每一个被告人都享有受到公正审判的权利。这是现代法治国家的一项重要成就。不仅如此，受到公正审判的权利不会与其他任何权利产生冲突，因而是一项绝对的人权。量刑是刑事审判的重要环节之一，关涉被告人的绝对的人权。近几年来，我国的量刑实践虽然有所改进，但在笔者看来，仍有两个明显的问题：一是重刑或者说量刑过量，二是缺乏规范的量刑方法。其中，重刑由来于观念；缺乏规范的量刑方法，主要是没有明确量刑原理所致。本文仅就前一问题发表不完整的看法，期待我国的法官能够改变重刑观念，做到量刑合理。

一、应当深信重刑对预防犯罪没有实益

人们习惯于认为，只有判处重刑，才有利于预防犯罪。这是导致重刑的第一个原因。

其实，这样的观念没有任何实证根据，只是人们的一种感觉。法官应当意识到，重刑不是预防犯罪的有效手段，也不一定具有报应的正义性。一方面，当今的报应观念，已不再是以眼还眼、以牙还牙的“等同报应法”，而是强调由社会关系的应有状态决定刑罚与犯罪的等价性。所以，报应的基准一直在随着时代的变化而变化。例如，在当今社会，极为严重的刑罚已经不是与盗窃罪等价的刑罚。另一方面，预防犯罪也不依赖重刑。对于具有一定规范意识的人而言，轻微的刑罚就足以使其对犯罪产生反对动机；对于冲动犯或者基于侥幸心理犯罪的人而言，再重的刑罚也难以起到抑止作用。即使对故意杀人罪的预防，也不依赖于死刑与其他重刑。正如德国学者所言：“谋杀诚然是最严重的犯罪，但不能由此得出谋杀者具有特别危险的结论。事态恰好相反。被释放的谋杀者再犯罪的现象，极为罕见，而且这也是容易说明的。因为大多数的谋杀者，绝对不是倾向犯，也不是职业犯罪者，完全是在特殊的、几乎不能反复的状况下杀人的冲突犯。诚然，谋杀者中，也有对公共具有危险性因而不能释放的人，但是，并没有为此而对人判处终身自由刑（而且也包括有时所要求的不定期刑）的必要。对于公共的正当的安全要求，采取保安拘禁或者收容于精神医疗设施就足够了。但这只是针对重大危险的极端手段。”（[德]Arthur Kaufmann：《转换期の刑法哲学》，上田健二监译，成文堂1993年版，第265页）。更为重要的是，不管是否保留死刑，各国的故意杀人罪的发案率一直都相当稳定（见图表）。

美国与日本都保留了死刑，但故意杀人罪的发生率相差很远。法国、德国与英国都废除了死刑，但其故意杀人罪的发生率却介于美国与日本之间。而且，日本的量刑明显轻于美国，总体上也轻于法国、德国与英国。2008年，日本地方裁判所判决的故意杀人案的被告人数为590人，其中，判处死刑的3人，判处无期徒刑的16人，判处有期徒刑的561人（其中，106人被宣告缓刑，占有期徒刑的18.9%），宣告无罪的4人，作其他处理的6人。这充分说明，死刑对抑止故意杀人罪并没有明显作用。

再来看看我国故意杀人案件的发生数量。1995年为27356起，1998年为27670起，2000年为28429起，2002年为26276起，2004年为24711起，2006年为17936起，2007年为16119起，2008年为14811起，2009年为14677起，2010年为13410起。显然，故意杀人案件虽然在2000年以前处于上升趋势，但在2000年以后逐年下降。然而，2000年以后对死刑的适用比以前更为严格。尤其是2007年，最高人民法院收回了死刑核准权，死刑案件的不核准率达到15%，死刑缓期执行的人数超过了死刑立即执行的人数。这与2007年后故意杀人案件明显下降形成鲜明对比，也充分说明，死刑与故意杀人案件的发生量没有必然联系。换言之，故意杀人案件的减少并不依赖死刑。

事实胜于雄辩。法官们应当意识到，我国刑法规定的法定刑较重，适当判处较轻的处罚，有利于刑罚朝着合理方面发展。刑罚的完善总是随着刑罚的宽大程度一起并进。“在公民享有巨大自由的地方，……公民也将生活在一种更高的富裕水平之中；他的心灵将会更为轻松愉快，他的幻想将会更为动人，而刑罚将能够在严厉方面有所松驰，又不丧失其效果。”（[德]威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998年版，第145页）刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。虽然“轻刑化”是一个渐进的过程，但法官们应当牢记量刑的总体趋势必然朝着轻缓方向发展。在法定刑较重的立法例之下，尤其要意识到这一点，并善于通过“减轻处罚”顺应刑罚的发展趋势。

二、应当考虑法定刑的分配

不考虑法定刑的分配，是导致重刑的第二个原因，也是导致量刑不公正的重要原因。

刑法分则所规定的法定刑均有幅度，一个幅度中可能含有由轻到重的不同刑种。在这种场合，并不意味着法官正确地选择了法定刑之后，可以随意科处其中的任一刑罚，而是要考虑到法定刑的分配。亦即，适用某个法定刑的罪状，同样会包含轻重不同的类型或者情节，在这种场合，对于属于较轻类型或者较轻情节的案件，不得适用较重的刑罚，更不得适用最重的刑罚。例如，根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫致人重伤、死亡的，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。这个法定刑有一个幅度，与之相应，抢劫致人重伤、死亡的违法性与有责性也存在不同的程度，所以，需要进行适当的分配。换言之，撇开其他情节不论，抢劫致人重伤、死亡至少可以分为四种情形：（1）抢劫过失致人重伤，（2）抢劫故意致人重伤，（3）抢劫过失致人死亡，（4）抢劫故意致人死亡。将法定刑的内容与罪状所包含的情形进行比较和分配，就可以得出如下结论：对第（1）、（2）两种情形，只能适用有期徒刑；对第（3）种情形通常也只能适用有期徒刑，或者充其量在特殊情况下可能适用无期徒刑；只有第（4）种情形，才有可能（而不是必须）适用死刑。

人们习惯于认为，根据法条的文字表述，对于第（1）种情形也可以判处死刑。其实，这样的观点只是对法条文字的形式化解读，并没有把握法条的真实含义。“律法的字面意义与精神意义之间存在着人人皆知的区别，这种区别使人认识到，不管我们拥有什么样的集成法典的、一致同意的立法定义，都额外存在一种超越字面意义层面的道德和精神阐释。”（[英]拉曼·塞尔登编：《文学批评理论》，刘象愚、陈永国译，北京大学出版社2000年版，第306页）仅仅按照字面含义解释刑法的做法，只不过是一种彻底的文本主义，但一种彻底的文本主义者会导致荒谬的解释结果。公平正义，是刑法的基本价值，如果对上述第（1）、（2）、（3）种情形也判处死刑，明显违背刑法的公平正义。反之，只有考虑到法定刑的分配，将罪状所包含的轻重类型与法定刑的轻重程度进行对应性考量，才能实现刑法的公平正义。再如，根据刑法第二百三十六条的规定，“强奸妇女、奸淫幼女多人的”，处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。三人才能称为多人。显然，如果没有其他从重处罚的情节，对于强奸三人的，只能判处十年有期徒刑，而不能判处更重的刑罚。因为强奸三人刚刚达到适用上述法定刑的起点；对刚达到起点的犯罪，只能适用最低刑。如果判处更重的刑罚，就是违背立法精神的，或者说实质上是违反刑法的。

三、应当铭记最严重的案件并未发生

认为自己手中的案件是最严重的案件，因而判处最重的刑罚，是导致重刑的第三个原因。

西方国家的法官很少选择最重刑，一般也不会选择法定刑中间线以上的刑罚。据笔者所知，日本的法官通常在法定刑内选择最轻的刑罚，德国的法官通常在法定刑中最轻的三分之一区间判处刑罚。这是因为，如果动辄判处最重的刑罚，那么，将来发生更严重的犯罪时，也只能判处最重的刑罚，于是前后的判决违反了比例原则与公平原则。反过来说，法官应当意识到，量刑必须公正，法官只能见到最轻的犯罪案件，而现在不可能遇到最严重的犯罪案件。或者说，迄今为止，没有发生过最严重的案件，最严重的案件永远发生在以后。如果意识到这一点，那么，法官就不会动辄对眼前的犯罪判处最重的刑罚。

例如，普通抢劫的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，那么，什么案件可以判处九年或者十年有期徒刑？一方面，要考虑普通抢劫与加重抢劫的关系，另一方面要意识到那些（不构成加重抢劫的）普通抢劫中的最严重情形并没有发生。例如，对于以暴力抢劫他人9000元财物的行为（假定抢劫罪数额巨大的起点为1万元），就不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9000元财物且致人轻伤的案件。进一步说，对于抢劫他人价值9000元财物且致一人轻伤的案件，也不应当判处九年或者十年徒刑，因为可能发生抢劫他人价值9900元财物且致二人或者三人轻伤的案件。再如，盗窃罪的最高一档法定刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。当一位法官面对被告人盗窃了200万元现金的案件时，不要以为此案最严重，因而不要判处无期徒刑，因为可能发生盗窃500万元现金的案件。下一次果真遇到了盗窃500万元现金的案件时，也不要以为它是最严重的，因为可能发生盗窃800万元现金的案件。

不难看出，只要法官铭记最严重的案件并未发生，就会将最严重的刑罚留在以后，于是对眼前的案件一般就不会判处最重的刑罚。由此也可以看出，规定达到一定标准就必须判处最高刑的做法（如盗窃50万元就判处无期徒刑），既导致量刑过重，也导致量刑不公，并不可取。

四、应当反思想定更重法定刑的做法

想定存在更重的法定刑，是导致重刑的第四个原因。

根据笔者的观察，一些法官在量刑时，实际上自觉或者不自觉地想定了一种重于法定最高刑的刑罚。

例如，甲实施合同诈骗罪，诈骗数额为4000万元。但是，甲如实坦白交代，认罪态度很好，具备法定从轻处罚的情节，而且承诺出狱后挣钱还给被害人，事实上甲也具有这种能力。案件全部事实表明，甲再犯罪的可能性很小。但是，法官依然判处甲无期徒刑，并没有从轻处罚。为什么会有如此判决？是因为法官对合同诈骗罪想定了一个更重的法定刑：“根据本地以往的量刑实践，合同诈骗1000万元就应当判处无期徒刑，而甲诈骗了4000万元，原本应当判处更重的刑罚，但由于甲坦白，所以，仅判处无期徒刑。”可是，何以存在一个“原本应当判处更重的刑罚”的想法，原因在于法官想象的是，合同诈骗4000万元原本应当判处比无期徒刑更重的刑罚即死刑。然而，刑法第二百二十四条并没有对合同诈骗罪规定死刑，只是地方的量刑实践对合同诈骗1000万元的要判处无期徒刑。其实，即使合同诈骗1000万元的应当判处无期徒刑，可是在没有更高法定刑的情况下，合同诈骗1亿元也只能判处无期徒刑。既然甲合同诈骗4000万元也只应当判处无期徒刑，那么，由于其具备法定的从轻处罚情节，就应选择低于无期徒刑的刑罚，亦即只能判处有期徒刑。

再如，乙故意杀害两人，即使有自首乃至立功表现，法官一般也会判处死刑立即执行。其中的理由是：“故意杀一人就应判处死刑立即执行，杀害二人原本应当判处更重的刑罚，所以，即使有自首乃至立功表现，仍应判处立即执行。”可是，哪里有比死刑立即执行更重的刑罚？既然杀害两人所适用的法定刑也是“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，那么，在杀害两人后自首乃至有立功表现的，就要从轻处罚，而不得判处死刑立即执行。

想定更重法定刑，是缺乏罪刑法定主义观念的表现。由此看来，强化罪刑法定主义观念，有利于量刑的合理化。

杀人发生率 法国 德国 英国 美国 日本

2000年 3.7 3.4 3.0 5.5 1.2

2001年 3.9 3.2 3.3 5.6 1.1

2002年 4.1 3.2 3.5 5.6 1.2

2003年 3.6 3.1 3.3 5.7 1.2

2004年 3.5 3.0 3.0 5.5 1.2

2005年 3.5 2.9 3.2 5.6 1.1

2006年 3.2 3.0 2.6 5.8 1.1

2007年 3.0 2.9 2.6 5.7 1.0

2008年 3.1 2.8 2.3 5.4 1.1

2009年 2.6 2.8 2.2 5.0 0.9

图为五个国家每10万人每年发生的故意杀人案件数（含故意杀人未遂案件，但美国除外）。

来源：人民法院报