买卖合同解释第2条：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
　　鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。
　　
　　一、什么是预约？
　　
　　按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。[1]
　　在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。
　　随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。没有必要再像早期那样，先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。[2]
　　从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。
　　但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。
　　据手边的资料，规定预约的民法典有：法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。[3]
　　但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。[4]
　　
　　二、单方预约与双方预约
　　
　　值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条[5]、日民第556条[6]仅规定买卖预约，瑞债第22条[7]规定“预约合同”，而不限于买卖；日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”[8]；瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。
　　由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买卖合同本约。[9]在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。[10]
　　
　　三、本条解释对买卖预约的定性
　　
　　依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。[11]
　　依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。简而言之，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。
　　
　　四、买卖预约的效力
　　
　　（一）买卖预约双方均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。[12]
　　但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。[13]
　　（二）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。[14]
　　但须注意，日本民法买卖预约上的权利，称为“预约完结权”，性质上属于“形成权”，其效力是：因预约完结权人行使权利的单方意思，即在预约双方当事人之间成立买卖契约关系。此预约完结权具有财产权的性质，可以转让，可以成为扣押的对象，经办理假登记（预登记），即具有对抗第三人的物权效力。[15]
　　（三）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方当事人订立买卖合同。
　　本条解释未赋予预约权利人请求强制预约义务人履行订立本约之权，是因为：依据合同法关于合同自由原则的规定，当事人对于是否订立合同有完全的自由，不受他人和组织的强制。如法院强制当事人订立买卖合同，将剥夺当事人的意思自由，而与合同自由原则相悖。因此，强制订立本约，属于合同法第110条第（1）项所谓“法律上不能履行”。
　　但须注意，我国台湾地区裁判实务的做法与此不同：预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利，基于诉讼经济原理，债权人得合并请求订立本约及履行本约。[16]
　　（四）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条的规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。
　　但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。
　　（五）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。
　　
　　五、如何区分预约与本约？
　　
　　（一）判断标准之一：是否须另外订立买卖合同？
　　当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？应依当事人的意思决定。如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。
　　如买卖合同全部要素均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现缔约目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。反之，必须另行订立合同，才能实现各自的缔约目的，则应属于买卖预约。简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。[17]
　　（二）判断标准之二：交货付款义务是否直接发生？
　　与判断标准之一，角度稍有不同，可以交货付款义务之是否直接发生，作为判断预约与本约的标准：依合同“直接发生”各自交货付款的义务，为买卖合同本约；“非直接发生”各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节（签订正式合同），则为买卖预约。
　　（三）判断标准之三：违约时对方作何请求？
　　违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。对方可依合同法第107条追究违约责任，亦可依据合同法第94条行使法定解除权。本条解释明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后对方当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务（然后再要求依所订立的合同履行交货付款义务），为买卖预约；请求违约方履行交货、付款的合同义务，或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任或者解除合同，为买卖合同本约。
　　（四）区分买卖预约与买卖合同附条件（期限）
　　须待一定条件成就或一定期日到来，买卖合同才生效，才“终局的直接发生”各自交货付款的权利义务，属于买卖合同附生效条件（合同法第45条）、买卖合同附生效期限（合同法第46条）。
　　但须注意，不仅买卖合同本约可以附生效条件、生效期限，买卖合同预约也可以附生效条件、生效期限。因此，应当区别买卖合同附条件、附期限，与买卖预约附条件、附期限。
　　例如，合同内容，有合同须经批准，须待房屋腾空，须待出卖人取得房屋所有权等条件的约定，不能轻率认定为附条件买卖合同本约，或者附条件买卖预约。区别的关键，在合同内容中与所附条件（或期限）相匹配的“标志性文句”：有“订立正式合同”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同预约；有“合同生效”文句，为附生效条件（或附生效期限）的买卖合同本约。
　　
　　六、预约与定金
　　
　　现今民法上的定金，依据其效力不同分类：所谓证约定金，即以定金之交付作为合同成立之证据，德国、瑞士民法上的定金，属于证约定金；所谓解约定金，即以定金作为解除契约之代价，法国、日本民法上的定金，即是解约定金；所谓违约定金，即以定金作为违约损害赔偿之预定，交付定金一方违约，丧失定金，收受定金一方违约，应双倍返还定金。且定金之交付，有证明合同成立的功能，故违约定金兼有证约定金的作用。我国台湾地区民法上的定金，即是违约定金。
　　现行合同法第115条规定：“定金作为债权的担保，债务人履行后，定金应当返还或者抵作价款。给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，应双倍返还定金。”可见，我国合同法上的定金，性质上属于违约定金，兼有证约定金的功能。[18]此与我国台湾地区民法上的定金，同其性质。
　　依民法原理，违约定金为损害赔偿之预定，性质上同于违约金，因此定金与损害赔偿不得并用。但最高法院对此有不同解释，即买卖合同解释第28条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”此项解释是否适当，非无可议，此处不作深论。
　　显而易见，买卖合同本约可以有定金，买卖预约亦可有定金。定金之收受，可以作为成立买卖合同本约之证据，亦可作为成立买卖预约之证据。当然不得仅根据有定金之交付，而轻率认定为买卖合同本约，或轻率认定为买卖预约。
　　于存在定金收受情形，所成立之合同，究竟属于买卖合同本约，抑或买卖预约，区分的关键，在定金条款的内容：如约定交付定金一方“不订立”买卖合同，即丧失定金，收受一方“不订立”买卖合同，应双倍返还定金，则属于买卖预约；如约定交付定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”则丧失定金，收受定金一方“不履行合同义务（交货或付款）”应双倍返还定金，则属于买卖合同本约。
　　
　　七、结束语
　　
　　最后须强调一点，切不可因本条解释文谓“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，而误认为，凡书面文件以“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”为名，即属于买卖预约。
　　判断是否成立买卖预约，与判断是否成立买卖合同本约相同，仍应依据关于合同成立的“要约、承诺”规则。关键看受要约方的意思表示是否构成承诺。包含愿受合同约束的意思（实盘），即为承诺；没有愿受约束的意思（虚盘），不是承诺。虚盘不是承诺，而属于新的要约，绝无合同（预约或者本约）成立之可能。至于合同（预约或者本约）成立之前，如当事人之间发生损害，则有适用缔约过失责任（合同法第42、43条）之可能，自不待言。
　　
　　梁慧星，中国社会科学院学部委员。
　　
　　【注释】
　　[1]我妻荣《债权各论中卷一》（徐进、李又又译，中国法制出版社2008）第36页：“预约是相对于正式契约的概念，是使当事人间产生将来订立正式契约的约束（债务）的契约。”
　　[2]以上参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂版，第123页。
　　[3] 此处提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘鲁民法典，系参考吴颂明《预约合同研究》，见《民商法论丛》总第17卷，第509页。
　　[4] 黄茂荣《买卖法》（植根法学丛书1992增订4版，第200－203页）所录台最高法院关于买卖预约的判例有：1975年台上字第1567号判例、1972年台上字第964号判例、1956年台上字第414号民事判决、1976年台上字第1178号民事判决、1957年台上字第1500号民事判决。
　　[5]法国民法典第1589条第1款：“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。”引自罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页。
　　[6]日本民法典第556条（买卖的单方预约）：“（1）买卖一方的预约，自相对人表示完成买卖的意思时起，发生效力。（2）前项的意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就所指定期间内是否完成买卖做出确切回答。如果相对人在该期间内没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。”引自渠涛编译《最新日本民法》，法律出版社版，第122页。
　　[7]瑞士债法典第22条【预约合同】：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立。”引自吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债法典》，法律出版社版，第5页。
　　[8]法民第1589条“买卖预约”原文为promesse de vente，意为“出卖人对出卖某物的许诺”，见罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页“译者注”。
　　[9]此所谓“预约权”，在日本民法著作中，称为“预约完结权”，参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页；另见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），创文社，139页。
　　[10]参见近江幸治《民法讲义：契约法》，成文堂，第123页。
　　[11]须补充说明，虽法国民法、日本民法规定的是单方买卖预约，但不等于不可以订立双方买卖预约。见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），第140页。
　　[12] 台湾最高法院1972年台上字第964号判例：“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行。”
　　[13]见我妻荣《债权各论中卷一》，第39页。
　　[14] 台湾最高法院1957年台上字第1500号民事判决：“不动产买卖预约虽已成立，而买主之物权尚未移转，仅发生一种请求订立正式契约之债权关系。倘预约之卖主将预约标的之不动产另卖与第三人时，该预约之买主，除得对于预约之卖主请求赔偿其损失外，要不能对于该第三人主张其已成立之买卖契约为无效。”
　　[15]见我妻荣《债权各论中卷一》，徐进、李又又译，中国法制出版社，第39－40页；铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），第140－141页。
　　[16]引自王泽鉴《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第117－118页。
　　[17] 台湾最高法院1975年台上字第1567号判例：“预约系约定将来订立一定契约（本约）之契约。倘将来系依所订之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。本件两造所订契约，虽名为《土地买卖预约书》，但买卖坪数、价金、缴纳价款、移转登记期限等均经明确约定，非但并无将来订立买卖本约之约定，且自第3条以下，均为双方照所订契约履行之约定，自属本约而非预约。”
　　[18]此为一般原则，如特别约定：“交付定金一方可抛弃定金而解除合同，收受定金一方可双倍返还定金而解除合同”，则属于解约定金，是为例外。