不久前,三一重工董事长梁稳根宣布将公司职能总部迁离长沙。“三一”的这一重大决定引发了舆论有关企业间不正当竞争的大讨论,而此前的“360大战”也同样给人们带来了这方面的猜测。对于具体案例,由于媒体报道的角度不同,会产生不同的结论,这里很难具体分析,但法律原则问题是有共性的。

　　不正当竞争行为以及违法的垄断行为,作为侵权行为,其一般性和特殊性问题,有必要加以讨论。这既是一个理论问题,也涉及法律适用方面的问题。将什么行为归为一般侵权行为,将什么行为归为特殊侵权行为,理论上有几种说法:第一种,以“归责原则”作为标准进行划分。一般侵权行为以“过错”来归责,特殊侵权不以“过错”来归责,如无过错责任(危险责任)等。如果按照这种标准进行划分,无论是垄断行为造成损害,还是不正当竞争行为造成损害,假如说构成侵权的话,都应该属于一般侵权行为,因为要求行为人有过错。垄断行为和不正当竞争行为一般说是故意的,或者说是有重大过失的。第二种,以法律规范存在于不同的法律文件作为标准进行划分。规定在民法典(侵权责任法)中的侵权类型,为一般侵权行为;规定在特别法中的侵权类型,为特殊侵权行为。因此,规定在证券法、反垄断法、反不正当竞争法里的侵权行为,就是特别法上的侵权行为,也可以称为特殊侵权行为。

　　垄断出现于资本主义比较晚的时候,早期侵权法保护的范围比较小,保护的主要是绝对权,比如生命、身体、健康、自由和所有权,并不保护企业正当竞争经营的权益。企业营业过程中广泛的权益,说不上是财产所有权,在早期的法律里并不受保护。但是法律是不断发展进步的,尽管企业的营业和正当竞争权益不是一个具有绝对性质的财产权利,但还是逐渐得到了一定程度的保护。德国在1905年左右就有了所谓的保护“营业权”的判例规定,这是在民法上的发展,后来又有了反不正当竞争法和反垄断法,保护企业的经营利益和竞争利益。

　　企业的这些经营利益、营业利益,与所有权不一样。我们说生命、自由和所有权与生俱来,法律规定对其予以保护,不过是对绝对权利的确认。这样的绝对权利的内容、边缘等都是清楚的。比如一个杯子,值多少钱是清楚的,打碎了要赔偿多少钱也是清楚的。但是一个企业有多大的竞争自由、享有多少营业权益,这是由法律规定的,而不是企业与生俱来的。所以,各个国家对企业的竞争自由和营业权益保护的范围就不尽一致。某一行为,在这个地方可能被认为是自由竞争的行为,在那个地方则可能被认为是不正当竞争行为。所以不能用传统上保护绝对权利的侵权法来确定这个保护范围,需要用特别法来界定哪些行为是不正当竞争行为,哪些行为是有害的垄断行为,然后再规定赔偿的范围与计算标准等。这和侵害生命权、健康权、所有权等绝对权利不一样。侵害所有权,不需要规定赔偿多少,这个杯子的市场价格是5块钱,赔偿就是5块钱。但是不正当竞争、垄断的案件,可能要求侵权人赔营业额的10%以下或者1%以上等,这取决于一个国家的经济政策或法律政策。所以,不正当竞争行为、垄断行为从归责原则上看,没有什么特殊性,但是从法律规范存在的法律文件以及权益保护和赔偿的范围、数额上看,又有特殊性。

　　最后需要指出的是,侵权责任法第五条明确规定,其他法律对侵权责任作出规定的,优先适用特别法的规定。因此,反垄断法和反不正当竞争法有关侵权责任的规定应当优先适用。侵权责任法作为一般法,可以起到补充适用的作用。

　　(作者单位:中国人民大学法学院)