在不正当竞争案件中,行政规制具有重要的作用。但在目前现实生活中,行政规制严重不足。有些案件没有经过行政机关的处理或者没有及时移送到司法机关,使得行政规制与刑法规制之间存在分离——陈兴良

　　刑法对不正当竞争犯罪行为刑事责任的追究,建立在竞争法以及其他法律对不正当竞争行为认定的基础之上。目前,刑法规制企业竞争的相关问题,主要有三点:

　　第一,现行刑法的相关规定与不足。刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中专门设立了某些罪名,这些罪名对规制企业竞争具有重要意义,包括:刑法第164条规定的对非国家工作人员行贿罪;刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪;刑法第221条规定的损害商业信誉与商品商誉罪。这些罪名对于打击不正当竞争犯罪行为发挥着重要的作用。为此,在“三一中联”等竞争案例中,如果不正当竞争行为涉及刑事犯罪,相关方可以根据上述刑法的规定,启动刑事诉讼程序。

　　但是,从刑法立法完善的角度来说,这些罪名主要是对狭义上的不正当竞争犯罪行为的规制,对于垄断的犯罪行为却并没有规制。目前在我国的经济生活当中,除了狭义上的不正当竞争行为以外,垄断行为对市场竞争的破坏也很大。所以在刑法学界有些学者建议增设有关垄断犯罪的罪名,这些罪名包括垄断协议罪、滥用市场支配地位罪、排除限制竞争罪等等。这样的立法构想如果能够实现,对于完整地保护企业竞争将有重要意义。

　　第二,刑法与其他法律的衔接。从目前的司法实践来看,各地出现了一些不正当竞争案件,有的已经宣判,有的虽然案件进入了司法程序,但是在认定方面还是存在一些问题。这些问题值得关注,主要表现在三个方面:

　　首先,由于法律规定本身的问题,导致在具体不正当竞争案件的司法认定存在一定困难。例如刑法第219条侵犯商业秘密罪,司法解释有一个明确的规定,构成本罪要以造成权利人经济损失50万元为要件。但在某些案件中,对经济损失的认定存在较大困难。例如有些犯罪分子窃取了技术秘密,但并没有投入生产,这种情况下难以计算实际损失。有关司法解释对于该法律规定作了一些纠偏性的解释,例如把犯罪分子的违法所得数额视为权利人的损失数额,这一司法解释在一定程度上弥补了立法的不足,为司法机关惩治侵犯商业秘密的犯罪行为提供了法律依据。

　　但还是存在一些问题,例如行为人采用侵入计算机系统的方式侵犯商业秘密获取有关数据,根据媒体的报道,这一情形在“三一中联”案例中就曾发生过。如果确实发生过这种情况,这种侵入计算机系统非法获取具有商业秘密性质的数据的行为,和侵犯商业秘密罪之间到底是怎样一种关系,从刑法上究竟应如何认定?这是值得研究的问题。在刑法理论上,所谓想象竞合指的是一个行为触犯两个罪名,对于想象竞合应当按照重罪进行处罚。因此,假如非法获取商业秘密的行为难以证明是否达到构成犯罪的数额标准,就不符合侵犯商业秘密罪的构成要件。我认为,在这种情况下,如果可以证明侵入计算机系统非法获取具有商业秘密性质的数据的行为符合情节严重的要件,即可按照非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑,这从刑法理论上来讲是有根据的。

　　其次,民事与刑事的关系。对于不正当竞争行为,可以首先通过民事诉讼的途径维护权利。此类民事诉讼与刑事诉讼之间的关系值得探讨。从目前情况看,受不正当竞争危害的企业进行民事诉讼的时候,在搜集证据上存在较大的困难,有关企业往往借助公权力来实现对自己合法权利的保护。因此,在侵犯商业秘密案件中,刑事案件的数量远远多于民事案件。尤其在有些典型案例中,通过民事诉讼难以获得胜诉判决,然而有关企业却通过进入刑事司法程序,通过司法机关搜集有关证据,最终对不正当竞争行为进行刑事惩处。因此在司法实践中,刑事保护与民事保护如何协调,是一个值得研究的问题。

　　最后,刑法规制与行政规制的关系。在不正当竞争案件中,行政规制具有重要的作用。但在目前现实生活中,行政规制严重不足。有些案件没有经过行政机关的处理或者没有及时移送到司法机关,使得行政规制与刑法规制之间存在分离。行政机关在处理不正当竞争的案件中,如果发现存在刑事犯罪,应当及时移送司法机关。在对企业竞争的法律规制中,要进一步协调行政规制与刑法规制的关系。

　　第三,刑法干预经济生活的限度问题。目前在理论上对于如何把握刑法干预经济生活的限度还存在一些分歧,我个人认为,刑法应当遵循谦益性的原则。但是刑法对我国经济生活干预的范围还是应该有所扩大,尤其要处理好刑事干预、民事保障与行政规制的关系,将刑法干预做到有理、有利、有节,使得各部门法关系协调,从而有效地保护社会主义市场经济秩序。

　　(作者系北京大学法学院教授)