一、引言：什么是法律思维？

众所周知，现代社会有一个法律职业群体，称为“法律共同体”或者“法律人”，包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问，等等。这些职业差异很大，律师是自由职业者，法官是国家公务员、执掌裁判权，为什么把他们归入“法律共同体”当中呢？因为他们共有一个思维方式，就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件，采用的是同一个思维模式，即法律思维。法律思维的特点是什么呢？我们如果将法律人的思维方式和经济学家的思维方式作一对照，就会有一个明确的认识。

我们经常可以看到，电视台讨论某个社会问题，邀请一位经济学家和一位法学教授作为嘉宾。经济学家怎么样展开议论呢？经济学家总是问有没有效率？能不能提高生产力？总是讲投入与产出，讲价值最大化，讲资源的合理配置等等。经济学家这样来展开议论，其核心概念就是“价值”，即经济学家的整个思维是围绕“价值”这个核心概念进行的。

对于同样的社会问题，法学教授将怎样发表意见呢？他首先问合法不合法？然后问法律有没有规定？如果法律有规定，他再问法律是怎么规定的？当他谈论法律是怎么规定的时候，他就要分析法律的规范构成，分析其构成要件、适用范围和法律效果，然后用讨论的这个事实、这个行为与法律规范的构成要件加以对照。如果对照的结果，是“符合法律规范的构成要件”，他就表示肯定的意见；如果对照得出的结果，是“不符合法律规范的构成要件”，他就要表示否定的意见。

可见，包括法官、检察官、律师、仲裁员和法学教授在内的“法律人”在讨论社会问题时，整个思维过程是围绕合法不合法、法律有没有规定以及是怎样规定的来进行的，换言之，这个思维过程是紧扣着法律规范进行的。这就是“法律人”的思维模式，法律思维的本质特征就在于“规范性”。我们看到，法律思维区别于其他思维模式的特征，就在于法律思维是规范性的思维。

二、法律的规范性与法律思维

法律是社会生活中的行为规范，规范性是法律的本质属性。法律的规范性，就是说法律是行为规范，是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性，而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系，因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之，正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。

这里要谈到法律规范的作用，立法机关为什么要制定法律规范？立法机关制订法律规范有两方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范，明确规定其构成要件、适用范围和法律效果，就为法官树立了裁判的标准，用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程，可以分解为两个阶段：事实认定和法律适用。先查清案件事实，然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后，找到了该类案件应当适用的法律规范，就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据，以法律为准绳”，法律规范就是这个“准绳”。

法律规范另一方面的作用，就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范，也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件，必须遵循法律规范，不能背离法律规范，不能任意裁判。所以，立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果，用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官，如果裁判同样的案件，就应当适用同一个法律规范，得出同样的判决。可见，立法机关制定法律规范的目的，是要用法律规范指引法官裁判案件，同时约束法官裁判案件，最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。

法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官，当然也指引律师和约束律师。律师代理案件，在接受了当事人的委托之后，先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据，然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范，建议审理本案的法官采用这一法律规范，作为裁判本案的裁判基准。原告律师所提出的这一法律规范，将成为法庭辩论的焦点。

被告方律师在法庭上进行辩论、进行抗辩，所针对的目标，就是原告方所提出的“法律规范”。被告方律师首先应考虑“适用范围抗辩”，即主张本案事实不符合原告方提出的“法律规范”的“适用范围”。通常所谓“权利不发生抗辩”、“权利已消灭抗辩”、“当事人不适格抗辩”等，均在于证明本案事实不符合原告提出的“法律规范”的“适用范围”。如在请求双倍赔偿的消费者诉讼中，主张原告购买商品不是为了“生活消费的需要”，在产品责任诉讼中，主张“不属于产品”，即属于“适用范围抗辩”。如果抗辩成功，法庭将驳回原告方的“诉讼请求”。

这里介绍一个错误适用合同法第51条无权处分规则的案例。甲公司出钱、乙公司出地合伙建房，甲公司误将按照分配方案属于乙公司并且已经被乙公司实际占有的房屋出售给了买受人丙。丙依据合同法第110条关于实际履行的规定起诉，要求甲按照合同约定交房，一审法院经审查确认买卖合同有效，支持了丙要求甲公司交付房屋并支付违约金的请求。二审法院经审查认定涉讼房屋依据合伙合同约定属于第三人乙公司所有，支持第三人乙公司的主张，认定甲丙之间的房屋买卖合同属于无权处分合同，依合同法第51条房屋判决买卖合同无效，驳回丙要求甲交房的诉讼请求。

本案的关键是，本案房屋买卖合同是否符合合同法第51条关于无权处分规则的适用范围？亦即是否构成出卖他人之物？依据物权法第30条关于事实行为发生物权变动的规则，合伙建房，房屋建成之时发生合伙人的共同所有权。依据物权法第14条的规定，共同所有权转变为各个合伙人的个人所有权的生效条件是办理不动产登记，生效时间是记载于不动产登记簿之时。本案系争房屋，虽然按照合伙人的约定归乙公司，且乙公司已实际占有房屋，但未办理登记，尚未发生物权变动的效力，即仍属于甲公司和乙公司的共有所有权，而不是乙公司的个人所有权。因此，本案房屋买卖合同属于未得他共有人同意而出卖共有物，并不构成出卖他人之物，当然不在合同法第51条关于无权处分规则的适用范围之内。显而易见，二审判决是错误的，错误在于，对于不属于无权处分规则适用范围的案件适用了无权处分规则。在二审诉讼中，买受人（一审原告）一方律师当然应主张“适用范围抗辩”。

除“适用范围抗辩”外，应考虑“构成要件抗辩”，即主张本案事实不符合该“法律规范”的“构成要件”。例如，在过错侵权诉讼中主张“无过错”、主张“不存在因果关系”、主张“无损害后果”等；在侵犯名誉权诉讼中，主张“内容真实”、主张“未造成原告社会评价降低”；在请求双倍赔偿的诉讼中，主张“不构成欺诈行为”；在产品责任诉讼中，主张“产品无缺陷”等，均属于“构成要件抗辩”。如经审查认为抗辩理由成立，法庭将认定本案不适用该“法律规范”，作出原告败诉、被告胜诉的判决。

最后还应考虑“免责抗辩”和“减责抗辩”，即主张被告有“免除责任”或者“减轻责任”的理由。所谓“诉讼时效抗辩”、“同时履行抗辩”、“不安抗辩”、“不可抗力抗辩”、“合同免责条款抗辩”及“法定免责事由抗辩”等，属于“免责抗辩”；所谓“受害人有过失的抗辩”、“监护人有过失的抗辩”、“违约金过高的抗辩”、“损失扩大的抗辩”及“不可预见的抗辩”等，属于“减责抗辩”。如果抗辩成功，法庭将判决免除或者减轻被告的赔偿责任。

须补充说明的是，主张“适用范围抗辩”和“构成要件抗辩”，是以“事实”作为“抗辩理由”，法庭有主动审查的义务，即使被告未主张“适用范围抗辩”、“构成要件抗辩”，法庭亦应主动审查本案是否符合该法律规范的适用范围，是否具备该法律规范的构成要件；主张“免责抗辩”和“减责抗辩”，则是用另一个“法律规范”作为“抗辩理由”，法庭无主动审查义务，如被告未予主张，法庭将视为“放弃权利”而不予审查。

三、法律的社会性与法律思维

法律不仅是裁判规范，而且是人类社会生活中的规范，因此法律不仅具有规范性而且具有社会性。法律的社会性，就是说法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。简而言之，因为法律是社会生活规范，所以具有社会性。

法律的社会性与法官裁判案件的关系，首先表现在认定案件事实的阶段。一谈到案件事实的认定，我们会首先想到程序法、证据法，想到举证责任分配规则。但同志们要注意一个非常重要的问题，并不不是所有的事实都需要当事人举证、都必须通过证据来认定。按照证据法理论，有两类事实不需要当事人举证，而应当由法官直接认定。法官根据什么直接认定案件事实？根据社会生活经验。法官根据社会生活经验直接认定案件事实，是由法律的社会性决定的。

第一类不需要举证的事实，是可以从“日常生活经验推定的事实”，亦即“显而易见的事实”。按照最高人民法院在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》和《关于民事诉讼证据的若干规定》，“根据日常生活经验法则推定的事实”，不需要当事人举证，而应由法官根据社会生活经验直接认定。根据日常生活经验法则推定的事实，也就是显而易见的事实。对于这类事实，法官应当根据社会生活经验直接作出认定，这就是证据法教科书上所说的“经验法则”。

这一类事实在民事案件审理中经常遇到。陕西省以前就发生过这样的案件，医生把手术钳留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了长期的痛苦，后来有了“B超”，到医院做“B超”检查，发现肚子里有一个手术钳，然后动手术把手术钳取了出来。于是起诉原先做手术的医院，要求判决一笔精神损害赔偿金。遗留在病人肚子里的手术钳都已经取出来了，此时还需要举证证明被告医院有过错吗？被告医院把手术钳遗留在病人肚子里当然具有过错，这是显而易见的，属于根据日常生活经验法则推定的事实。

北京发生过这样的一个案件，心脏起博器的导线断了一截在患者的心脏里，患者向法院起诉追究生产厂家的产品责任。产品质量法第41条规定，缺陷产品造成他人人身和缺陷产品以外的其他财产损害的，由生产者承担无过错责任。什么叫“缺陷”？第46条规定，产品具有危及他人人身财产的不合理危险，就叫“缺陷”。心脏起搏器导线断了一截在原告心脏里，还有必要要求原告举证证明产品有缺陷吗？还有必要证明心脏起搏器导线断在患者的心脏里，究竟属于“不合理的危险”还是“合理的危险”吗？

成都法院审理过一个案件，被告向原告出具欠条，确认欠原告货款14.6万元。同时在欠条上注明：“2002年10月19日止所有货款已结清”。此后，被告向原告支付4.5万元，尚欠10.1万元未付。在诉讼中，被告主张：欠条上注明“所有货款已结清”，说明“被告所欠货款已经全部付清”，请求法庭驳回原告请求。原告反驳：欠条上注明“所有货款已结清”，是指“已结算清楚”，而不是“货款已付清”，并用“社会生活经验”支持自己的主张。按照社会生活经验，如果债务人付清了全部欠款，应当从债权人索回欠条，或者要求当面销毁欠条，而不是在欠条上注明已经付清全部欠款字样、再将欠条交付债权人保管。且被告的主张，与被告后来向原告支付4.5万元的事实不符，既然“货款已经全部付清”，为什么后来又支付4.5万元？法庭支持原告的请求，判决书写道：被告主张“货款已全部付清”的抗辩，“违背常理，不予采纳”，判决被告偿还10.1万元欠款。所谓“违背常理”，就是“违背社会生活经验”。

除上面举的“显而易见的事实”外，还有一类不需要举证的事实，就是“难以举证的事实”。这类事实很难甚至不可能通过证据加以证明，最典型的就是精神损害的事实。精神损害之是否存在及精神损害的严重程度，当事人很难举证甚至不可能举证，属于难以举证的事实。应当由审理案件的法官直接根据社会生活经验予以认定。这里举我国台湾地区台北地方法院在一九九九年裁判的一个关于消费者权益的诉讼案件为例。按照我国台湾地区民法和消费者保护法的规定，造成消费者人身伤害的可以判决精神损害赔偿。案件事实是，原告到一个高级餐厅用餐，餐后上甜点每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的时候咬到玻璃碎片，把口腔内侧的粘膜划破了，于是原告向法院起诉要求判决被告餐厅赔偿50万元新台币的精神损害赔偿金。

这个案件中有两个事实需要认定，一个是人身伤害的存在和严重程度，一个是精神损害的存在和严重程度。让我们看看法官怎么样认定。判决书写道：“查甲受友人邀请，至五星级餐厅用餐，原本心情愉悦，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口腔内侧粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外伤性溃疡，约1－2周才可痊愈，业经证人之结证在卷，且经本院函询财团法人新光医院属实。”这一段是关于人身损害存在和严重程度的认定，完全遵循证据规则。所谓“业经证人之结证在卷”，就是把证人传上法庭当庭陈诉，由书记官记录并由证人签名画押。但证人只是证明人身损害事实之存在，还不足以证明人身损害事实的严重程度，于是法院向当时进行治疗的医院发出调查函，该医院回了一个书面证据，法院根据医院的书面证据认定人身损害的严重程度，包括伤口大小及多少时间可以痊愈。你看，人身伤害的存在和严重程度，是严格按照证据规则通过证据予以认定的。

但本案原告要求的不是人身损害的赔偿而是精神损害赔偿，精神损害之是否存在及其严重程度，属于难以举证的事实，没有办法通过证据加以证明。我们看法院如何认定？判决书接着写道：“甲主张因此事件，连续数日惶惶不安，担心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿肠破肚、内脏损坏，是否须开刀取出，亦符合一般经验法则。”你看，这一段几乎全是原告诉状中的原话，原告主张因此事件连续数日惶惶不安，担心是否吞入玻璃碎片，是否需开刀取出，吃不好饭、睡不好觉，因而主张存在严重的精神损害。而这个精神损害事实是无法用证据证明的，法官最后用“亦符合一般经验法则”一句予以认定。所谓原告主张的精神损害事实符合一般经验法则，就是说按照社会生活经验是可以相信的，换了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔划破流血，也会寝食不安，也会担心是否已经吞下肚去，是否已经把肠子、肚子划破了，是否已经造成内脏损害，需要到医院开刀取出，按照日常生活经验是完全可能的。于是判决书用了“亦符合一般经验法则”，直接予以认定。最后判决被告支付原告10万元新台币的精神损害赔偿金。

法律的社会性对于裁判案件的重要意义，还在于正确解释适用法律。我们经常可以看到对一些疑难、复杂案件，存在两种裁判方案、两种解释意见，各有其理由。遇到这样的情况，律师应该从法律的社会性出发，采用社会学的解释方法，即考虑所产生的社会效果的方法，主张采用产生好的社会效果的裁判方案。既然两种裁判方案都有道理，则应该以所产生社会效果的好坏作为判断标准，哪一种裁判方案产生的社会效果好，就应当采用哪一种裁判方案。在裁判当中，不考虑社会效果是错误的，因为法律有社会性，法律是社会的行为规范，无论立法机关制订法律，或者法庭适用法律，就都要达到一个好的社会效果。

采用社会学的解释方法，先假定按照第一种方案裁判本案，然后推测判决公布以后将在社会上产生什么效果，所产生的效果是好的还是坏的。再假定按照第二种方案裁判本案，然后推测判决公布后将产生什么样的社会效果。最后对两种裁判方案所产生的社会效果进行比较，所产生的社会效果好的那个方案，就是应当采用的正确的方案。而另一个裁判方案，无论其如何有道理、如何头头是道，但所产生的社会效果不好，因此是不适当、不正确的，当然不应采用。这就是社会学的解释方法，亦即遇到两种裁判方案都有道理、难以取舍的情形，以所产生的社会效果的好坏作为判断标准的方法。这是由法律的社会性所决定的。两种裁判方案都有理由的情形，律师要主动提出社会效果作为取舍的标准。

四、法律的逻辑性与法律思维

法律规范是按照一定的逻辑关系来安排的，因此适用法律也要遵循一定的逻辑顺序，这就是法律的逻辑性。制定一部法律，几百个法律条文甚至上千个法律条文，总要有个编排顺序。这个编排顺序，以什么为标准？不是也不应该以所谓“重要性”为标准，只能以“逻辑性”为标准。因为所谓“重要性”，是主观的价值判断问题，一项制度之是否重要及其重要程度，将因人、因时、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“变动”、“责任”的顺序编排，究竟“合同成立”重要，还是“合同生效”重要，还是“违约责任”重要？是很难判断、很难有统一意见的。而合同先成立才谈得到生效，生效以后才能谈到履行，不履行才发生违约责任，这就是合同本身的逻辑。

近年学术界关于法律的逻辑性发生过争论，有的学者不赞成法律的逻辑性，认为立法不讲逻辑性也没有关系。这种观点没有注意到法律之所以要有逻辑性，是由法律适用所决定的。当一个案件的事实查清以后，就要寻找所应适用的法律规范，往往发现法律上与本案有关的不只是一个法律规范，而是有好几个法律规范。例如，审理一件拍卖的案件要判断合同是否成立，法律上就有好多规范。除拍卖法的规定外，还有合同法买卖合同一章的规定，还有合同法总则关于合同成立、生效的规定，此外还有民法通则关于法律行为的成立、生效的规定。

这样一个关于拍卖的简单的案件，就涉及到拍卖法的规范、合同法买卖合同一章的规范、合同法总则的规范、民法通则关于法律行为的规范。如果把这些有关的法律规范都引用到判决书上，你就会发现很难作出判决。因为按照其中某一个规范合同可能无效，按照另外一个规范则合同有效，按照第三个法律规范可能合同属于可撤销。因此，只能从中选用一个法律规范以裁判本案。究竟应该选用哪一个法律规范？基本原则叫做“特别法优先适用”。

按照“特别法优先适用”的原则，我们必须先分析这些法律规范相互之间的逻辑关系，哪一个属于一般法？哪一个属于特别法？所谓的“特别法”与“一般法”，是相对的、不是绝对的。相对于合同法买卖合同一章而言，拍卖法属于特别法，因为拍卖法只规定以拍卖方式订立买卖合同，合同法关于买卖合同的规定属于一般法，它适用于所有的买卖合同；相对于合同法总则的规定而言，合同法买卖合同一章只规定买卖合同，属于特别法，合同法总则适用于所有的合同，因此属于一般法；相对于民法通则而言，合同法总则的规定又属于特别法，它只适用于法律行为中的合同，而民法通则的规定属于一般法，它适用于包括合同在内的一切法律行为。经过这样的分析之后，按照“特别法优先适用”的原则，对于本案应当优先适用拍卖法的规定；如果拍卖法解决不了问题，就应该退回去适用合同法关于买卖合同的规定；如果适用合同法关于买卖合同的规定仍然解决不了问题，就再往后退适用合同法总则关于合同成立、生效的规定；如果适用合同法总则也不能解决本案，就只好适用民法通则关于法律行为成立、生效的规则。

律师、法官选择本案所应适用的法律规范，必须遵循“特别法优先适用”的基本原则。而“特别法优先适用”原则的前提，当然是法律本身有逻辑性。可见，法律为什么一定要有逻辑性，是由法律适用所决定的，因为只有法律具有逻辑性，法律适用才能遵循“特别法优先适用”的基本原则。

我们注意到，立法的逻辑和适用法律的逻辑，方向是相反的。立法的逻辑是从一般到特殊，愈是一般的规则愈是在前，愈是特殊的规则愈是在后。而适用法律，则把这个逻辑关系颠倒过来，是从特殊到一般，愈是特别的规则愈优先适用，愈是一般的规则愈靠后适用。这就说明了制定法律，例如编纂民法典，为什么一定要有逻辑性？因为只有法律具有逻辑性才能正确适用，所以说法律的逻辑性是法律的生命线。

法律的逻辑性对于法官裁判案件的意义，不仅表现在一审是否正确选择、正确适用法律规范，而且特别表现在上诉审和再审据以判断原审适用法律是否正确？上诉方律师在上诉状中，根据什么说原审判决适用法律错误？被上诉方律师在答辩状中，根据什么说原审适用法律正确？这个根据就是法律的逻辑性，就是“特别法优先适用”这个原则。原审判决所适用的法律规范，属于“特别法”，符合“特别法优先适用”原则，其法律适用就正确；反之，有“特别法”不予适用，而适用“一般法”，违背“特别法优先适用”原则，其法律适用就错误。

上诉审或者再审法院是根据法律的逻辑性，用“特别法优先适用”原则，作为判断原审判决是否正确的标准。如果原审判决的法律适用，符合“特别法优先适用”原则，就认定“原审适用法律并无不当”，并据以作出维持原判、驳回上诉或者驳回申诉的判决；反之，如果原审判决的法律适用，不符合“特别法优先适用”的原则，明明有特别法的规范不适用，却适用属于一般法的规范，就认定“原审判决适用法律错误”，并据以作出撤销原判、发回重审的判决，或者直接改判。

如果我们的法律没有逻辑性或者逻辑混乱，“特别法优先适用”的基本原则就不能发挥作用，不仅一审难以正确适用法律，而且上诉审和再审也将难以判断原审判决的正确和错误。这难道不说明法律的逻辑性对于法律思维、对于裁判案件具有非常重要的意义吗？但法律的逻辑性的重要意义，并不限于此。法律的逻辑性，不仅关系到法律的正确适用，还关系到法律有无弹性，有无灵活性。下面举一个婚姻关系中的违约金条款的案例。

原被告双方结婚时订立了一个婚姻合同，并约定了违约金条款：婚后任何一方有第三者应支付给对方违约金25万元人民币。后来一方果然因婚外恋被另一方起诉到法院。显而易见，这个案件属于婚姻案件，应该适用婚姻法，但原告要求执行婚姻合同的违约金条款，而婚姻法没有规定违约金。违约金制度规定在合同法。虽然合同法规定了违约金，但合同法第2条第2款明文规定：结婚、离婚和遗赠扶养协议等不适用合同法。可见审理本案的法官遇到很大的难题，即缺乏据以裁判本案的特别法规范。

我们从法律的逻辑性入手，可以解决这一难题：合同和婚姻，一是财产法上的行为，一是身份法上的行为，都是“特殊性”。但两者均属于法律行为，法律行为是其“共性”。法律行为，与合同、婚姻，构成“一般”与“特殊”的关系。因此，民法通则关于法律行为的规则是“一般法”，合同法和婚姻法，均属于“特别法”。按照“特别法优先适用”的原则，特别法有规定的，优先适用特别法的规定，特别法没有规定的，则应当适用一般法的规定。因此，裁判本案应当按照“特别法优先适用”的原则，适用民法通则关于法律行为的规则。

审理本案的法官正是适用了是民法通则关于法律行为的三项规定：一是民事法律行为的意思表示必须真实（第55条第2项）。本案婚姻关系的违约金条款的意思表示是真实的，因为直到诉讼中都没有任何一方主张受到欺诈或者胁迫；二是民事法律行为的内容不得违反法律强制性规定（第55条第3项）。本案婚姻关系上的违约金条款不违反法律强制性规定，因为迄今中国的现行法律没有规定结婚不可以订立合同，不可以约定违约金条款。三是民事法律行为的内容不得违反社会公德（第55条第3项）。审理本案的法官认为，婚姻关系上的违约金约定，不仅不违反社会公德，反而有助于社会公德。因此，根据民法通则第55条关于民事法律行为生效条件的规定，认定本案违约金条款有效，判决被告执行违约金条款向原告支付违约金 25万元人民币。

这个案例告诉我们，社会生活总在不断发展变化，总会发生一些特殊的案件、奇怪的案件，这样的案件在现行法上没有相应的具体规定。这种情形，法官可以根据“特别法优先适用”的基本原则，没有特别法规定的，直接适用一般法的规定。可见，法律具有逻辑性，不仅不会使法律变得僵化，而是相反，会使法律具有弹性，遇到法律上没有具体规定的案件，应当适用一般法的规定予以裁判。正是因为法律具有逻辑性，使法官能够裁判立法者没有预见到的、法律上没有具体规定的各种新型案件、各种奇怪的案件！

五、法律的概念性与法律思维

法律是一套规范体系，也是一套概念体系。法律规范的适用范围、构成要件和法律效果，都是通过法律概念来表述的。因此，要正确适用法律规范，就必须先正确理解、正确掌握这些法律概念。例如，消法第49条规定，经营者有欺诈行为的，可以判决双倍赔偿。其适用范围“消费者合同”，是用“消费者”、“经营者”、“合同”和“消费者合同”这些概念来表述的；其构成要件“欺诈行为”，是用“欺诈”、“行为”、“欺诈行为”概念表述的；其法律效果“双倍赔偿”，是用“赔偿”、“损害赔偿”、“惩罚性赔偿”等概念表述的。

因此，要正确理解和适用消法第49条这个法律规范，就要先正确理解和掌握“消费者”、“经营者”、“欺诈行为”、“赔偿”等法律概念。既然法律规范是用法律概念来表述的，要正确理解、掌握法律规范，就必须从正确理解法律规范的各个法律概念入手。只有正确理解、掌握每一个法律概念的含义，才能够正确理解和掌握法律规范，才能够正确适用法律规范。

例如产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”什么是“产品”？该法第2条规定，本法所称“产品”，是指“经过加工、制作，并用于销售的产品”。在大多数情形，判断是否属于“产品”比较容易，但有时就会遇到问题。例如审理输血感染艾滋病的案件，关键就在于，输血用血液是不是“产品”？如果认为输血用血液是“产品”，就应当适用产品质量法第41条关于无过错责任的规定，如果认为输血用血液不是“产品”，当然就不能适用产品质量法的规定，就不能追究无过错责任，而应当适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定。

考虑到输血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌体自然产生的，同时血液也不用于销售，患者是否需要输血由医院决定，患者支付一定费用，这个费用不是商品的价格。因此，河南省南阳市中级人民法院审理输血感染艾滋病的案件时，就认定输血用血液不是“产品”，不适用产品质量法关于无过错责任的规定，而是适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，最后认定医院没有过错，判决医院不承担责任，认定血站有过错，判决血站承担赔偿责任。

实际上，法律是由一套法律概念构成的体系，法官正是运用这一套法律概念来进行法律思维。前面已经讲到，法律思维的本质特征在于规范性，法律思维是规范性的思维，现在我们将进一步看到，因为法律的概念性，决定了法律思维就是运用法律概念进行的思维。一旦离开了法律概念，就难于进行法律思维，就难于裁判案件。单说案件起诉到法院，需要决定由哪个裁判庭受理，就要区分是合同案件、债务案件或者侵权案件，就涉及“合同”、“债务”、“侵权行为”这些法律概念。法官裁判案件，总是频繁使用“债权”、“物权”、“合同”、“侵权”、“代理”、“时效”、“违约金”、“赔偿金”以及“抗辩”、“抵销”等等法律概念，如果不知道这些法律概念，或者不能准确掌握这些法律概念的含义，怎么能够正确解释法律、正确适用法律，并作出公正判决？

任何一个部门法都是一整套法律概念构成的体系。我们平常说某某法官法律基础扎实，什么是法律基础？什么是扎实的法律基础？所谓法律基础，就是法律所使用的那一整套法律概念体系。你比较完整准确地掌握了这一套法律概念体系，就叫法律基础扎实。作为审理民事案件的法官，如果比较完整准确地掌握民法总则、物权法、债权总则和合同法、侵权法的一整套法律概念体系，就叫法律基础扎实，就能够正确运用这些法律概念进行顺畅的法律思维。

法律的概念性对于法律思维的重要意义还在于，每一个案件之是否获得妥当判决，在很多情形，取决于法官对每一个关键的法律概念的理解和解释是否正确。因为对某个关键法律概念的理解和解释不同，而导致上下两审法院对于同一案件作出截然不同的判决，是屡见不鲜的。

举一个韩国上世纪七十年代判决的刑事案件的例子，被告人没有医生资格，为他人做隆鼻手术，手术失败后被揭发，被起诉到法院，追究其刑事责任。韩国有一个医疗法，其中规定没有医生资格的人实施医疗行为，构成非法行医罪。审理本案，涉及一个关键的法律概念，就是“医疗行为”。但法律上没有规定“医疗行为”的定义。究竟什么是“医疗行为”？一审法官采纳被告辩护人的解释，“医疗行为”是“以预防以及治疗疾病为目的”的行为。这是“医疗行为”概念在医学上的含义。

一审法官在判决书中写道：“隆鼻手术等美容手术在多数情况下，与以预防以及治疗疾病为目的的医疗行为相似。但是，不能把美容手术行为认定为医学上的医疗行为。因为它是与预防以及治疗疾病毫无关系，而仅仅以美容为目的的行为。”我们看到，一审法官严格按照医学上的含义，将“医疗行为”理解为“以预防以及治疗疾病为目的的行为”，而人们之所以要做隆鼻手术等美容手术并不是要治疗什么疾病，因为塌鼻梁不是病、小眼睛不是病、大腮帮也不是病。因此，一审法官认为隆鼻手术等美容手术与医疗行为无关。于是一审判决被告不构成犯罪。

案件上诉到二审法院，二审法官同样需要解释“医疗行为”这个关键概念。二审法院判决书中写道：“如果将医疗行为视为以预防以及治疗疾病为目的的行为，则医疗行为是指，运用以医学专业知识为基础的经验和技术，进行检查、检验、处方、投药以及实施外科手术等行为。医疗行为不仅需要高级的专业知识和经验，同时也与人的生命、身体以及公共卫生密切相关，因此，医疗法严格限制医生的资格。医疗法第二十五条规定，禁止不具有医生资格的人施行医疗行为，其立法目的是，避免医生以外的一般人实施医疗行为可能导致对人的生命、身体以及公共卫生的危害。鉴于医疗行为的概念是随着医疗科学及社会的发展而变化的，所以并没有任何法律条文对医疗行为的具体内容作出界定。因此，法院在解释什么是医疗行为时，必须考虑两个问题：第一，医疗法的目的是什么？第二，对医疗行为的解释是否符合当时社会的观念。”

我们注意到，二审法官在判决书中特别指出，医疗行为与人的生命、身体密切相关，因此要求医生具有高度的专业知识和经验，而隆鼻手术等美容手术也同样与人的生命、身体密切相关，美容手术与医疗手术具有同样的危险性。法律的目的，就是禁止没有医生资格的人实施医疗行为，造成对人的生命、身体和健康的严重损害，没有医生资格、不具有医学专业知识和经验的人实施美容手术，同样会造成对他人生命、身体、健康的严重危害。因此，二审法官强调指出，在解释“医疗行为”概念时，必须考虑韩国医疗法规定非法行医罪的法律目的。显而易见，把被告实施的美容手术包涵在“医疗行为”概念之中，是符合法律目的的。

此外，二审法官还强调指出，“医疗行为”的概念不是一成不变的，是随着医学和社会的发展而发展变化的，这就是为什么韩国医疗法没有规定“医疗行为”定义的原因，因此法官在审判案件中解释“医疗行为”概念时，就必须考虑医疗科学的发展和社会生活中一般人的观念。二审判决书写道：“考虑到本案发生当时的情形，许多医院已经开设美容门诊、施行美容手术，而且在医学界已经出现了整容外科医生协会；考虑到被告做隆鼻手术利用了各种医疗技术，并存在与实施医疗手术同样的危险。因此在解释法律上的医疗行为概念时，应当把被告所做的隆鼻手术等整容手术行为，也包含在医疗行为概念之内。”最后，参与本案的全体法官一致同意废除一审判决，改判被告构成犯罪。

这个例子也使我们看到，“医疗行为”本来是医疗科学上的概念，但在法律上规定下来成为一个法律概念之后，其法律上的含义可能与在医学上的含义不同。一审法官正是拘泥于“医疗行为”在医学上的含义，没有考虑法律目的及社会的发展，因此作出被告无罪的判决；二审法官注意到法律概念在含义上与医学概念的区别，考虑到法律规定非法行医罪的立法目的，和医学及社会观念的发展变化，通过解释将美容手术纳入“医疗行为”概念之内，亦即采用了民法理论上所谓目的解释方法和扩张解释方法，作出被告构成犯罪的妥当判决。可见法律的概念性对于我们正确适用法律是何等重要！

六、法律的目的性与法律思维

法律是立法机关制定的，立法机关制定法律，有其特定目的。这就使法律具有目的性。因此，我们在理解法律、解释法律和适用法律时，必须了解法律规则所要实现的目的。只有掌握了法律的目的，才能够正确地理解法律，正确解释适用法律。是否掌握法律目的，关系到对法律规范的正确解释和正确适用。

因法律具有目的性，在解释方法上就有目的解释方法。所谓目的解释方法，指法官在解释法律条文时，可以用法律条文的立法目的作为解释的根据，当采用文义解释及其他解释方法，得出两个不同的解释意见，而难以判断哪一个解释意见正确时，则应当采用其中最符合立法目的的解释意见。

例如，合同法第286条规定了承包人优先受偿权，那么承包人的优先受偿权和银行抵押权是什么关系？承包人优先受偿权能不能优先于银行抵押权？对此存在两种解释意见，一种解释意见认为承包人的优先受偿权不能优先于银行的抵押权。因为通常一个开发商还没有进行施工的时候，就把整个项目抵押给银行了，等房子盖起来后，才发生承包人的优先受偿权，银行的抵押权发生在先，承包人优先受偿权发生在后，如果承包人的优先受偿权优先于银行的抵押权，将不利于保护银行的合法权益。

另外一种解释意见认为，承包人的优先受偿权应该优先于银行的抵押权。这种解释意见，是以这项制度的立法目的作为根据的。合同法之所以规定第286条，其立法目的就是要补救承包人的不利地位。当建设工程合同在履行过程中的时候，如果承包人要求开发商支付进度款、材料款，开发商往往会尽快支付，否则承包人就会停止施工，而停止施工将影响工程进度，建设工程不能按期竣工，对开发商非常不利。可见在建设工程施工过程中，承包人可以用停工待料对开发商施加影响，迫使开发商尽量按照承包人的要求支付工程款和材料费。但建设工程一旦完成，承包人就丧失了对开发商施加影响的手段。因为不可能再有停工待料的可能，而且完成的房屋等不动产已经由开发商原始取得其所有权，这个时候开发商拖延工程款的支付，承包人将拿他毫无办法。可见，建设工程合同的特殊性在于，建设工程一旦完成，承包人就处于非常不利的地位。正因为如此，到上世纪九十年代中期的时候，许多建筑公司都被拖欠了巨额承包费和工程款，以至于严重影响到建筑公司的正常生产经营，影响到建筑个人的工资发放。

在合同法制定时，起草人考虑到社会上存在拖欠工程款的严重社会问题，于是就创设第286条规定承包人的优先受偿权，用来补救承包人的不利地位。据测算，假设建设完成的楼房价值1000万元，所拖欠的工程款不超过20%，至多也就是200万元。假设这栋大楼被拍卖，得到1000万价款，承包人行使优先受偿权拿走200万，剩下的800万还可以实现银行的抵押权。通常银行在抵押贷款时都会按照行业惯例，对抵押物的价值打一个折扣，价值1000万的抵押物，至多贷款800万。可见，合同法第286条规定承包人优先受偿权，不是仅考虑承包人一方的利益，而是斟酌权衡了开发商、贷款银行和承包人三方的利益。

当我们掌握了合同法规定承包人优先受偿权的立法目的之后，就可以用这个立法目的作为判断标准。显而易见，如果采纳第一种解释意见，让银行优先实现其抵押权，法律的目的就很可能落空；而第二种解释意见可以保障这个立法目的的实现。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释2002第16号）规定：合同法第286条所规定的承包人的优先受偿权，应当优先于该建设工程上的银行抵押权。显然是以该条立法目的作为判断标准，采用了目的解释方法。

再如合同法第73条规定的债权人代位权，关于代位权行使结果之归属，有不同解释意见：第一种意见认为，应当判给原告即行使代位权的债权人，由其优先受偿；第二种意见认为，应判归债务人，再由债务人的全体债权人按债权额比例分配。两种解释意见，均有其理由。考虑到合同法制定当时的背景，严重存在的所谓“三角债”，已经影响到市场经济的正常发展，合同法设立第73条的目的，是要刺激债权人的积极性，促使债权人主动行使代位权，以解开“三角债”的死结。假如行使代位权的结果，先归属于债务人，再由其全体债权人按债权额比例分配，则债权人无须行使代位权亦可坐享其利益，而积极行使代位权的债权人将得不偿失，必然挫伤债权人行使代位权的积极性，而导致该条立法目的落空。有鉴于此，最高人民法院《关于执行合同法的解释（一）》采纳了第一种解释意见：行使代位权的结果，直接由行使代位权的债权人优先受偿。采用了目的解释方法。

再举北京法院审理的张承志诉世纪互联公司著作权侵权案为例。被告主张未经作者同意而将其小说《北方的河》、《黑骏马》上网不构成侵权，属于著作权法第32条第2款关于合理使用的规定。该款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载的外，其他报刊可以转载”。关键在于，对于本条“作品”这一法律概念的理解，如果拘泥于文义解释，则无论什么作品，只要在报刊刊登而作者未事先声明不得转载，其他媒体即可任意转载。这样理解显然不符合著作权法和该条的立法目的。因此，原告方面以著作权法立法目的为依据，主张该款所谓“作品”不包括“长篇小说”。法官采纳了这一解释，判决书写道：“并非所有在报刊发表的作品都适合于转载，那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在内。”这一判决对“作品”这一概念的外延进行了限缩解释，而将“那些篇幅较长、能够独立成书的小说”，排除在著作权法第32条第2款“作品”概念之外。作为解释的根据，即是法律目的。

七、法律的正义性与法律思维

所谓法律的正义性，指法律本身须符合于社会正义，法律的目的是为了实现社会正义。正义性是法律与其他行为规则，如技术规则，的根本区别所在。正如人有“善、恶”，法律也有“善、恶”，这就是所谓的“良法”与“恶法”。符合于“社会正义”的法律是“良法”，违背“社会正义”的法律就是“恶法”。历史上曾经存在过的许多“恶法”，诸如规定对小偷砍手的法律，规定当众将“私通”者乱石砸死的法律，规定对流浪者加以鞭打、监禁甚至处死的法律，规定对同性恋者予以惩罚的法律，都是不正义的法律，都随着社会的进步而相继被废止。我国被废止的“收容遣送”制度、规定“撞了白撞”的地方性法规，就属于“恶法”。

须特别注意的是，在自然科学领域，只有正确与错误的区分，而没有正义与不正义之分，但在法学上、在裁判案件当中，严格说来只有正义与不正义的区分。当然，我们平常也说某个裁判方案正确，某个裁判方案错误，说某个案件的判决正确，某个案件的判决错误，但这种情形所谓的“正确”、“错误”，与自然科学中所谓的“正确”、“错误”，具有显然不同的意义。

自然科学领域中的“正确”，是指符合客观世界的规律性，“错误”是指违反客观世界的规律性。但在作为社会科学的法学领域，特别是在裁判实践当中，我们说某个判决正确，某个裁判方案正确，某个解释意见正确，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，符合法律所要实现的正义性，能够在当事人之间实现公平正义。我们说某个判决错误，某个裁判方案错误，某个解释意见错误，是指该项判决、该项裁判方案、该项解释意见，违背法律的正义性，不能在当事人之间实现公平正义。

正义性是法律最本质的属性，如果不了解法律的正义性，脱离了法律的正义性，在法律领域、在裁判实践当中，就失去了判断是非、对错的标准，就真正成了“公说公有理、婆说婆有理”，我们就必然迷失方向。

法律的正义性对裁判案件非常重要，裁判的目的就是在当事人之间实现正义，不是抽象的正义、一般的正义，而是具体的正义。使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使弱者遭受的损害得到了填补，使玩弄法律者受到制裁，使当事人的利害关系达到平衡，就叫正义、就叫公平。这样的判决当然是正确的、妥当的。相反，无论你的解释意见、裁判方案和判决书讲出什么道理，但判决结果在当事人之间没有实现正义，就是错误的、不妥当的。有的同志说，虽然某个案件判决不公正，但法律就是这样规定的。这样的说法其实是错误的，法律本身并不是僵化的，法官只要掌握了正确的裁判方法，一定能实现当事人之间的正义。

我们注意到，前些年一度流行这样的理论，似乎法官没有办法了解客观真实，只能满足于法律上相对的真实，法官裁判案件不可能实现实质的正义，只能满足于形式上的正义、程序上的正义。这种错误理论一度导致裁判实践中出现死抠条文、死抠程序、死抠证据和死抠举证责任分配规则的倾向，导致法院判决背离社会正义，产生了一批不公正的判决。令人高兴的是，近年学术界和实务界已经开始纠正这种错误的认识，开始强调实质正义和个案公正。

我们讲裁判的方法，就是为了正确适用法律，为了实现个案公正。特别要纠正死抠证据、死抠举证责任分配规则的倾向。按照现代证据法理论，关于证据的取舍、各种证据证明力的大小及事实认定规则，均不取决于法律的预先规定，而是由法官依据自己的“良心”和“理性”自由判断，并最终形成“内心确信”。法官“内心确信”的形成，绝不是仅仅依靠“举证责任分配规则”。 “举证责任分配规则”既不是绝对的，也不是形成“内心确信”的唯一手段。

下面举一个死抠举证责任分配规则的例子，山东的法院“判捎钱人归还借款案”。原告张三与信用社内勤主任李四是朋友，李四打电话向张三借1万元，张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元（壹万元），王五代李四收，某月某日”。王五拿走后，张三电话询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次找李四还款，李四并未否认欠款，却一再借故拖延。于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记帐凭证、明细帐复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现今1万元，并代李四出具了收条，回单位立即把1万元交给了李四。因李四否认借钱事实，法官即要求王五证明把该笔借款交给了李四这一事实，李四举不出证据，于是法院作出判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担任何责任。判决书写道：“第三人王五称从张三处拿回该款就交给了被告李四，却未能提供相应的证据，对其主张不予支持，应认定该款仍在王五手里，因此应由第三人王五承担还款责任，而被告李四没有还款义务。”

王五觉得自己太冤枉，上诉至二审法院。二审法院认为：上诉人王五承认从张三处取走现金1万元，并打有收条，但辩称是替李某取款，并在收条上注明“王五代李四收”字样，但王五关于已将该款交与李四这一主张，虽有原告张三的认可，而被告李四并不承认。“按照证据规则，上诉人王五有责任提供证据证明其从张三处所取走的1万元现金已经交给被告李四，王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果，原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是作出终审判决：驳回上诉，维持原判。（检察日报2003年12月22日7版）

本案的关键事实是，原告张三与被告李四是相互信任的朋友，而李四是信用社内勤主任，第三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系。如果张三与李四之间不是相互信任的朋友，或者未事先在电话中就借款达成合意，或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元，张三会给他这笔款吗？问题在于，王五把这笔钱交给李四时，李四会不会出具收条？王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶员，你为其开车的法院院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西，或者取1万元现金，当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，要不要这位院长、庭长打收条？怎么能够死抠证据规则，单凭第三人王五举不出证据证明自己已经将借款交给李四，就认定这笔钱被捎钱人王五扣留了？假设你是驾驶员，院长或者庭长让你捎钱或者捎什么贵重东西，你敢不敢予以扣留？你交给院长或庭长，敢不敢要他打收条呢？审理本案的法官为什么就不要求李四对自己的主张举证呢？凭什么就判决被告李四不承担还款义务？

法院裁判当然要讲程序规则、证据规则和举证责任分配规则，但切不可走向极端，片面强调程序规则、举证规则和举证责任分配规则，而忽视人的作用、忽视社会生活经验、忽视经验法则！这种倾向不仅违背法律的正义性，也违背裁判的本质。法院裁判的本质，是由行使裁判权的“人”，对案件“事实”进行认定和判断。设置程序规则、证据规则和举证责任分配规则，是为了帮助行使裁判权的“人”，尽可能地“发现”案件的“事实真相”，以形成“内心确信”。绝不是要“代替”案件的“事实真相”，代替法官的“内心确信”，更不是要取代行使裁判权的“人”即法官！

裁判的目的何在？目的是针对具体的案件，作出社会效果良好、符合实质正义、于法有据的妥当的判决。什么是妥当性？妥当性就是合法性、于法有据、实质正义和社会效果的统一。法律的社会性和正义性决定，法院裁判一定要考虑社会效果。什么是社会效果？社会效果就是综合考虑人情事理、公平正义、分辨善恶、保护弱者、国家政策、市场秩序、社会稳定，还有法律的权威。

以近年各地法院审理的所谓“宅基地买卖”案件为例。出卖人以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，请求法院确认房屋买卖合同无效。这类案件的实质，是城市郊区的农村为规避土地征收制度，以“宅基地”的名义将土地分配给农户建房，以低于商品房的价格出售给城市工薪阶层。因近几年房地产市场价格猛涨，出卖人反悔，以违反宅基地禁止买卖的法律法规为由，诉请法院确认房屋买卖合同无效。开始好些法院死抠法律规定，支持了出卖人的请求，认定买卖合同无效，判决双方退房、退款。

后来许多法官注意到这样判决不公正。因为购房人往往是城市低收入阶层，几年前按照市场价格购买了房屋，已经交房、付款，居住了好多年。原购房时一千多块钱一平方米，现在房价涨到三、四千元一平方米，法院判决退房、退款对买受人非常不利，使其无端遭受重大损失。并且这样判决支持了出卖人背信弃义的行为，也与合同法诚信原则相违背。于是改变裁判方案，判决认定买卖合同有效。

认定买卖合同有效，有没有理由？当然可以找到理由。一是采目的性限缩解释方法，法律法规禁止买卖的“宅基地”，是指农户现在居住的房屋的宅基地，并不包括以“宅基地”名义分配给农户建房出售的土地。二是通过解释当事人之间的合同性质，属于“房屋买卖合同”，未涉及“土地使用权问题”，不是宅基地买卖合同，当然不违反禁止宅基地买卖的法律法规。于是判决认定这类房屋买卖合同有效，避免产生不公正的结果。退一步说，即使认定合同无效，也还可以通过适用合同法关于合同无效的规则，判决由具有过错的出卖人承担买受人遭受的损失，实现个案的公正。

因为法院判决确认买卖合同无效，使违背诚信的出卖人获得不当利益，诱使许多出卖人仿效，纷纷向法院起诉，其社会效果当然是不好的。现在法院改变裁判方案，判决驳回出卖人的起诉，维护房屋买卖合同的效力，打消了其他出卖人通过玩弄法律、获得不当利益的侥幸心理，维护了当事人之间的公平正义，维护了法律秩序，得到好的社会效果。

特别要补充一点，前面谈到的社会效果与这里讲的正义性是一致的，只有判决结果符合正义性，在当事人之间实现了正义，才可能产生良好的社会效果。绝对不能将二者对立起来，根据实践经验，一个符合正义性的判决产生不好的社会效果，或者反过来，一个违背正义性的判决产生好的社会效果，均绝无可能！

总括起来，我作这个讲座的目的，是要告诉大家，法律的哪些属性决定着法律思维，在裁判案件中起关键的作用。我们的法官在裁判实践中，绝不是消极被动的、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。如果能够正确认识法律的规范性、社会性、逻辑性、概念性、目的性、正义性等在裁判案件中的重要意义，正确掌握和运用各种裁判的方法，就一定能够在各类案件的裁判中，实践法律正义，并促进社会的和谐。

我就讲到这里，谢谢！