一、问题之所在

　　在现代社会，公私法之间总是可能存在着一些局部的渗透或交融现象。而有趣的是，在整个社会形态从传统社会主义“脱皮”的痛苦过程中，当今的中国法之中也出现了这种情形。然而，由于“市民社会”的基础尚未成熟等原因，这种现象的内部结构就更加微妙，也更为复杂。早在上世纪九十年代，围绕着民法学界“私法优位论”的提出，中国法学界即曾就宪法与民法之间的关系展开了讨论。[1]

　　但在今日看来，那注定是一场并未终结的论争。近年来，围绕《物权法草案》所生发的种种争议，[2] 即说明了这一点，而这同时也有待我们基于宪法与民法的应然关系，澄清围绕着宪法与民法之间的关系在当下中国特定语境中所形成的混乱图景。

　　二、宪法与民法的应然关系

　　大陆法系国家传统法学理论所重视的公私法二元论，其实对应了近代之后市民社会与政治国家的二元构图，从而凝练为传统法学原理的一种精义。当年，美浓部达 吉博士与凯尔森之间的分歧，正澄清了这一点。[3]

　　但在次第展开的历史画卷中，传统的二元构图也在当代发生了微妙的嬗变。其中，宪法与民法在当代的新型关系，就折射在宪法权利规范对私领域所产生的辐射效力(如德国的“第三人效力”、日本的“私人间效力”)之中。然而，此等所谓的种种嬗变其实仍可回溯到宪法与民法之间原本所具有的血脉关系之中加以理解，因为立宪主义意义上的宪法一开始就以一种屏障的雄姿，屹立于政治国家与市民社会之间，防御着公权力对私领域的可能入侵，为此也维护着公私法二元世界的平衡结构，只是到了高度复杂化了的现代社会，随着传统市民社会内部力量的分化，乃至打破了私领域之中平等主体之间的现实关系，导致其本身自律功能出现局部的障碍以及私法自治能力的下降，才使得宪法不得不在维持法治秩序基本框架的前提之下，容认国家权力适度地介入市民社会，并为此容忍包括宪法自身在内的公法有限度地渗透进私法领域。

　　但在此方面，以下两点尤值注意。第一，上述所言的变化，仍然没有超克立宪主义一以贯之的内在精神。无论在自由国家时代，抑或在社会国家时代，针对国家权力而保障公民的基本权利和自由，防卫个人展开全部自由生活的自治领域和空间，始终乃是立宪主义精神的核心。也正是基于这种精神，宪法与民法在规范的层面上所应当呈现的样态才是一种相互倚赖、彼此配合的关系，并在有限度的范围之内，容认公私法之间局部的渗透或交融。

　　第二，现代公私法之间的这种局部的渗透或交融现象，在结构上又具体表现为两种取向相反的动向：一种是在现代的“社会国家”或“福利国家”以及由于社会的高度复杂化所形成的“风险社会”的时代背景下，公法向私法的渗透;另一种则是为了克服或矫正国家权力向私法自治领域之介入的过大化，以及与此相伴随的公共权力的结构分化所推动的私法向公法领域的渗透。但其目的同样都是为了恢复传统私法领域中意思自治主体之间的那种平等关系，为此更为明显地表现为一种向传统自由主义时代的回归。

　　然而，这一图景主要只是“西洋镜”中的一种景象，而且也并非突如其来的景象，相反，这种景象的出现与变幻本有着明晰的历史性结构，并有着各自不同的时代背景。而返观中国的情形，则潜藏着一对深刻的悖论：一方面，时至今日中国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，另一方面则又不得不在日趋“国际化”的大背景下遽然面临着许多现代性的课题，以及传统社会主义遗留下来的“社会性”要素。为此，价值取向的抉择便不可避免地带有巨大的复杂性与困难性。尽管如此，秉持传统立宪主义的理念，坚持公法私法二元学说，较之于急切地突破二元对峙的思维框架，大规模且无条件地建构公私法互相交融的法秩序结构，也许具有更为合理的时代意义。

　　之所以如此，这同时也是因为在传统社会主义国家中，公私概念的界限向来就并不清晰，甚至受到了根本否定。中国正是从这样的时代发展过来的，并依然承载着私权被极力压制的历史传统包袱，市民社会的成长之路与西方法治国家相比恰好在一定进程之内形成了“逆行”之势;而另一方面，自实行改革开放和市场经济体制以来，行政管制固然逐步放松乃至有所淡出，而在其次第“让渡”的空间里“市民社会”的各种要素也开始萌芽，但就目前的情形而言，还远未成熟到足以确立与政治国家形成二元结构的程度，甚至无法支撑更为完善的立宪主义秩序。有鉴于此，我们固然可以借鉴西方成熟法治国家为了克服或矫正国家权力向私法自治领域介入过大化的经验，推动私法向公法领域的局部渗透或交融，但是，这一点却又因为市民社会的极度孱弱及其向公共领域扩张能力的内在局限等潜在的因素所抵消，为此在目前的情境下，坚持公法与私法的二元论，籍以维护私法自治，培育市民社会，便具有尤为重要的现实意义了。

　　然而，当今中国法的理论及实践，则在一种颇为暗昧的语境下滋生了可谓“超民法思维”、“泛宪法思维”以及“脱宪法思维”等诸种错位倾向。从晚近数年陆续出现的一系列司法实例中，即可窥视出这些倾向的端倪。

　　三、“超民法思维”与“泛宪法思维”

　　2001年的所谓“宪法司法化第一案”即“齐玉苓案”颇具重大意义，[4] 但在该案中，最高院的有关司法解释(以下简称《批复》)所涉及的有关宪法权利规范的辐射效力原理及其具体适用的问题则值得透析。如所周知，随着巨大化私人主体在现代的崛起，作为公法向私法自治领域渗透的一种形态，宪法权利规范的适用效力也被引至私人与私人之间的关系中，为此厥有美国的State Action理论、德国的“第三者效力”说以及日本的“私人间效力”说。

　　可以认为，最高院在齐案《批复》中，似乎倾向于适用了近似德国第三者效力说的效力原理，[5]但其所蕴含的论理结构则可能有径庭之别，并有如下倾向：

　　其一，这种“效力辐射”，与其说是宪法上基本权利的“客观的规范”之效力的辐射，毋宁说可理解为是不同的权利侵害之间所可能产生的某种具有波及效果的因果关系;

　　其二，更重要的是，由于没有明确类似于“基本权利规定中也体现了一种客观的价值秩序，被视为宪法上的基本决定，有效地适用于各个法律领域”这样的前提，为此从“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段”推导出其进而“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，就似乎可理解为有别于德国效力原理中的那种“宪法权利规范→民法一般条款”程式的效力辐射，而是一种“民事权利→宪法权利”的反向切入;

　　其三，即使确立了上述的前提，但也可能由于没有通过解释民法上的“构成公共秩序之一部分”的一般条款并将此作为宪法权利规范的“切入口”，为此宪法规范就不是间接而是直接适用于私主体之间，这无异于采用了宪法权利规范的“直接效力说”;

　　其四，同样值得重视的另一个问题是，齐案《批复》中未曾具体区分不同侵权人的不同属性和彼此关系，而是采用“陈晓琪等”的笼统表述，这实际上乃以具有私主体性质的陈晓琪作为主要被告。既然如此，那么倘若扣除“宪法司法化”的实践动机，本案实际上应该、并且也可以在民事法律上作为一般民事侵权案件加以处理，而无须“劳”宪法之“大驾”。

　　然而，齐案《批复》可理解为实际上蕴含了这样的实践动机，即一批具有强烈的问题意识与高迈的法治理想的法官，力图透过这样一个基本上属于民事性质的普通案件，在法律判断中颇为刻意地引入了涉及宪法规范性的论题，以期：(1)借取宪法规范的最高效力，补强民事侵权救济的法律论证，(2)更为重要的则是以此为契机，推动所谓“宪法司法化”的实践。

　　但如上分析，该《批复》在宪法权利(规范)辐射效力原理的运用中，则可能同时存在了上述的“超民法思维”与“泛宪法思维”倾向，乃至被认为陷入了一种理论误区。具体而言，可以说，上述(1)的方面体现了一种“超民法思维”，而(2)的方面则可谓属于一种“泛宪法思维”。而这种“泛宪法思维”之所以可谓是一种“泛宪法思维”，则是由于其所蕴涵的深沉理念，似乎有可能逾越了即使是历经了长期历史演化之后的现代宪法也需维护的立宪主义之底线，为此也同样有可能恰好为公权力以宪法为强有力的后盾直接地、无条件地介入私领域提供了“效力”依据。在这一意义上，与其说它是一种“直接效力说”，倒不如称之为“公权力直接介入说”则更为剀切。

　　四、“脱宪法思维”

　　如果说上述那种“泛宪法思维”曾是数年前我国法律界中颇为彰显的一种思维倾向，那么可以说，晚近这种倾向则有可能萎缩为一种截然相反的倾向，此即所谓的“脱宪法思维”，其在2006年结案的所谓“河南地域歧视案”这一具有代表性的案件中即可窥之一斑。[6]

　　该案一开始就采用了民事的救济途径，并于最终以民事调解方式结案。这在当今我国具有实效性的违宪审查制度尚付之阙如的情形下，算是情有可原的权宜之计了。然而，姑且不论警方的行为是否违宪，从比较宪法的角度视之，就此案在宪法上具有可诉性这一点而言，乃是毋庸置疑的，因为它至少明显地含有了以下两个宪法上的争点。

　　第一是原告是否具有诉讼资格的问题。该争点不仅涉及案件的具体情形，亦与宪法权利救济的制度框架以及相关诉讼程序的规范设计具有内在联系。如果我国具备了应有的违宪审查制度，那么，由于被告所属龙新派出所的悬挂横幅标语行为，涉及了是否侵犯了该辖区内的河南籍公民乃至全体河南籍公民的名誉权，而远在郑州的原告是否具备了提请宪法权利救济所需要的直接厉害关系，则可成为一个重要的争点。尤其是如果存在相应的公益诉讼或客观诉讼的制度，这一宪法争点的成立乃是可能的。

　　第二则是系案被告的行为是否构成了对宪法权利的侵害问题。从学理上而言，根据原告的主张，这里所言的宪法权利，即可能涉及原告或原告所代表的特定群体的河南籍公民的名誉权，并且在争诉要点上还可能涉及是否构成了对后者宪法上的平等权的侵害问题。而就后一个争点而论，实体上又可能具体涉及宪法上的诸多原理问题，其中至少包括：(1)系案标语中的文字内容的确定及公表，尤其是其中“河南籍敲诈勒索团伙”的这一用语，是否是基于对特定的“敲诈勒索团伙”加以基于采用其地域或籍贯特征的描述这一认定之便利上的考虑而所实行的一种合理的特定化表述;(2)地域或者籍贯，是否与民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等事项一样，也属于宪法上的平等权条款所蕴涵的“禁止性差别事由”;(3)被告行为是否属于不合理的差别待遇或处置的行为，如可排除这一点，则还可接下去考量其是否构成名誉权侵害的问题。

　　正因如此，本案的处理，实际上可视为我国近年以来一度曾有风起云涌之观的“宪法司法化”活动已经在刻下开始退潮的一宗象征性案件，而伴随着这种退潮之势，恰好与往昔的“泛宪法思维”形成了强烈对比的一种可谓“脱宪法思维”的倾向，实际上也蕴含了一种今非昔比的、类似于美国学者马克·图施奈所言的“消磨的宪法雄心”。[7]

　　五、余论：“泛民法思维”下的中国《物权法》

　　与此不同，2007年通过并实施的《中华人民共和国物权法》，则可能显示了一种“泛民法思维”的倾向了。该法大量包容了公法规范，包括国家、集体和私人所有权的专章，[8]以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等，[9]为此在起草阶段就曾引发了违宪争议，虽然违宪论者的理据乃是直接基于传统社会主义的意识形态，难以为人所接受，但产生这种争议的原因之一，也正是在于它本身超出了传统民法的领域，而主动包含了特定的公法规范(即有关经济制度的规定)，为此也不得不承受人们对宪法与民法之间应有关系问题的追问。

　　中国《物权法》的这种“泛民法思维”，与前述的“脱宪法思维”也形成了鲜明的对比，不得不说乃是一种具有“民法雄心”的“泛民法思维”了。

　　总之，从“泛宪学思维”与“超民法思维”的混在与共鸣，到“脱宪法思维”与“泛民法思维”的对比与契合，近年中国法的理论及实践，似乎已在云诡波谲的时代背景中，涂抹了一副有关宪法与民法之关系的混乱图景，而法律思维的某种错位与暗合，则微妙地蕴藏在这幅图景的结构之中。在此姑以如下图式表示(删)，以供吟味与反思。

　　林来梵，男，1963年3月出生，福建福州人。清华大学法学院教授、博士生导师。《清华法学》主编，清华大学法学院公法研究中心主任。

　　【注释】

　　[1]有关讨论的概况及问题之所在的分析与澄清，可详见林来梵著：《规范宪法学的一种前言——从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年第1版，第294页以下。

　　[2]有关中国《物权法》起草过程及争论焦点的概况总结，可参见《中国新闻网》，http://finance.qq.com/a/20070319/000363.htm， 2007年8月30日上网。

　　[3]有关凯尔森的立场，可参见[奥]凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年第1版，第232页。有关美浓部达吉博士的观点，可参见[日]美浓部达吉著、黄冯明译：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年5曰版，第12页以下，第22页。

　　[4]本案当事人齐玉苓(Q)于17岁时(1990年)通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培的资格，但其录取通知书则被被告人陈晓琪(Y1)领走。此后，Y1以Q的名义到一所中专学校Y2(山东济宁市商业学校)报到就读，而Q则长期失业在家，不得不靠卖早点、快餐维持生计，冒用其姓名的毕业后却在中国银行有一份固定的工作。1999年，Q得知真相后，以自己的姓名权、受教育权受到侵害为由，将Y1、Y2、Y3(山东省滕州市教育委员会)及Y4(山东省滕州市第八中学)等当事人诉至法院，要求被告停止侵害、赔偿经济和精神损失。由于案情复杂，下级法院经省高级法院于1999年向最高院提出请示，2001年最高人民法院行使其“司法解释权”，对此作出了专门批复，称：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”(最高院法释[2001]25号)此《批复》引起在学界及实务界引起了赞否两论，反响极大，曾被中国媒体称之为“中国宪法(司法化)第一案”。

　　[5]在此，姑且可联想起1958年德国的吕特事件案。BverfGE7,198,Urtei v.15.1.1958.

　　[6]本案发生于2005年3月份，当时深圳市公安局龙岗区分局龙新派出所在无任何证据证明在其辖区内存在“河南籍敲诈勒索团伙”的前提下，为打击辖区的刑事犯罪，在辖区的怡丰路黄龙塘市场附近的大街上悬挂“坚决打击河南籍敲诈勒索团伙”和“凡举报河南籍团伙敲诈勒索犯罪、破获案件的，奖励500元”的横幅。此横幅挂出后，引起公众与媒体的物议， 4月15日，在河南省国基律师事务所任职的河南籍公民任诚宇和李东照以深圳市公安局龙岗区分局的行为侵害了二人的名誉权为由，向郑州市高新区人民法院提起诉讼。但在案件审理过程中，经法院主持调解，双方当事人最终于2006年底自愿达成了调解协议。

　　[7][美] 参见马克·图施奈(Mark Tushnet)：“新宪政秩序与消磨的宪法雄心” (The New Constitutional Order and the Chastening of Constitutional Aspiration)，中译文载《宪法与公民》，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第281页。

　　[8]中国《物权法》第五章《国家所有权和集体所有权、私人所有权》(第45-69条)。

　　[9]如中国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

　　【出处】本文写于2007年，其日语译文载日本《法政研究》第75卷第1号(2008年7月刊)