三、通过法律解释确定大前提的规范要件和法律效果

法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据……条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据……条，判决如下……”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。

首先，应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判决。对民通意见第140条的理解不同。一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。究竟该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我个人认为，在该案中涉及到对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。

其次，应当有通常能够接受的解释规则。如侵权责任法第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。

第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关于“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。

第四，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对一个法条，若我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会学解释（社会效果）等找到依据，则解释结果将越可靠。此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，则越可靠。

关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争议的。我还是主张，各种解释方法在运用时是有顺序的。它并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文义解释出发，首先应解释文义。只有文义解释得出的结论不合理时，才能运用其他方法。比如，《侵权责任法》第17条规定，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条规定用的是“可以”。如果运用文义解释，应该说该规定并非是必须，而是一种选择性的表述。如果运用历史解释、目的解释等解释方法，其含义则是原则上应当。在此情形下，单纯运用文义解释是不行的，还应运用其他解释方法对其内涵进行限定。各种解释方法应是综合运用的。有时，单一的解释方法可能是行不通的，只有结合其他方法，才能得出合理的结论，并可进行相互运用。我认为，如果运用多种解释方法后的结论越趋于一致，说明此种结论相对而言是更可靠的。这就是所谓的通过解释来确定大前提。

四、如何用法

在找法之后，就要进行大小前提的连接。连接也称为涵摄，就是将事实要件和规范要件进行相互对应，将事实要件归入到法律规范的构成要件之下。能够被法律规范的构成要件所涵盖，就形成了一种涵摄。比如，如果法律规范的大前提是用A、B、C、D来确定，确定出其规范要件。对要件事实中的事实进行整理和归纳，最后可以发现有a、b、c、d的事实要件存在，就会形成一种连接，进而出现法律规定的特定效果。连接的特点在于，其是动态的过程。我始终认为，在方法论上，连接并非简单的孤立的环节，其实际上是在大小前提中都需要运用到的。从大前提的寻找开始，就需要运用到连接。要件事实如何确定呢？它也需要根据大前提所确定的规范要件而进行确定。要件事实的确定也是一个连接的过程。所以，整个三段论就是围绕连接而展开的。关于连接问题，要注意如下几个问题。

第一，要防止向一般条款逃逸。如果存在具体裁判规范时，不能援引法律原则和一般条款。这就是说，要防止“向一般条款逃逸”现象的出现。换言之，只要有具体规定的，不能直接援引一般原则和一般条款，而应寻找具体的规则。现在在一些案件中，有的法官喜欢援引基本法律原则判案，例如根据民法通则第5条关于保护合法民事权益的原则来判案。在存在法律漏洞的情形下，援引基本原则时可以的，但是存在法律规定且不存在漏洞的情形下，援引基本原则是不妥当的，因为这完全是将法律撇在一边，由法官自由裁量。这种做法不是依法裁判，也无法保障裁判的公正性。如果基本原则都可以用来作为裁判的根据，那么根本就不需要物权法、合同法、侵权责任法了。

第二，大小前提要具有对应性。究竟如何实现连接，首先需要对规范要件进行分析。此即大前提的确定最终是解决规范要件，而并非仅是寻找一个法条，应是寻找一个规范要件。在寻找到法条之后，就需要对规范要件进行准确的法律解释。并且，还需要通过事实的归纳整理来确定规范。最后确定出大小前提具有高度对应性，这样才能形成一种连接。所以需要考虑其是否形成了一一对应的关系。在一个案件中，原告是一个妇女，她的孩子是聋哑人，后来她在十多年间背着孩子上学、教育孩子，最后孩子考上了大学。这个故事是非常感人的。当地的一个小报的记者进行了长篇连载报道，最后改编成报告文学，并将其拍摄成一部电视剧。原告在该报纸上发现了该报道披露了其很多家庭隐私等，起诉到法院。一审认为构成侵害名誉权，但被告认为侵害名誉权一定要造成社会评价的降低，且需要采用了侮辱、诽谤等方式。被告认为在该报道之后并未造成原告的社会评价降低，反而是提高了原告的社会评价。在该案中，如果运用涵摄的方法，在讲侵害名誉权的规范要件列举出来后，可能会发现无法与该案件一一对应，所以可能并不构成侵害名誉权。在该案中应寻找到何种法律规范进行裁判，该案件严格来说是对隐私权的侵害。如果从请求权基础出发，在寻找到侵害隐私权的规范要件之后，即“未经本人同意、披露个人私生活秘密、造成损害后果”，则是与该案对应的，应构成侵害隐私权。

比如，几个人在一起喝酒，某个人喝醉了，没有醉的人把醉的人送回家，结果到家门口的时候醉酒人清醒了，说已经到家了你们回去了，送人的人就回去了，后来醉酒人就在家门口睡着了，在一个冬天的晚上，醉酒人就冻成了重伤，最后起诉告喝酒的这些人包括组织者。这些人确实是没有尽到安全保障义务，如果适用最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的规定，就可以适用安全保障义务的规定。但现在适用第37条的规定就可能有问题，因为第37条没有涉及到这种情形。此时，就引发了一些争议。几乎所有的侵权案件都可以从《侵权责任法》里找到裁判依据，第37条不能适用，最后就可以回到第6条第1款，这个条款是一个兜底性的条款。但是如果有更具体的规定，能够适用第37条，就不能适用第6条第1款，因为第37条和案件事实有更高的关联性和密切性。法律规则越具体，与案件越具有关联性，就越能够作为大前提来适用。这是我想强调的第二个大问题。

第三，要将大小前提进行反复对比，从而寻找最密切的联系。这就是所谓“目光的往返流转”，这也是拉伦茨等德国学者所特别强调的。所谓目光流转往返，是指应在作为大前提的规范要件和作为小前提的事实要件之间进行来回穿梭，以寻找到最密切联系的规范，最后得出裁判的结论。第一次的寻找可能还无法确定最密切的联系，但是通过多次寻找，最后才能找到最密切联系的规范。目光流转往返实际上是指方法论中的找法方法，不断从事实中确定规范，不断从规范中确定事实，要件事实的确定不能脱离规范。比如，在前述租赁的案件中，如果要确立承租人违约，就需要寻找违约的规范要件，据此确定是否存在相应的事实要件。在寻找规范时也应从事实出发来进行考虑，二者应进行相互的对应，这是找法和分析要件事实的一种重要方法。如果最后形成了一种有效连接，就做到了正确地适用法律。

五、通过价值判断和利益衡量来弥补三段论的不足

上述分析都是在三段论模式下作业的过程。但值得说明的是，三段论是一个形式逻辑的推理方法，是一个基本的分析框架，是一个思维的工具或分析的程序。但三段论本身并不能被认为是完全正确的或一定是准确无误的。霍姆斯曾言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，“在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断”，这是非常有道理的。霍姆斯认为法律本身就是价值判断。所以，任何时候都不能忽视价值判断。

所谓价值判断，就是指在裁判过程中根据一定的价值取向以判断争议所涉及到的利益，实现法律所追求的公平正义。为什么在某些情况下，通过三段论得出的结论并不一定都是正确的？这是因为三段论只是保证了法官严格按照法律适用时所得出结论的正确性，它使法律适用准确化。但它不能保证法律本身也存在一些差错的情况下，所得出的结论依然正确。事实上，立法者的理性是有限的。法律本身可能滞后，或者法律本身可能已经随着时代的发展而变得不合理。或者法律根本就没有做出规定，或者法律规定相互之间存在冲突，此时，适用大前提而得出的结论显然是准确的。例如，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”“四倍”的概念是否合理？该限度最早可能来源于一份1956年的调研报告。但在今天，情况已经发生了很大的变化，硬性地按照该标准来认定民间借贷合同的效力可能是不行的。此时，单纯运用三段论来进行逻辑推演可能是不行的。此时，我们就需要通过价值判断来弥补三段论的不足。法律的价值是多元的，但最高的价值还应是公平正义，再需要进行价值判断的时候，最根本的判断标准，就是应当看其最终是否符合公平正义的价值。但是，这应当在三段论的框架内进行，在寻找大前提的时候，首先要看大前提是否存在问题、需要进行价值判断；而不能在法律本身不存在问题的情况下，法官就简单地进行个人的价值判断。

最后是关于案例指导方法。最高人民法院近几年在推行指导性案例，我认为这是一项非常重要的工 作。首先，指导性案例不是判例，其主要是将一些典型的、具有样板性的案例找出来，由最高人民法院发布，可以有效地弥补司法解释的不足，可以保障司法裁判的统一性，解决“同案不同判”、“同法不同解”的问题。我认为，指导性案例代表了未来发展的方向。主要原因在于，现在的司法解释是存在一些问题的。尽管司法解释获得了法律授权，但很多解释带有准立法的性质，其实就是一种立法，甚至被很多法官、律师看作是比立法更具效力的规范性文件，可以优越于立法。一些法官在裁判中甚至都不援引法律，而是直接援引司法解释，这种现象是非常普遍的。这可能导致法律被边缘化的结果，尤其是一些司法解释已经极大地突破了法律的规定，极大地改变了法条原本的含义。如此一来，确实引发了很多争议，并招致了不少批评。司法解释的本意是保障法律的准确适用，而不是进行一种新的立法。更何况一些抽象性的司法解释在颁布之后，甚至还需要进行解释，这也就不能保证裁判的统一性。所以，比较好的办法是把司法解释和指导性案例结合起来，这样才更具指导性、可操作性和准确适用性。正是因为这一原因，我认为指导性案例代表了未来的一种发展方向，将来应扩大指导性案例的范围以代替司法解释。我们的指导性案例性质上不是判例，不具有先例的作用，但是也不能认为其没有任何作用。指导性案例主要是发挥参照的作用。如何理解“参照”也存在争议。我认为，从方法论层面来看，指导性案例的作用应在于，凡是被列为指导性案例的案件，法官应在同类案件中适用指导性案例中所确立的规则，在适用指导性案例所确立的规则时，法官无须再进行说理论证，因为指导性案例本身就具有最充分的说服力和最高的权威性。相反，如果有指导性案例所确立的规则，如果法官在同类案件中不予适用的，我认为当事人可以提起上诉或申诉，二审可以改判。如此才能保障指导性案例的法律效力，才能真正发挥其作用，保障法律适用的统一性，保障同案同判。法官在援引指导性案例时，其只需要解释争议的案件是否与指导性案例具有相同性。法官在阐明该问题之后，可以直接根据指导性案例确定法律规定的含义即可。这种方法在方法论是也是具有重要意义的，应该引起我们的高度重视。