐私的性质
（1）隐私是一种民事权利还是一种宪法上的权利？
在美国还有很多国家，隐私的性质是多元的，不仅仅是一种民事权利，还是一种宪法权利。虽然美国颁布了《隐私法》，但是实际上在美国有关隐私权的案例是法官通过解释宪法而确立出了一些规则，最著名的罗伊诉韦德堕胎案，就是从宪法的相关规定中解释出的自主决定权，所以最高法院认为堕胎是属于隐私，是一项宪法性的权利。在美国，这项规定对大陆法也产生了很大的影响，很多国家在宪法中确立了隐私权。在我们国家也有一些学者认为隐私权不是民事权利，而是宪法权利。这个看法我觉得不是没有道理，把它上升为宪法权利是有重要意义的。一个很重要的意义就是，宪法权利与私法权利一个很重要的区别就在于，表明上看是一种权利，实际上设定的是一种政府的义务，实际上通过设定公民享有的权利来确定政府的义务，从另一个侧面确定了政府的义务，从而起到规范公权的效果。从这一点上，作为宪法性权利是很重要的，很有意义的。
但是，在中国，我还是主张将隐私看作一种民事权利比较合适，主要有以下原因：
我们国家的情况确实和美国还是很不一样的，如果将隐私作为一种宪法权利的话，隐私一旦受到侵害要获得保护的话就要启用宪法的诉讼程序，这个在我国可能做不到，我们没有宪法法庭。所以，这个问题就牵涉到宪政体制，这不是一个小问题。有学者认为不仅仅是隐私，所有的人格权都是宪法权利不是民事权利。这种看法不能说没有道理，但是，我对此种观点的评论是这种看法确实把人格权高高举起又轻轻放下了。因为当人格权受到侵害时，我们没有宪法法院、没有这种违宪审查的机制，最后通过何种途径保护呢？这就很难回答了。我们对任何一个人格权的官司，仅仅是因为精神损害赔偿，我们还要援引宪法、通过违宪审查机制解决吗？这个是做不到的也是不必要的。
其次，从我们国家实际情况看，法院在审理民事案件时是不能援引宪法直接来做裁判的，这是我们长期以来的做法，后来在2009年最高人民法院作出的司法解释中做了明确规定，民事裁判文书只能援引法律和司法解释，不能直接援引宪法。这个当然现在也有争论，宪法学界也有意见，认为宪法也具有可诉性。这个我认为是可以讨论的，但是在现阶段我国就是这样一种状况，所以我们也没办法人格权侵害最后都要援引宪法来解决，这和我国目前的司法实践还是不相符合的。
第三，我们已经构建了人格权的体系，在这样一个具体人格权体系下，隐私是其中的一项权利。如果隐私可以作为宪法权利，那么其他具体人格权怎么办呢？是否都要作为宪法权利来对待？这恐怕也是做不到的。更何况人格权类型现在越来越复杂，把个人信息都要纳入，这怎么能够都把它作为宪法权利对待呢？这显然是不利于人格权的发展的。
至于我们说政府的义务确定问题，我觉得这作为宪法权利确实是有意义的，但对于政府义务的设定、公民权利的保护也可以通过行政法或者相关法律法规的完善来解决，不一定要通过宪法确认隐私权的办法来解决。政府信息公开条例也涉及保护个人隐私的问题，也有相应的规定，还有其他相关的行政法规都有规定。至于政府侵权，按照一般侵权对待就可以了。
（2）隐私是一般人格权还是具体人格权？
隐私是一般人格权还是具体人格权这确实也是需要讨论的。因为德国法把隐私作为一般人格权对待的，不是作为具体人格权。法国也很特殊，大家也可以去研究，《法国民法典》修改时特别突出隐私，将隐私作为第九条专门增加进去，然后规定生命健康权等。它把人格权最后具体只列举突出了隐私、生命健康权和身体权，大家可以看到《法国民法典》中隐私多么重要。同时，隐私在一些判例中的内容也是十分宽泛的。不仅仅像我们现在界定的这样一种范围，甚至还包括了肖像等等，至少是一种集合性的权利。那么，从我国实际情况来看，我觉得我还是主张把隐私作为一种具体人格权，而不是一般人格权，其中一个重要的原因是，这是我们和德国所不同的，《德国民法典》没有详细规定具体人格权。朱虎老师待会儿可能会谈到这个问题，《德国民法典》制定时很多人反对人格权这个概念，所以德国实际上没有具体人格权。我记得当年在慕尼黑大学的时候跟卡纳里斯教授曾经讨论过这个问题，他当时在会上讲，德国当时制定民法典时没有意识到人格权这么重要，如果今天要制定民法典，鉴于人格权这么重要，恐怕人格权在《德国民法典》中就应当独立成编了。当时根本考虑不到这些问题，当时隐私、个人信息等概念还没有出现，还没有想到这些问题，互联网就更没有想到了。1986年我们制定《民法通则》时，肖像权侵害我们所指的就是照相馆没有经过权利人同意就洗出来挂在橱窗里面，那时候肖像权保护就是针对照相馆此种行为进行保护的。但这种规定是很超前的，针对照相馆的行为就可以把肖像权的规定写出来，我觉得也是很了不起的。现在大家看肖像权的内容多么复杂，多少案件都出来了，搜集了一下只是集体肖像权的案件就已经很多了，还不要说个人肖像，互联网中涉及的肖像权案件更是形形色色。这么复杂的问题，确实这才20多年就已经有了这么多的变化，更不用说100多年前的德国法怎么能考虑到100年后的这些情况。所以，我觉得卡纳里斯讲的是有道理的，正是因为德国法没有我们的具体人格权体系，没有像我们的《民法通则》规定具体人格权，所以它通过隐私又赋予它一般人格权的地位，来详细保护新产生的人格权，这是它不得已而找到的办法。法官是从基本法中解释、引申出来，赋予隐私一般人格权的含义和内涵。而我们的情况正好不同，我们已经有了具体人格权体系，隐私不过是其中一项内容，我们的法律已经把隐私和其他具体人格权作了明确的界分。在已经确认的情况下，就没有必要说用隐私替代其他的具体人格权。所以，有的人说我们也要借鉴德国法，我觉得有些东西可以借鉴，但是德国法并不是所有的内容都是很好的经验，就像我刚才所说的，我认为从卡纳里斯教授观点看出，德国民法没有将人格权独立成编，这并不一定就是先进的，而恰恰是他们认为有缺陷的地方。所以，德国学者现在讨论人格权的案件都会拿来一本本的案例，德国本来不是判例法国家，学者、法官没有办法只能拿来案例来解释人格权。在人格权这一块，德国确实是向判例法发展，是没有办法的。所以，正因如此，我认为我们的隐私还应该在具体人格权里面，作为一项具体人格权存在，并且它其与其他的具体人格权相区别。这是一种好的经验，应该继续保留。在这一点上，我们应该有自信。
2. 隐私权的内容
隐私权的内容究竟怎么界定？也是个很复杂的问题。我个人的基本观点是主张，以私生活安宁和私生活秘密为内容来构建隐私权的内容。私生活安宁和私生活秘密，最终是以私生活的自主决定为价值理念，主要内容是这两块。一部分是私生活安宁，私生活安宁最早在隐私出现时候就是沃伦和布兰代斯写的《隐私权》的文章提到的，认为隐私权就是一种独处权，实际上就是一种私生活安宁。我觉得这是隐私非常重要的内容，也是在工业化社会，在市场化发展这么高的时代，我认为这是个人应该享有的基本权利。幸福的基本含义，其中就应该包括个人的私生活不受他人非法打扰，个人享受安宁的权利，无论他是谁都应该享有这么样的权利。如果我们的隐私要把生活安宁确认为一项重要内容的话，这个内容是十分丰富的。在这个内容之下，我们可以把性骚扰问题、非法打扰问题、甚至不可量物的侵害都可以放到这里面规定，作为对私生活安宁的妨碍。性骚扰本质上就是对私生活安宁的侵害。所以，有人解释性骚扰究竟侵害的是一种什么样的权利？尽管说法很多，但很多都是牵强附会，如果说是侵犯了贞操权，这个确实谈不上。在西方性骚扰的范围越来越宽泛，这种行为实际上还是侵犯了私生活的安宁。垃圾邮件和垃圾短信也是，还有电话骚扰，好多年前《民法通则》通过没多久，“今日说法”节目当时找我去点评的一个案例：一家公司登广告，把电话号码写错了登成了一个住户的。结果那个住户一天24小时不得安宁，都有人打电话来询问产品问题。尽管当时广告上的联系人写了某某，不是住户名字，但是电话照样打进来。后来住户要求停止侵害，进行更正。但是更正的费用谁出？公司不愿意出。我们说，这就产生很大的问题，后来到法院起诉调解了。此外，不可量物的侵害，尽管是《物权法》规范的问题，但《物权法》主要还是从侵犯物的层面进行规范，严格地讲，《物权法》很难管到对人的侵害，主要还是从物权的角度、不可量物妨碍权利人行使物权的角度进行规范。真正来说，不可量物主要是对人的侵害，实际上是对生活安宁的妨害。这个《物权法》实际上是管不了的，应该在人格权法中进行规定。所以，我觉得这些内容将来应该在私生活安宁权中详细规定。
第二个方面就是私生活秘密。私生活秘密这个范围究竟有多宽泛？这确实是隐私立法需要解决的重大课题。首先涉及个人的生活秘密是否包含家庭的私生活秘密？家庭秘密是否属于个人隐私的范围？我认为应该家庭秘密是属于个人隐私的范围，甚至是个人核心的隐私。其次，要不要区分一般隐私与核心隐私的概念？这也是值得探讨的。我们通常说，公众人物没有隐私，这个提法严格说是不正确的。公众人物也是有隐私的，只不过公众人物的隐私需要依据不同的情况进行限制，但究竟限制到什么程度、哪一些隐私需要进行限制，这里面就要区分一般隐私与核心隐私。像个人的比如说家庭住址，我认为属于核心隐私，不能够随便的在报纸、媒体披露；还有个人的财务信息状况等，除非他是公众人物需要申报财产，否则纳税后他不需要申报财产的就都属于个人的核心隐私，不能什么人都可以去查账。有些是很敏感的信息，除了一些司法机关、执法机关出于公共利益依据法律的授权必须要查看的，一般的行政机关是没必要享有这种查询的权力的。
第三个问题，关于私人的通讯秘密。现在技术手段越来越先进，对通讯秘密的保护显得越来越主要。大家都知道默多克的窃听事件，现在技术手段先进到可以把个人手机信息拦截，阻止接收，甚至还可以篡改、删除，技术手段越来越先进。现在有人也说，手机是最不安全的，市场上花千百元钱就可以买到机器设备窃听到手机的信息，再加一些钱都可以形成一种拦截技术，我觉得这样下去问题很严重。这对于个人通讯秘密的保护越来越重要。
第四个方面就是私人空间。私人空间的问题原来我也讲过，传统上我们把空间理解为私人支配的空间场所，包括个人住宅等等。我觉得把住宅纳入隐私的范畴，具有重大的意义。之前延安发生的警察到家里搜查黄碟案件，就反映出住宅要受到隐私保护的重要性。这个问题很长时间以来，我们公安系统还是缺乏这样一种观念的。我几次去公安系统讲课专门讲到这个问题，过去公安到家里查户口是正当的执法行为，现在我们说，可能不能随便跑到别人家里查户口，如果有什么事情可以通知到派出所办户口，但是不能随便进入住宅，这里面就涉及隐私了。有没有隐私的观念是我们依法行政的重要内容。从“搜查黄碟案”可见，隐私权可以为依法行政确立一个标准、一个行为自由的范围。怎么判断是否依法行政？就要判断这种行为是否有可能侵犯或者妨害公民的基本民事权利。如果侵害了公民的隐私权，就不能说是依法行政。所以，从这个角度讲，为什么说人格权要规定的越来越详尽，这是必要的，这实际上是为依法行政确立一个标准和尺度。过去我们说到住宅就是一个物权的问题，这里面还有人格权的问题。到夫妻家里看黄碟，如果仅仅把住宅看作物权，警察会说没有侵犯物权，物权没有收到损害，现在如果主张赔偿，那么赔什么呢？如果从人格权的角度考虑，可能会造成精神损害赔偿，这就是将空间隐私纳入人格权的主要意义。
除了这些私人生活之外，空间的概念、私生活空间的范围是扩张了，即便在公共场所也有私密的空间。大家知道前不久，有高速公路上把夫妻俩开车时候，两个人可能在车里面勾肩搭背的画面，被摄像头照下来发到网上去了，后来引发了诉讼。摄像头从发生交通事故时候的记录角度来说是必要的，但是能否把它披露就是另外一个问题了。这就涉及到，即便是在公共场所也有私密空间，这个私密空间是无处不在的。背着书包走在街上，书包里的空间就是私密空间，任何人不能随意打开。随便的搜查也可能侵犯隐私，去商场买东西把包存在柜子里也是私密空间，开车时候车里面只要不损害公共利益也是私密空间。所以，私密空间的范围是越来越宽泛，这里面也可以看出隐私是在不断扩张的。
在隐私的内容里面，还需要讨论的是私生活的自主决定是不是隐私的一项重要内容？这个问题还需要很好的研究。我一直觉得在我们的隐私里面没有必要设置一个泛泛的自主决定，特别是我不赞成在人格权体系里设立自主决定权，我觉得这样一个权利过于宽泛了，甚至和私法自治都可能混淆了，什么叫自主决定它的内容太大了。自主决定实际上本身可以作为一种价值理念，是隐私存在的价值理念。能否独立作为隐私的一项重要内容，我认为这也是值得探讨的，这个问题确实需要研究。
（二）个人信息权
我认为个人信息权有必要在人格权法中做出单独的规定。个人信息指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符合系统，包括个人的出生、身份、工作、家庭、财产、健康等等这些资料的集合。
首先，我认为个人信息应该是一项民事权利。它和特定的自然人相联系，具有辨别和确定个别人的功能，对个人信息的侵害实际上是对个人私益的侵害。《刑法修正案》（七）规定了对非法出售、获取或者提供私人信息的犯罪，在《刑法修正案》（七）作出规定之后，有人认为个人信息是刑法保护的一项权利，好像没有必要在民法里单独规定。我觉得这个看法是不妥当的，因为个人信息是由多部法律来规定和保护的，同时民法把个人信息作为一项民事权利规定，这本身就是刑法保护的基础。正是因为民法把个人信息确认了，才为刑法的保护提供了基础。而且《刑法修正案》（七）对于个人信息的保护也是很狭窄的，只是限于非法获取、出售或者提供个人信息，但是没有涉及非法利用个人信息的问题。个人信息在实践中受到侵害，大量的是非法利用的问题，这些问题显然不是刑法都能解决的，还是需要通过侵权民事责任的方式来保护。我们之所以要把个人信息作为一项民事权利确认下来，我觉得实际上是为行政法、刑法的保护提供了基础。个人信息涉及的还是私人利益，在这种私人利益受到侵害的情况下还是应该由权利人主动捍卫和保护、主张侵权的救济，而不应该都由政府、由国家来管。而且，只有把它作为一项民事权利进行规定之后，才能进一步强化民事权利、民事责任这种方式的保护，这也是对于个人信息管理的一种最佳的方法。
第二个问题，我认为个人信息在性质上是人格权而不是财产权。个人信息为什么是人格权？就是因为个人信息所体现的是一种个体与个人相关联、反映个体特征的一种具有可识别性的信息，它的特点就表现在个体性、私密性、可识别性这三个方面，这些都表彰的是一种人格利益。个人信息类型很多，有很多信息直接指向特定的，有的信息不直接指向特定人，比如说手机号码、电话号码等等，手机也是在不断的换的，也可能一个人有很多手机号码，所以根据手机号码不可能指向特定人，也可能一个手机号码家里很多人都在用，这些信息虽然不具有直接指向性，但是和其他信息结合起来还是可以指向特定人。从这点上讲，还是具有一定的人格属性。尤其是我刚才讲到，对个人信息的保护本质上来讲，后面的价值理念维护的是一种人格尊严，保障的是一种人格平等。另外，个人信息为什么是人格权？这是因为大量的个人信息还是具有私密性的，是个人不愿意对外披露的，和隐私有交叉重叠的内容。个人信息不是财产权，或者说主要不是财产权，它有财产权的因素，但是不能把个人信息作为财产权对待。过去我的一个博士生的博士论文就主张个人信息是一种财产权，我是一直不太赞成的，但是他写的也能讲出道理。但是，我觉得还是比较牵强的。个人信息为什么主要不是财产权？主要有以下理由：首先，个人信息体现的是人格特征，法律保护个人信息还是为了保护人格尊严和人格平等，而不是为了保护一种财产，这不是法律保护这种权利的主要目的。如果说保护的是财产，那么问题就很复杂了，比如一个流浪汉的个人信息究竟有多少价值？这无法评估。把他和一个名人的个人信息的价值区别开来，这如何区别呢？其次，在很多情况下，很多组织和机构搜集个人信息，不是为了财产利益、某种财产的增值或者利用某种财产，而是为了公共安全和公共利益。政府现在搜集个人信息，还不是为了财产的目的。我们到单位填一张表，不是为了财产；单位搜集也不是为了财产。第三，如果把个人信息完全作为财产权，用对于财产权的保护方法来保护个人信息也是无法保护的。因为这会遇到一个很大的障碍，也就是说当个人信息被非法利用的情况下，如何计算所遭受的损失，这是很难确定的。另外，按照他们的观点应该放入无形财产的范围里，但是无形财产的范围太宽泛了，很难界定它的性质以及它与其他财产的区别。从根本上讲，要解释为什么要保护个人信息，根源不是因为保护财产、不是为了财产才保护个人信息。正是因为它作为人格权，具有财产因素，我们不否认它可能具有财产因素，所以我主张还是应当把个人信息权放入人格权法中专门规定。
放入人格权法中，在什么地方规定？很多人认为直接纳入隐私中进行规定，我们知道美国法确实是把个人信息纳入到隐私中进行规定，美国法一直认为个人信息就是隐私。这个和美国法上隐私概念的宽泛性是有关系的，在美国，隐私的概念太宽了，什么都可以解释为隐私。在欧洲，主要是将它解释为一种人格尊严，从人格尊严的角度来保护它。我更倾向于欧洲的做法，可能更具合理性。在我们的人格权体系之下，个人信息与隐私有重叠：个人信息有一部分是个人不愿意对外公开、披露的信息，特别是一些敏感信息，在这一点上它和隐私是重叠的。但是，个人信息和隐私又有很多区别，主要在以下方面：
首先，个人信息的内容不限于隐私，还包括姓名、肖像等等，甚至声音都可以包含在内。
其次，个人信息有一些是个人不愿意公开的，有一些是已经公开了的。当你把手机号码登在黄页（整理者注：国际通用按企业性质和产品类别编排的工商企业电话号码簿，国际惯例用黄色纸张印制，故称黄页）里面，这时电话号码是已经公开了的。但是说这是不是就不是个人信息了呢？仍然是个人信息的组成部分，仍然可以把登在黄页里的电话号码和其他信息结合起来构成自己的个人信息。所以，从这一点上讲，个人信息与隐私是有区别的，隐私是都没有公开的。
第三，从权利的性质上讲。隐私主要是一种精神性的权利，在人格权中它是被动性的权利，主要在权利遭受侵害的情况下，才主动要求救济。但是，个人信息权不完全是精神性的，尤其是从人格权的分类上讲，它是主动的人格权。个人信息权有一个很特殊的权能，一旦权利人发现他的个人信息资料不完整、有缺陷、丢失，他有权主动要求信息搜集者，去更正、删除、补充、更新等等，这种权利我们称为主动的请求的权利（积极利用的权利）。因为这个原因，所以把它归为主动人格权中，这与隐私权也是不同的。
我个人认为应该把个人信息权作为一项具体人格权单独规定。这就是说我们在列举各项人格权时，应该设立单独的一章规定个人信息权。在人格权法中规定后，是不是说将来没有必要制定单行法？我觉得这是不矛盾的，人格权法确认个人信息权首先就是把它在一个基本法中进行规定，这也界定了它作为民事基本权利的属性，这样为其他法律包括单行立法提供了基础。因为无论立什么样的单行法，如果最后连它是何种性质的权利都不清楚的话，是很难规定的。但是这些单行法律，特别是管理法它们不能具体确认作为民事权利的属性的，只能在民法中规定。在民法中中如何予以规定呢？我认为只能在人格权法中进行规定。
在人格权法中对于个人信息权进行规定，可以详细列举具体内容，比如查询、更正、删除、补充、封锁、更新这些权利。只有在人格权法中才能详细列举，单行法、行政管理法中无法规定这些具体权利，只能从管理层面进行列举，对具体权利的列举还是要通过人格权法进行列举。
我认为个人信息既然是一种私益，还是应该在法律上确认为一种权利并确定了它的内容之后，一旦这种权利遭受了侵害，还是应该由权利人自己去主张、去维护自己的这样一种权利不受侵害。通过这种方式，我觉得才能最有效地保护好个人信息，只有权利人是他个人利益最佳的捍卫者。既然是一种私人利益，没有必要都要由政府介入，所以对个人信息我不太赞成完全通过政府管理的方式来保护，除非涉及了公共利益、公共道德，其他没有必要都由政府进行干预。
确认个人信息权是一种具体人格权，有利于对个人信息通过民事责任的方式进行保护。对单个的个人信息在遭受侵害的情况下，如果把它当作财产权的话，这个财产价值是无法进行计算的，甚至可能根本是忽略不计的，比如一个普通人的个人信息究竟有多少财产价值，有时确实是忽略不计的。但是，当我们把它作为人格权进行规定时，它的人格利益、人格价值是值得尊重的。因此，非法侵害、非法利用个人信息也可能应当承担精神损害赔偿的责任。这也是我们为什么要把它作为人格权规定的重要意义之一，采用人格权的方法保护，才能形成对个人信息的全面的保护。所以，这就是我为什么一直呼吁要将个人信息权纳入人格权中进行保护。到目前我还没看到很多人的支持，但是我相信以后会有越来越多的人支持这个观点。
（三）网络环境下的人格权
人格权法应当单独规定网络环境下的人格权。互联网的发展确实使我们进入了一个全新的信息时代，博客、微博的发展使得信息的传播进入新的阶段。现在我们已经有五亿网民、四千万博客，在这样的背景下，网络环境下的人格权的保护显得越来越重要。我觉得网络环境下的人格权应该在人格权法中单独规定，主要有以下原因。
第一，网络环境下的人格权具有集合性。也就是说，这种人格权并不是出现了独立于一般的具体人格权的其他类型，而是在网络环境下可能形成了各种人格利益的集合，所以通常侵害某一种网络环境下的人格权，就侵害了各种如果利益。甚至网络环境下，不限于人格权，还包括各种权利外的利益，比如说声音这些都可能通过网络的放大效应和受众的无限性，使它在网络上成为一种重要的人格利益。
第二，网络环境下的人格权具有扩展性，扩展就是我们刚才讲的因为网络的扩大效应和受众的无限性造成的。在日常生活中，很多的人格利益可能不需要保护，比如说日常生活中的声音。但是，到网络环境下就显得很重要，假如有人随便模仿你的声音在网上发布一个视频，说你在网上散布一些肮脏的言语。实际上不是你讲的，是把你的话剪辑了，这个可能对你的人格利益的侵害就非常大。在日常生活中，随便披露个人的年龄、生活的爱好、偏好等可能是没有问题的，可能不构成对人格利益的侵害；但是在网络上进行公开，就可能形成对于人格利益的侵害，这就是互联网的放大效应造成的。所以，这种扩展我认为它把一些在日常生活中不重要的利益，在网络环境下都变成了很重要的人格利益。有一个案例就是在网上披露了一个女明星的年龄，这可能对她的职业生涯就产生了很大的影响，这就是网络环境下的特殊性。
第三，网络环境下人格权可商品化的特征非常明显，对人格权或者如果利益商业化、财产化的利用在网络环境下表现的非常突出。比如，我们刚才讲的个人信息在网络环境下，和网络数字化一旦结合起来其价值就很大了。所有的信息经过网络一旦处理，尤其现在的云计算，比如在家里打成千上万的电话，如果这些电话在网络上进行处理的话，就能很快从电话号码中找到很多私密的信息，比如爱好、与哪些人来往等等就可以很快归纳、披露出来。如果这些信息进行商业化的利用也是非常方便的，所以有了一些商业网站专门搜集个人购物的偏好等等，购物的偏好都有可能形成一种可利用的人格利益，这个就是互联网的特征。
第四，网络环境下的人格利益在权益侵害方面具有很多的特殊性。网上一旦传播就是向全世界公布，经无数次的下载所造成的损害后果是难以估计的。所以，我一直在考虑这个问题，在互联网环境下损害的确定和在互联网之外损害的确定应该严格区别开来。首先，在网上只要披露构成侵权的话，在损害的计算上可以才用一些推定规则，尽可能减轻受害人的举证负担。比如，在网上将裸照都公开了，让受害人举证证明损害，实际上这种损害时显而易见的，这时可以适用一些推定规则；另一方面我认为，在互联网上造成损害的赔偿要比日常生活中更重，这就是说可以推定它的传播是向无限的受众、群体传播，这与仅面向一个人而进行传播的后果和影响是截然不同的。最高人民法院关于侵犯名誉权的一个司法解释规定，侵害名誉权必须要造成一定的社会影响。什么叫社会影响？向一个人和向全社会传播的社会影响显然是不能比的，所以我一直呼吁在互联网上的侵权应该加倍赔偿，理由就是互联网上是向全世界传播。过去，在司法实践中，曾经发生过两家吵架，一家为了发泄不满用一个高音喇叭架在门口，把辱骂对方的话通过高音喇叭从早到晚播放；开始认为构成犯罪，后来按照民事侵权判的很重，在当时判了很高的精神损害赔偿。我认为即使无数个高音喇叭，也比不上通过互联网散布一条恶毒的攻击别人的信息。很奇怪的是有一些侮辱诽谤的言语，被一些搜索引擎收录进去还删除不了了，点击的话还总会出现。据说是这些搜索引擎故意留在上面，我不知道是不是技术上删除不了，我也请教过有关人员，他们说技术上是可以删除的，但是如果故意留在上面其后果是很严重的。
我觉得还有一点就是，通过确立网络环境下人格权的保护，可以为一些网站、网络经营者确定相应的义务。比如，我一直觉得现在的互联网没有明确的隐私政策，这实际上是一个很大的缺陷。互联网首先要自律，有一套明确的隐私政策，这样的话在构成侵权的时候隐私政策本身是确定责任的依据。但是，到目前我没有看到有相关的隐私政策。这就是说，我们在确立权利的同时，要为特定人的相应义务设定规则，这也是由人格权法作出规定的重要意义。
另一个重要意义在于，通过确立作为网络环境下的人格权可以为其采取特殊的保护方式。比如，我们刚才讲到的网络环境下人格权的责任，与日常环境下侵权的责任应该是有区别的。比如说赔礼道歉，网络环境下赔礼道歉的方式应该在网上公开，并且应该明确规定是不是应该放在首页还是哪些地方。如果侵权只是在私下道歉是没有意义的，这时候赔礼道歉应该有它的特殊性。停止侵害也应该有它的特殊性，比如说出现人肉搜索这种案件，一旦有人发布了人肉搜索有可能构成侵权，这是能不能停止侵害？有人说，这时还没有实际侵害，所以在互联网上的侵害要如何认定？这就需要我们讨论确定了，所以互联网上的特殊性和其他地方是不一样的。在互联网上什么叫消除影响？达到什么程度才叫消除影响？还有关于精神损害赔偿的运用，我觉得对互联网侵权的精神损害赔偿也应该特别规定。我一直觉得《侵权责任法》第22条规定的精神损害赔偿，其中“造成严重精神损害”中的“严重”，我认为这个规则在互联网环境下如何运用？我觉得在互联网环境下只要构成权利侵害，就可以推定达到严重的后果。向全世界传播了，如果还不严重那什么叫严重呢？这个“严重”的判断问题需要我们很好地来研究。
四、人格权的商品化问题
人格权商品化也是人格权发展的重要趋势。在英美法上，通常采用公开权制度来对人格权商品化进行规范。大陆法还是采用人格权商品化这个概念。我觉得人格权商品化问题表现的越来越突出，特别是互联网的发展使得人格权商品化越来越容易。我们刚才讲到了人格权在互联网环境下的可利用价值越来越高，所以人格权商品化越来越突出，不仅仅是重要的人格权（像名称、姓名肖像等等），还有人格利益（比如声音、形象甚至包括一个人的日记、动作、神态、表演形象等等）都可以进行商业化利用。那么我们为什么要研究人格权商品化的问题，为什么把它看得这么重要，我觉得有几个问题是需要解决的。
第一个问题就是关于财产损害赔偿的确定问题。我们在人格权商品化的情况下，一定要注意到因为人格权已经被商业化利用，行为人已经从中获得了一定的商业利益，同时这种商业利益的获得是没有法律根据、应该被剥夺的，本来是受害人应该获得的商业利益但是现在被侵害了，所以这里面就有了财产损害赔偿的问题。这个问题长期以来没有得到重视，大家可以看看最典型的崔永元的案例。当时崔永元的肖像被一个公司非法利用到处做广告，崔永元主张170万元的赔偿，他的理由我觉得还是有道理的。他认为，你拿着我的肖像直接做广告，至少省下了170万元，如果是通过合同等至少要支付170万元的广告费。现在没有支付一分钱，所以崔就要求对方支付170万元。法院最后判决说找不到根据，也难以认定；同时提出肖像权作为人格权，只能用精神损害赔偿，不应该有财产损害赔偿。最后法院判决驳回了原告关于财产损害赔偿的起诉，判决被告向原告支付10万元的精神损害赔偿。这个案子盘下来很奇怪，原被告双方都强烈不满。原告认为他主张170万元的财产损害赔偿被驳回了，被告认为判决10万元的精神损害赔偿是天价。
这个案件我的看法是实际上是典型的人格权商品化的案件，法院应该考虑的是区分精神损害和财产损失。在人格权商品化的情况下，一定要区分精神损害和财产损失。财产损失究竟怎么计算，确实在当时找不到计算的标准。现在《侵权责任法》第20条已经解决了这个问题，第20条明确规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”，也就是确立了在侵害人身权益受到侵害的情况下以获利视为损失的规则。人身权益如何解释？人身权益主要指的就是侵害人格权。所以，《侵权责任法》第20条可以看作在人格权商品化中财产损害赔偿所应该遵循的基本规则。如果这个案件发生在今天，我个人看法是，建议直接根据第20条的规定，按照崔永元所提出的被告节省的广告费用就是被告的获利，获利就应该按照第20条的规定视为损失。至于是不是170万可以继续讨论，这时法院应该计算出获利多少。在做出了财产损失赔偿后，不应当影响精神损害赔偿，还可以继续赔偿精神损害。
第二点，关于精神损害赔偿和财产损害赔偿的平衡问题。精神损害赔偿本身具有一个很重要的功能就是调节功能。调节功能是指在财产损失赔偿不足的情况下，可以适当增加精神损害赔偿，来调节与财产损失赔偿的相互关系。这是精神损害赔偿的一个固有特点，所以精神损害赔偿我认为不应该有严格的上限，它本身有一个调节功能。因此，我是主张像崔永元这样的案件，如果财产损害赔偿过多的话，精神损害赔偿确实可以适当减少，不一定要赔10万。所以，这个案件为什么被告也不满意？他认为精神损害赔偿10万太高了，这种讲法也有道理。我们说如果有了财产损失赔偿，精神损害赔偿可能就不需要了，赔几千就可以了。这样的话，精神损害赔偿就起到了一种平衡、调节的作用。
第三点，人格权的商品化还需要规定、完善人格权授权许可的机制。在人格权商品化的情况下，是主要通过合同来完成、实现的。对有关合同的效力以及违反合同情况下的责任等等，可能需要特别规定。我以前也讲过很多的例子，如果处分人格利益损害了人格尊严，违反了公序良俗可能是无效的。但是这些问题我觉得尽管是《合同法》解决的问题，人格权法也可以做出一些必要的规定，不得非法以违反公序良俗的方式处分人格利益，这是人格权法应该规定的。
最后一点，人格权商品化的利益能否继承？我觉得这是人格权法和《继承法》都没有解决好的重要问题。比如说对于死者的人格利益，我觉得有必要区分人格利益和财产利益。对人格利益来说的话，随着权利人的死亡这已经是不存在的了，法律之所以对死者的人格利益进行保护，主要是基于公共利益和公序良俗的维护，还不是为了维护权利人自身的人格利益，主要是基于对公序良俗的维护。死者的财产利益还是客观存在的，对于财产利益我觉得这是可以由死者近亲属继承的。所以，这个问题我认为需要人格权法进一步完善，同时《继承法》现在正在修改，我觉得对于这个问题可以做出必要的规定。像鲁迅的姓名权他的儿子能否继承的问题，一直是有争议的，这里面就涉及到财产利益能否继承的关系。
好，因为时间关系我今天就先讲到这里，谢谢大家！
主持人：感谢王老师的精彩演讲！下面请各位老师进行评议，有请姚老师！
姚辉教授：很久没听王老师讲课了，王老师其实可以免工作量的，但是每个学期都主动要求我为他排课，不管是本科、硕士还是博士的。我也每个学期都给他排，不客气，但是我自己还没有听过。今天听了关于人格权的讲座，有很多收获。人格权是现在的热门话题，我们五月初在南京召开的民法学研究会的全国代表大会，三个讨论的议题三个分会场其中一个就是人格权法，另外两个是继承法的修订和法律适用与方法，三个会场我是人格权会场的召集人之一，我感觉我们那个会场是最挤的，不知道是不是因为我那个会场小，很多人是站着没有位置，包括王老师王会长也是在我们那个会场听。确实可以感觉到民法学的同仁们最关心的、最感兴趣的就是这个话题，我听下来后谈三个听后感吧。
第一个是关于一般人格权。我也一直在思考这个问题，这确实是一个框架性的权利，它的功能确实像王老师说的，可以作为这个框架解决很多成文法中有局限的问题。以审判实践为例，王老师刚才举了例子，我也可以举出很多案子来。早在十年前，我去中院讲课，前半段还没有讲到一般人格权，我当时脑子里还是空白举不出一般人格权的例子来，讲来讲去就是超市的例子但是我又不想再举这个例子，而别的例子我又举不出来。课件休息的时候有个庭长过来问了一个疑难案件不知道如何判：男女方谈恋爱，女方要分手，男方不愿意，就采取了一直跟着的办法。跟也不跟的很近，保持五十米开外的距离，能感觉到在跟着但是绝对不靠近，女方走到哪里都跟着。后来女方实在忍无可忍了就告到了法院。法院不知道如何判？请求权基础不知道在哪里。后来上课时候我就举了这个例子，我说这就叫一般人格权。男方的这种做法已有的具体人格权哪个都靠不上，我认为这就是一般人格权的案件，只有一般人格权才能救济这位女士。
再比方说王老师刚才举到的骨灰盒案例，我也想到当时谢老谢怀栻老师还在的时候，我们讨论到一个什么案子。当时正在编《审判案例要览》，报上来的一个案子是“殡仪馆烧错遗体”案件。等到要遗体告别的时候，因为殡仪馆烧错了遗体，所以拿不出那个尸体来，后来就找了另外一个长的像一点的尸体，把这个化化妆就放上去了。后来家属就对着这个不是自己亲人的遗体，最终还是发现了，就告到法院。当时就讨论这个案子如何定性？请求权基础落在哪里呢？当时我印象很深，谢老说：“这就是一个承揽加工。”谢老认为这就是一个承揽加工合同的违约。这恰恰说明，谢老我一直认为他的德国法功底是最深厚的，老一辈的民法学者学的是旧德国法，他当时就根本没有往人格权方面想，他想到的就是一个合同嘛，一个合同违约。所以，十年前深受德国法影响的老一辈教授，真的不会想到是人格权问题。
今天来看，我们发现恐怕就是一个框架性的人格权可以容纳进去。所以一般人格权毫无疑问，是需要在未来的人格权立法中要好好写的。刚才王老师也提到，要怎么写、怎么规定这个制度？我一直有个看法，就是一般人格权有三样东西是很重要不能忽略的：第一个，一般人格权与宪法有着千丝万缕的联系，因为在德国就是起源于宪法基本权利的保护，那么一般人格权与宪法的关系到了中国如何处理；在德国，它与宪法紧密相连，本身就带有了这个“血统”，那么到了中国应该如何处理？第二个，一般人格权和判例的关系。一般人格权是靠判例堆积起来的，在德国是完全依靠判例堆积起来的。就像王老师刚才说的，如果在德国你问一般人格权，他就拿一本案例给你。那么在中国如何解决这个问题？在中国是立人格权法，怎么解决在德国是靠判例堆积起来的这样一个权利。第三个，法官裁量。一般人格权是一个框架性的权利，真正适用的时候里面很大一个技术上的操作是靠法官裁量。在中国法官愿不愿意、能不能够在一般人格权的框架性权利内进行施展。
我原来一直在想这三个要素可能是我们在看待一般人格权时候所不能忽略的，也是我们未来在设计人格权法条款也好、在具体适用中也好都必须解决的。
另外还有一个是它与具体人格权的关系，这里面似乎存在一个悖论的地方是：德国法之所以有一般人格权，是因为人格权没有办法具体化。那我们现在要制定专门的人格权法，要规定具体的人格权，那么有个相冲突的地方是：我们既然把具体人格权尽可能详细地写到了，那这样的话是否会侵蚀了一般人格权发挥作用的相当的一块空间，这可能也是我们未来需要摆正的关系，摆正我们单独对人格权法进行立法的情况下如何看待一般人格权以及它的设计的问题。
第二点，关于具体人格权。我一直认为这是未来人格权立法需要解决的首要问题。王老师刚才也提到，反对人格权独立成编的一个很重要的理由就是说写不出这么多的条文来，说来说去人格权就这么几种，除了《民法通则》、《侵权责任法》列举的之外还能列出什么来？这是很大的质疑，也是技术上要攻克的问题。所以，我们在未来起草的过程中，说的直观一点，条文还是要靠精细的、种类化的（设计），所以，我们如何能做到进行科学的、精细的、准确的、周延的条文设计？怎么能够在这种情况下设计出这样一个人格权种类的谱系来？今天关于这个问题，我听后也是很受启发的，比如刚才王老师提到个人信息，原来我是没觉得个人信息是一个独立的类型。王老师刚才也提到他的一个学生对个人信息的观点不大一致的，我和这位老兄交锋过一次，在法院讨论一个疑难案子他也在，他也是专门研究个人信息。当时我们俩就有一个交锋争执不下，就是个人姓名、电话号码、家庭住址，我说是隐私，他说不是。他说今天你碰到一位生人，要递给他名片，那么名片上的这些个人信息都展示给别人了怎么说是隐私呢？当时我脑子里还没有个人信息的概念，如果我说那些信息是隐私的话，他马上就可以反驳我，递给别人名片的时候这些信息已经公开了。当时我们正在讨论关于人肉搜索的案子，他说这个不是隐私因为你活在世界上，会告诉人家你是男是女、叫什么、手机号等等是会给人家的，当时我反驳不了。现在今天听了，王老师说这是个人信息，个人信息与隐私是不同的，最重要的一点就是隐私是不公开的，但是个人信息写在名片是是公开，而它同样要保护因为这是个人信息，同样不能非法利用，这是今天听了非常受启发的一点。这也就回到我们刚才说的，未来我们要设计精细化、准确化、周延化的具体人格权条文，可能就的循着这样的研究问题的方向往下踏踏实实做。
第三个就是关于人格权商品化利用问题。这是现代社会对不管是人格权法体系还是财产法体系，带来的一个重要挑战。在人格权法中，十年前我们写教科书时写人格权的性质，我们会写非财产性，这个在当时是毋庸质疑的。但是，今天再写教科书或者在课堂上讲课时，这个特性我们会很犹豫，学生也会拿出一大堆例子来质疑这个问题。所以，人格权商品化利用是支撑了人格权法独立成编的一个很重要理由，我们原有的财产法体系解决不了这个问题。人格权商品化可以通过在独立的人格权法中得到完善，类似的问题还有网络环境下的人格权侵权、权利冲突等等问题。
这是一点听后感，谢谢大家！
主持人：感谢姚老师的精彩点评，姚老师以生动形象的例子从另一个角度为大家解读了一般人格权，同时，对我国未来人格权立法的立法技术和制度设计方面也提出了自己的构想，谢谢姚老师！下面请朱虎老师进行点评！
朱虎老师：点评不敢，只能说是听后感。确实也没有办法像王老师这样全面而深刻、像姚老师这样生动而深刻，所以我只能是就我的感想谈几点问题。
第一个问题在于，听完王老师的报告后我觉得，人格权法的立法过程是一个现代性悖论的展开过程。在韦伯分析现代社会时，始终会提到一个现代社会的特征就是理性化的特征，伴随着知识的去昧或者说官僚体制化，这种官僚体制化包括法律的可预测性、专业知识的统治等等，所以形式合理性就可能成为现代化社会中一个很重要的精神。在这个过程中，可能去昧的展开也会使得宗教或者形而上学传统的丧失，所以在人格权立法的讨论中也同样如此。如果把人格权作为一种所谓的自然权利看待的话，不要在立法中作规定，实际上会必然求助于形而上学传统的存在；但是，现代化的社会使得理性化的除昧对于形而上学的观念是越来越薄弱的。人格权的法定化在某种程度上而言，会使法律的可预测性和可计算性得到提高，法官也确实能够获得一种专业的知识来进行知识上的统治。在这一点上，包括刚才所提到的人格权商业化的利用，实际上也是有助于这种可计算的形式理性的展开。但问题在于，现代性的悖论确实是形式合理性的统治支配了实质合理性，所以说技术性的强调会渐渐使人们不关注对于意义的追问。价值往往不取决于证成的可能性，而取决于个人的偏好。在这一点上可能会造成诸神不和的价值分离状态，所以尼采会说“上帝已经死亡”。在这个意义上来说，现代社会的形式合理性和官僚制带来一种现代生活的科层化，也就是说优点在于迅速、精确、持久稳定，但是这种功效原则会越来越漠视一种价值因素，形式合理性越强的话对个人尊严和自由的侵害可能会越大。这也就是现代性的悖论，现代性本来是以追求一种理性和自由作为起点，但是结果可能会使得意义丧失和自由丧失。在这一点上，也是为什么在人格权的法定化过程中，一直会有所疑虑，始终会强调人格权的完全法定化，最终的结果可能会导致个人的意志和尊严受到影响。比如说人格权的完全法定化，可能会导致一些重要的但是却没有被规定下来的人格权，无法获得保护。这种人格权的法定和非法定化，实际上也是体现一种现代性的悖论，这种悖论到底能否通过和解达到更好的一种结果，这可能是需要思考的。在这个过程中我想可能有两种方式是一种选择：第一种方式就是所谓的人格权权利地位的变化，王老师也提到在《德国民法典》起草过程中，确实存在对于人格权是否要法定化的争论，当然萨维尼是最重要的反对者，后来却是有越来越多的支持者。《德国民法典》实际上做了很妥协的办法，没有明确规定有人格权，但是却承认了生命、健康、自由这些东西，同时总论里面也规定了姓名权，所以说这种方式就是我刚才说的形式合理性和实质合理性之间进行折中，在这个过程中，一个很麻烦的事情是，《德国民法典》观念之中始终是把权利以支配权作为一种原型，按照萨维尼的观点十分清楚的是支配权必然会存在一个客体，而权利的分类当然也会产生一种支配权权利客体分类的变化，而这种变化时人格权不可能作为客体，因此人格权不可能成为一种权利，这是他的基本观点。问题在于，在现代社会，权力观念不可能只局限于支配权，需要有多种权利类型，在这个意义上，德国民法学家拉伦茨就会提到人身权或者人格权根本就不是一种支配权，也不可能构成一种支配，而是一种要求受尊重的权利，或者像日本说的自决权、美国也说的自决权，在这个意义上已经逃脱了支配权、请求权这种权利划分方式，而成为一种独立的权利类型。从这个意义上来说，人格权的实证化本身也可能会容许了人格权内涵的伦理性，所以如果这样的话，对于人格权的规定的形式也会发生一些变化，可能就不是简单的享有什么权利，而重点是从禁止性的行为、特殊的保护方法和特殊的利用方式（进行规定），更符合作为从受尊重权人格权的一种权利实质内容出发的一种规范形式。
另外一点，基于形式合理性的展开，可能姚老师也提到具体人格权的条文该如何规定？条文会不会太少？听了王老师的报告，我个人也想了一下，这个条文可能不会特别少。比如说，对于身体、生命健康、性自主等等所谓内在人格权的规定，重点规定的是从排除禁止行为和保护方法上进行规定，另一方面还存在很多外在的人格权，比如姓名、个人信息等，还包括肖像，这个肖像不仅是排除禁止、特殊的保护方法，还需要商业利用的可能性规定。再比如说网络环境下、高科技环境下的特殊关系，以及特殊主体关系涉及医疗、器官移植、生物实验、遗传检查、代孕甚至还包括胎儿和死者人格权的保护问题，这些可能都属于需要规定的一些范围。这些在一起就很多了，但是确实是虽然内容很多，但为了避免实质合理性臣服于形式合理性的时候，王老师、姚老师都会提到的一般人格权的观念，一般人格权确实存在蛮多兜底的作用，其实《德国民法典》中本身一般人格权也发生了兜底作用，我一项不把一般人格权看作非常高的权利，因为我们在讨论一般人格权时，它的概念是在变换的，一种是将它作为具体人格权凝聚意义上的抽象人格尊严，另外一种是作为兜底条款作用的一般人格权。实际上《德国民法典》更为重要的、特别是民法的一般人格权是兜底条款作用的一般人格权，《德国民法典》确实对于人格的保护很薄弱，而且由于宪法基本权利的间接效用理论，它又不可能突破把它认为是一种保护性法律通过823条予以保护，同时它也没有办法把这种宪法的基本权利规定通过823条第一款予以保护，所以它没有办法只能采取的一种方式是：通过这种基本价值的价值指引来设置出民法上的一般人格权，把民法中的一般人格权换为第823条第一款中的其他权利来进行保护。同时，这一方面避免了宪法的直接效力问题，另一方面又可能会实现对于一般人格权的保护，在这一点上确实起到了兜底性的作用。但同时，在我们的现在立法选择中，一般人格权的概念本身我想都是实现目的的一种方式，也就是人格权具有的开放性也不可能对它进行完全的列举式规定，必然会有一个兜底性的条款，这个兜底性的条款也可能采用另一种方式，比如说“人格尊严受法律保护”这一句话，或者说其他。至于说人格尊严受不受法律保护、是不是一种一般人格权，那是一个解释选择问题，可以把它解释为一般人格权，也可以把它解释为一个兜底性条款，我想这种区别可能对于法律的实际适用区别不是特别大。在这一点上，可能会涉及到一般人格权的同一目的、不同路径的选择。
当然对于一般人格权民法和宪法上的关系也确实极为复杂，宪法上的权利与民法上权利也不是矛盾的，就像罗尔斯在《正义论》中提到的重叠共识的寻求最终要通过立宪来实现。但是中国有一个特殊的情况，很多立宪并不是一个时刻，而是一个过程，民法往往也要发挥这种作用，与宪法共同构成某种“立宪时刻”，所以说宪法权利和民法权利不是矛盾的，宪法权利的实现机制也不见得是非要通过宪法法院或者直接援用宪法，它也可以通过所谓的合宪性解释或者通过宪法基本权利的价值指引，来透过民法权利一般条款来得到实现，这些都是宪法权利的实现方式。但是，宪法权利、民法权利还是存在蛮多不同。
王老师也提到了很多具体人格权的构建问题，比如个人信息权。德国的个人信息权也是从1982年以来通过所谓的人口普查法这个案件提出这么一个个人信息权的权利。这个权利在2008年德国宪法法院网上搜索案件中，得到了最大程度上的扩展。从这个意义上来说，个人信息权可能与隐私权的区别越来越大。最重要的包含四部分权利：个人信息的知情权、控制权、自决权、安全请求权。就像姚老师刚才举的例子，电话号码已经给了的话就不是隐私了呀，但问题在于我要自决地控制我个人信息的传播方式，这就是个人信息的自决。所以，从这一点上来说，个人信息权的内容非常多，保护的是个人决定人格的发展和自我表现，以其自身可控制的方式传达出去，从这个意义上来说王老师也提到，对于人格权的内容最大的启发在于人格权是从消极地偏重于精神层面的防御式的保护，转变为积极地对人格权精神利益和财产利益予以积极利用的方式掌控和利用。从强调伦理道德、精神利益转变为，主要方面到公开权、商品化权的确认，然后财产性质甚至体现出了与知识产权类似的方式，比如说美国法上的公开权。这一点上都体现出人格权的新发展，所以个人信息自决权与传统的人格权确实会有很多不一样的地方，个人信息自决权允许甚至鼓励个人对信息的利用，而不仅仅是在消极情况下防御的权利。在这一点上，我想王老师报告的内容还有很多蛮重要的问题，比如隐私权的问题，德国的隐私权和美国的隐私权确实存在很多不一样的地方，美国的隐私权更为宽泛，美国的整个人格保护往往是以隐私权作为中心，包括提出了很多具体的比如四种隐私的类型。某种意义上来说，美国法上的隐私权就发挥了德国法上一般人格权所发挥的功能。那么个人信息的保护，是通过隐私的保护还是要成为一个独立的权利进行保护，关键问题在于对于隐私权如何界定。如果像王老师说的把隐私作为具体人格权对待，那么个人信息权确实有独立于作为具体人格权的隐私之外的独立权利的必要性。
这就是我听王老师的报告想到的一些问题，由于时间关系我就讲这么多，谢谢大家！
主持人：感谢朱老师从法哲学和比较法的角度所作的精彩点评，现在请肖老师进行点评！
肖建国老师：我是来学习的。非常感谢有机会能够聆听王老师的讲座，有一段时间没有听到王老师的讲座了。今天非常荣幸能够学到这么多对我来说非常有帮助的前沿动态信息和王老师的主要观点。刚才两位老师的点评也非常到位，我们在座的王老师和姚老师也都是我的老师。王老师的课我硕士的时候上过，姚老师的课我也上过，当老师的时候也跟我作为班主任的班的本科生一起听过，所以都是我的老师。
我就想谈两个感想。第一个，在王老师的讲座里，有一个非常重要、对我启发非常大的问题是，王老师对于中国立法有着一种非常独特的视角，特别能够彰显中国特色和中国元素的东西。在我们国家，我们关于人格权的保护问题，与公关管理机关、行政执法机关是息息相关的，包括对于隐私、私人空间、个人信息的保护可能都会跟公权力部门息息相关。单靠行政立法来规制行政权力的运用，防范它们来侵犯我们的人格权的话，有时在我们国家部门立法倾向主义的思路下，让行政机关来限制自己的行政权力行使，可能难度比较大。王老师重点从保护民事权利人格权这样一个角度，通过对于人格权体系和范围的界定，实际上从反向限制了行政公权力的行使，“法无明文规定即自由”这是我们民法上一个重要的理念。但在我国立法过程中，实际上是法无明文规定即限制，我们的权利处处受制于公权力的制约。所以，我们能够有效地把人格权的体系、制度建立起来，把人格权的范围界定清楚，我们实际上是在行政权力的行使形成反向的限制。我想这种立法思路在我国来看是很重要的，单纯依靠行政法、行政诉讼法来规制行政权力的行使，从目前情况来看不太现实，不能很好地保障民事权利，这一点我是特别有感触。
第二点体会就是，王老师谈到的关于隐私权究竟是宪法性权利还是民事权利问题。我同意王老师的观点。隐私权在宪法中做出规定，包括人的尊严、自由，作为宪法权利规定，肯定是公民基本人权是宪法权利。但是，这种宪法权利只有在一个国家设立宪法法院的情况下，宪法权利才能从静态的调整变为实在的权利得到保护。因为宪法法院像美国联邦最高法院，它本身就有宪法解释和适用的权利，刚才我们朱虎老师也说到，像德国的宪法法院就是来解释宪法、适用宪法的。基于这种情况，如果一个行为、法律违反了宪法的话，宪法法院可以进行审查。如果一个普通法院的裁判侵犯了宪法基本人权的话，也是可以向宪法法院进行控诉的。在这种情况下，由宪法所确认和保护的隐私权或者人格尊严才有可能被法院通过这样一种调整、适用机制加以保护。但在我国，宪法的可诉性、可司法化还是理论上的一个争议问题，这种情况下如果寄希望于把权利规定为宪法上的权利，而不能把它作为具体化、现实生活中能够救济的民事权利进行保护的话，我想是远水不解近渴的。在这种情况下，王老师这样一个思路通过把人格权作为民事权利独立立法，由普通法进行适用，是比较符合我国的实际情况的。这一点我是十分赞同的。
还有一个问题，想请问王老师。刚才您谈到侵犯人格权所发生的损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，您提到关于在网络环境下的人格权的赔偿问题，尤其是精神损害赔偿采用推定方式，不需要规定非常严格的条件比如说“严重”的条件等等。那么，我的问题是在人格权侵权中，首先涉及到财产损害，除了适用《侵权责任法》的规定外，比如说可以举证证明受到的损失可以进行赔偿，如果不能进行证明的可以根据加害人的获利视为损失。这种情况之下，财产损害赔偿固然是可以计量的，但是如果在人格权没有商品化的情况下，要求财产损害赔偿是否就存在困难？那么是否也可以有一种制度，就像《专利法》、《商标法》已经规定的赔偿标准：首先根据受到的损失，第二根据加害人的获利，在这两种情况下都不能得到证明或者不能适用的情况下，采用定额赔偿。我的意思是，在人格权的损害赔偿问题中，能不能有一个最后的兜底条款，尤其是精神损害方面它具有平等性，财产损害方面围绕降低受害人的举证难度，当受害人既不能证明自己受到的损失、也不能证明加害人获利的情况下，能否有一个立法上的技术采用反推定的方式或者定额赔偿的方式？这种知识产权法上的立法模式能否借鉴一下？另外，在精神损害赔偿方面，我觉得人格权精神损害赔偿是否都应该限定在造成“严重”精神损害的情况之下才承当精神损害赔偿责任？人格都是平等的，虽然平等不等于等价，但是我想从立法技术角度来看，是否可以把互联网精神损害赔偿用法律推定来解决的方式，可以把它适用于所有的、尤其是对于精神性人格权包括一般人格权这样一种侵害的适用过程中来？这种侵权情况之下，精神损害赔偿都可以推定的方式，至于物质性人格权侵害的情况下可以采用一些特别的方式，这个问题可以再讨论。精神损害赔偿方面，我认为一般人格权和精神性人格权的精神损害赔偿是否都可以采用推定的方式，还有就是是否可以采用像知识产权法中定额赔偿的方式，规定一个相对固定的赔偿数额，这样可以降低受害人的举证难度。这就是我的一个疑问，请王老师解答一下。
王利明教授：谢谢肖老师的问题！我回应一下，第20条的规定我觉得只能是适用于人格权商品化的情况，因为首先有一个前提就是“侵害人身权益”，这个限定我的理解就主要是人格权。其次，它里面提到了获利，获利只能在商业利用、财产利用、商品化利用的情况下才有获利的问题。所以，因为它有了严格的限定，就只适用人格权商品化的情况下，才有财产损害赔偿的情况出现。这就意味着如果单纯侵害人格权，没有进行商业化的利用，不存在获利的时候是不能够有财产损害赔偿的，除非比如说侵犯生命健康权造成了实际的财产损失，那时候才根据法律明确的规定采用法定的损害赔偿。对其他精神性人格权，原则上我的理解是不存在商业化利用，不存在实际的财产损害赔偿，除非你能证明有实际的财产损害，如果不能证明有实际的财产损害，那只能说是精神损害赔偿的问题。这个我想人格权和财产权的区别也表现在这里。刚才你还提到，精神损害赔偿是不是不需要加上“严重”两字？我也觉得第22条加上“严重”两字，的确把精神损害赔偿限制太严格了。但是，当时主要就是考虑精神损害赔偿现在适用的太宽泛了，想要做出一些必要的限制。这里就涉及如何对“严重”进行判断，这就是一个法律解释问题，看起来“严重”好像限制很严格，但实际上如果我们对它解释比较宽松一点，那么这个问题还是可以解决的。我对于“严重”的理解是，对于精神性人格权来说，主要是造成了一般人所难以忍受的精神痛苦。这里面就要用一般人的标准来判断，这个解释实际上还是比较宽泛的。在互联网侵权的情况下，就可以直接推定是严重的，这个问题就是对严重如何解释的问题。之所以规定“严重”，就是对轻微的都要精神损害赔偿的话就会造成严重的问题，比如随便骂你一句，只当没听见就好了，但是如果认为这样也已经到了严重的程度就出现问题了。所以，这里要看是不是一般人难以忍受的程度。就像我刚才讲的，如果是用一个喇叭放出来，一般人是忍受不了的，这时候就是“严重”的。但不一定非要到那个程度，这里面就是有一个程度的比较问题。
主持人：感谢王老师的解答！下面请同学们提问，由于时间原因就提一个问题吧。
学生：我想请问王老师刚才讲到隐私权主要是对外的，夫妻之间是否需要有隐私权的规定？第二个问题是，比如在家庭内部进行非法赌博的行为，那这个是否可以以家庭隐私作为一种抗辩？
王利明教授：你提了一个很有意义的问题，这个确实也是民法上我一直在思考的问题，对同一个现象可能从人格权角度、从侵权的角度观察理解还是不同的。我的理解是，第一个问题关于夫妻之间是否有隐私。从人格权法的角度来看，夫妻之间也有隐私，丈夫不能随便翻阅妻子的日记、不能随便进入妻子的邮箱、不能随便翻看妻子的书包等等，妻子总有自己的隐私，从人格权法角度来看应该做肯定的回答。但是，从侵权法角度来看，可能又是另外一个回答。侵权法角度就涉及妻子能否告丈夫、反过来丈夫能否告妻子？现在据我的了解，法院基本上是不受理这种案件的。这个问题几个月前在天津曾经讨论过，当时几个法官在会上讲的很激烈，主张一定要承认夫妻之间的侵权。这个问题在《侵权责任法》制定的时候确实是有过讨论的，但是我还是有点保守的。我觉得最好不要写到里面去，主要原因就是夫妻毕竟共有财产，首先赔偿就是左口袋到右口袋的问题。其次，有人说还有一个停止侵害，这个问题也比较复杂，夫妻之间什么事情都要到法院去要求停止侵害，我觉得到了那个程度的时候可能夫妻关系就很难维持了。所以，过去说清官难断家务事，我的看法是夫妻之间还是尽量淡化处理，法律上我是不主张规定到侵权，一旦规定到侵权就会认可夫妻互相告，这对社会的和谐可能没什么好处。这种事情也许夫妻明天就好了，但是反而今天受理了明天还好不了了，这样有什么好处呢？所以，从这点上看，人格权法的独立也是有它的道理，它的观察角度和视野，确实和侵权法是不同的。这个问题究竟如何解决，大家可以讨论讨论。我的结论就是，人格权法的角度来看夫妻隐私权存在，但是从侵权法的角度来看我认为最好不要到法院告侵权。所以，到现在我们的《婚姻法》写的在“离婚后”才有一个过错损害赔偿问题，无过错方可以请求过错方承担损害赔偿责任。前提是“离婚后”，这个当时《婚姻法》修改时也是争议很多，我的建议是要加上“离婚后”，如果没有离婚，夫妻之间没必要告、没有太大意义。所以，大家看这个限定不是没有道理的，我个人可能在这点上很保守，我一直是这个看法，夫妻之间财产关系也尽量模糊。很多人讲到物权都要运用到婚姻关系中来、要界定的非常清晰，我觉得这也需要研究，这些问题都值得研究。
由于时间关系，今天就先讲这些，谢谢大家！
主持人：让我们再次感谢各位老师！今天的论坛到此结束，谢谢大家！