内容提要: 宪法实施，到底实施什么? 首先，法律实施不意味着宪法实施; 其次，国家机构规范的实施也不意味着宪法实施; 宪法实施最终实施的是人权规范，即基本权利规范。因为基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的所在，只有它得到实施才能真正保护公民个人权利与自由; 而权力规范实施也旨在保障基本权利。与此同时，还需要对宪法实施的机制进行追问，即宪法实施依靠的力量是什么、宪法实施能否进入司法适用、现有的宪法审查制度能否成为宪法实施的有效机制以及“后三十年”宪法实施急需解决什么问题等等。

　　自1982 年宪法颁布，迄今业已三十年，“全面贯彻实施宪法”已成为执政党“依法治国”基本方略的重要内容。然而，在中国，宪法实施到底是实施什么，还是一个需要在学理上进一步思考的问题，下面，笔者拟就该问题进行探讨，以求教于学界。

　　一、宪法实施的问题之辩

　　(一) “法律实施即意味着宪法实施”之辩

　　长期以来，一直存在这样一种宪法实施的观点，即法律是宪法的具体化，法律的实施就意味着宪法的实施，法律权利的保障就意味着宪法权利的保障。早在 20 世纪 90 年代末期，张友渔就指出： “宪法只能规定原则，规定最基本的问题，条文比较抽象一些，不能很具体，要贯彻实施宪法还必须通过宪法制定的法律”[1]183; “它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施。……只有宪法而没有具体法律，宪法的各项规定就很难得到贯彻。”[1]259该观点又被“马克思主义理论研究和建设工程重点教材”《宪法学》所采纳。该教材认为： “法律实施是宪法实施的重要环节，就国家机关而言，立法机关依据宪法制定法律，将宪法原则和规定予以具体化，行政机关依据法律作出行政行为，司法机关依据法律作出裁判，如果其行为违反了法律，可以通过法律机制予以纠正并追究法律责任，使之严格依法行使职权。就社会组织和个人而言，如果其行为违反了法律，要承担相应的法律责任。法律得到实施，便意味着通过法律得到具体化的宪法实质上也得到了实施。”[2]根据该教材的观点，法律是立法机关依据宪法将宪法原则和规定予以具体化的行为规范，行政机关依法执法、司法机关依法司法、社会组织和个人依法守法不仅使法律得到了实施，同时也使宪法得到了实施。总之，法律实施即意味着宪法实施。虽然该教材是“马克思主义理论研究和建设工程重点教材”，其观点意义重大、影响深远，但笔者不得不对该观点提出质疑和辩驳。

　　首先，法律实施不等于宪法实施，法律实施也不是宪法规范实施之全部。宪法的某些原则与规定的确需要法律的具体化，譬如中国宪法“总纲”关于国家政治、经济、社会、文化、卫生、医疗、公共道德等方面的政策性条款，总共 32 条，其中除第1 条、第 2 条外，其他条款的语言表述均为“主语+ 谓语 + 宾语”的方式，而主语除了第 3 条是“国家机构”外，其他皆为“国家”，如“国家保障各少数民族的合法的权利和利益”( 第 4 条) 、“国家维护社会主义法制的统一和尊严”( 第 5 条) 、“国家保障国有经济的巩固和发展”( 第 7 条) 、“国家……可以依照法律规定对土地实行征收或者征用”( 第 10 条) 、“国家保护社会主义的公有财产”( 第 12 条) 、“国家发展……事业”( 第 19 条至第22 条) 、“国家培养 …… 各类专业人才”( 第 23条) 、“国家普及……教育”( 第24 条) 、“国家推行计划生育”( 第 25 条) 、“国家保护和改善……环境”( 第 26 条) ，以及“国家维护社会秩序，镇压……制裁……惩办和改造……”( 第 28 条) 、“国家加强……”( 第 29 条) “国家得设立特别行政区”( 第 31 条) 等等。这些给付性或赋权性规定皆要求国家主动采取某种立法措施，予以具体的法律实施和保障。因此，宪法的“总纲”条款可以说必须由具体的法律加以规定和实施。然而，宪法的政策性条款不是宪法的全部，更不是宪法的核心与灵魂，宪法的核心与灵魂在于“公民的基本权利”部分。具体的法律也可能将宪法中的“基本权利”规范予以实施保护，譬如《物权法》之目的在于“保护权利人的物权”，即依法保护“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”( 《物权法》第 2条) ，这实际上是对宪法第 13 条关于“国家依照法律规定保护公民私有财产权”的具体化，因而《物权法》的实施在某种间接意义上可以说使宪法第 13 条的规定得到了实施。但具体化的《物权法》对于公民私有财产权的规范保护与宪法之于财产权的规范保护依然是两种性质不同的概念，《物权法》的实施不等于宪法的实施，其中最本质的差异在于宪法与《物权法》所规范与防范的对象不同。宪法规范的对象主要是国家或政府的抽象行为，《物权法》规范的对象则是平等主体之间的民事法律行为。对于民事主体的侵权，“权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”( 《物权法》第 32 条) ，但是，如果国家或政府的抽象行为侵害了公民的私有财产权利，譬如政府征收或征用公民财产的行为，就无法依靠《物权法》的实施得以救济，必须依靠宪法上的救济在宪法层面进行治理。所以，宪法实施与法律实施是不同意义上的法律实施活动。即使法律得到了有效实施，也不意味着宪法关于基本权利规范也得到了实施，何況在宪法实施不好的前提下，法律的实施是难以实现的。因为宪法没有实施或实施得不好，其结果就意味着宪法缺乏应有的权威，没有权威的宪法，就没有权威的法律。

　　其次，宪法实施不同于法律实施之深层原因还在于宪法权利与法律权利之不同。宪法权利在宪法上就是公民的基本权利或人权。公民的基本权利之所以是基本的，在于这些权利是公民作为人应该享有的道德权利，是人所固有的资格权利，仅仅基于一个人的资格所具有的权利，不是国家或政府赋予的，也不是宪法自身创设的，而是以宪法的名义加以确认的。因此，它们先于宪法并高于国家或政府，国家或政府只能扩大和保障，而不能限制或者克减。宪法权利或公民基本权利实现的义务主体是国家或政府。宪法权利可以同时由法律予以确认与保障，由此形成法律权利，然而法律权利往往是一种与利益有关的权利，法律权利实现的义务主体一般是自然人或法人。譬如财产权既是宪法权利，也是民法权利，宪法和法律从不同的层面给予财产权以保护： 宪法层面保护的是公民财产权免遭国家或政府的侵害，而民法层面的保护则是免遭自然人或法人的侵害。诸如此类的宪法权利与法律权利可以同时并存，但不能说法律权利得以保障就断言宪法权利也同时得到了保障。其实，近代宪法的出现就是基于法律无法遏制国家或政府层面对个人权利的侵害的结果，因为法律是国家制定的，其既可制定法律，也可废止法律; 当国家或政府以“法律”的名义侵害个人的权利自由时，法律自身是无力保护个体权利的。所以，法律权利之保障不能视为宪法权利之保障。

　　再次，法律实施与宪法实施采取不同的进路。法律实施机制是人民法院之各个具体法庭的规范适用与规范解释，而宪法实施机制也同样需要实施宪法的具体机构。凡是法律上的诉讼，往往通过法院可以得以实现，而宪法上的诉讼，人民法院却一般不予受理，因为它缺乏解决宪法诉讼的职能。譬如财政部于 2012 年 3 月 17 日制定的《民航发展基金征收使用管理暂行办法》构成了对公民财产权的侵害，这样的诉讼难以通过行政诉讼予以实施救济，因为法院行政诉讼法庭没有受理政府抽象行政行为的职权，需要专门的宪法诉讼法庭才能胜任。再譬如，农民工随迁子女高考受限的户籍性规定以及法院法官作为“劳动者”常态化的加班加点的做法皆涉及对宪法第 43条关于“中华人民共和国劳动者有休息的权利”的规定以及宪法第 46 条关于“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”和第 33 条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的规定的侵犯，而这种宪法权利的诉讼在中国人民法院是不可能受理的，只因为它们是“宪法上的诉讼”，而非法律上的普通诉讼。换言之，仅仅通过法律实施无法涵盖宪法权利规范实施。

　　最后，将法律实施等同于宪法实施具有极大的危害性。法律实施意味着宪法实施的观点根本否定了宪法实施的必要性。既然法律得到实施便意味着通过法律得到具体化的宪法实质上也得到了实施，那么，宪法实施还有存在的必要吗? 以法律实施取代宪法实施的观点实际上否认了中共十七大报告中关于“加强宪法和法律实施”的共识以及胡锦涛同志在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上讲话的内容。其实，宪法实施才是法律实施的关键，宪法实施意味着宪法权威的树立。如果宪法没有权威，又何谈法律之权威呢? 在此意义上，“依法治国首先是依宪治国”之命题才能成立。因此，法治首先是宪法之治，没有宪法之治的“法治”，不是真正意义上的法治。而法律实施即为宪法实施的观点无疑是欲通过“法律”树立“宪法权威”，这种做法可谓本末倒置。

　　(二) “国家机构规范实施即是宪法实施”之辩

　　除上述关于“法律实施即意味着宪法实施”之外，还有一种被普遍认同的观点，就是“国家机关规范实施即是宪法实施”论。当宪法被指责为“闲法”状态时，有人就会辩驳说，宪法关于“国家机构”的规定都处于实施之中。国家机构按照宪法规定建立，其职权也依照宪法规定运行，譬如各级人民代表大会按照宪法规定每年举行一次，并依照宪法行使其职权; 全国人大常务会依照宪法定期举行常务会议，并行使职权; 国务院依照宪法定期举行国务院常委会议，并行使其职权，如此等等。因此，不能说宪法是一种“闲法”，“国家机构”规范的实施也意味着宪法的实施。

　　宪法中“国家机构”的规范是中国国家机构设立的依据与职权来源。由于中国宪法对国家机构职权的规定采取了列举加概括相结合的方式，因而国家机关的职权在理论上可以说处于“无限”之中，即权力无限而非“有限”。当权力与权利同处于一个时空时，权力疆界愈大，则权利疆界愈小，两者成反比。当权力全部是列举式的，则意味着未列举的即是人民所保留的权利，权力者不得逾越; 然而，当权力边界不是纯粹列举而处于未定又有扩张之时，权利的疆界就极不确定，因为权力可能随时侵占权利的地盘。所以，由于权力规范是“活”的，而基本权利规范是“死”的，这就无法启动“权利制约权力”的宪法机制以权利来对抗权力的野心。如果“基本权利”规范不能有效实施，则只能任凭权力主体的宰割，“国家尊重和保障人权”就会成为一纸空文。所以，“国家机构”宪法规范的实施无法表明宪法的真正实施，只有让人们亲身感受到自身基本权利有保障时，才可以说宪法得以实施了。

　　“国家机构规范实施即是宪法实施”论也否定了宪法关于基本权利规范实施的必要性。既然宪法关于国家机构规范的实施意味着宪法的实施，那就没有必要再谈宪法实施问题了。如果按照这种观点看待 1982 年宪法的实施，应当说已经实施得很好了，因为“国家机构”按照宪法规定得到了充分运行。然而，国家机构规范实施得再彻底，也无法取代公民的基本权利规定的实施，基本权利规范得以实施之日，才是宪法真正实施之时。现代宪法实施的重点是人权规范，没有一定的制度机制加以实施人权规范，就等于没有人权规范。人权规范不能充当国家的门面与摆设，它必须是实实在在的有效规范。假如一个宪法文件中写着人权规范，但一直无法启动实施的程序机制，那这种人权规范又有何价值与意义呢? 所以，宪法实施关键在于人权规范的实施。权力规范的实施只是宪法实施的一部分，而且不是最重要的部分。因此，它的实施不能取代整个宪法的实施，更不能取代人权规范的实施。

　　二、基本权利规范的实施是宪法实施的本质与目的

　　(一) 基本权利规范实施是宪法目的所在

　　一部宪法无非涵盖两大部分规范内容，即一部分是权力规范，而另一部分是人权规范——基本权利规范。宪法实施之本质与目的何在? 宪法实施到底实施什么? 在笔者看来，宪法实施最终实施的是人权规范即基本权利规范，也就是说基本权利规范实施是宪法目的之所在。

　　宪法目的为何? 自世界第一部成文宪法即1787 年美国宪法制定时就存在争议。美国学者一般认为，美国宪法之基本精神是： 联邦政府是授权政府，其权力来自选民之授权，那些列举的权力是基于保障美国人民享有未列举的、无数的对抗联邦政府的权利之目的。人民的权利与联邦政府的权力的关系是关乎制宪者共和政府理念的核心，制宪者相信列举的政府权力与人民保留的剩余权利之间是相互的。既然一切权力属于人民，列举出来的权力是人民让渡出来的权力，这些列举的权力明示授予政府行使，而未列举的剩余权力皆属于人民保留的对抗政府的权利，由人民所享有，政府不得染指。这就是 1787 年美国宪法只规定了权力规范部分而未规定人权规范的原因。然而，当 9 月 17 日制宪会议结束之日和宪法签署之时，虽然几乎所有出席制宪会议的代表都在宪法文本上签了字，但弗吉尼亚州的梅森与格里拒绝在文件上签字，其中主要原因就在于宪法草案没有包括权利法案。此后，他们与反联邦党人一起继续抨击宪法的失败在于没有采纳权利法案。那么，为何以汉密尔顿为首的联邦党人要拒绝权利法案? 这其中的原因是： 他们相信权利法案不仅是不必要的，而且更重要的是，他们具有危险性; 联邦党人认为，权利法案是多余的，是因为国家政府架构充分地保护了人民的权利，政府权力是列举式的，因而是有限权力。在多数情况下，联邦政府缺乏可能影响公民自由行动的权力。制宪者所选择的政府权力结构实际上确立了个人权利可以采取任何措施以对抗国家政府，而新宪政政府却缺乏权力阻止人民的行动。所以，当制宪者选择赋予国家政府只有具体的列举式权力时就已经意识到该事实。同时，原初宪法的制宪者选择反对这样列举的权利是因为权利遗漏的危险。詹姆斯·威尔森( James Wilson) 曾明确表达过这样的担心： “如果我们试图列举权利清单，那么那些未被列举的其他权利将推定是政府给予的，其后果是： 一个不完美的列举将把所有默示权力扔给了政府，人民的权利将变得不完善。”因此，联邦党人害怕权利的列举意味着国家政府有权力删减未明确表达出来的任何权利。而制宪者的信仰是人民保留权利以对抗联邦政府。所以，联邦党人不希望列举权利清单。但以梅森和格里领导的反联邦党人则坚称权利法案对于保障个人权利是必需的。双方争论看似针锋相对，但其焦点集中于如何更好地保护人民的权利，因为他们双方皆一致认为人民具有某些不能由国家政府克减的基本权利。尽管权利法案遭到了联邦党人的反对，但前十条修正案于 1789 年在国会获得通过，两年后获得到了各州人民的批准。因为制宪者明白授予的权力与保留的权利是同一硬币的两面，宪法对某些特定权利的列举规定既不得作减少对人民保留的其他权利的重要性的解释，也不得作扩大宪法授予政府权力的解释。所以，在联邦党人和反联邦党人看来，他们都同意宪法之目的在于保障公民的基本权利，只是在保障的方式与手段上存在分歧。因此，宪法的目的旨在保障基本权利自始就为制宪者所认同。1789 年法国《人权宣言》第 16 条就将“权利无保障”的社会视为没有宪法的社会; 而中国全国高等学校法学专业核心课程教材《宪法》也将“民主和人权”作为宪法最核心的价值追求，把民主和人权视为宪法的最终归宿，并断言： “一部宪法，如果失去了对人权和民主的价值追求，就丧失了宪法的核心原则，从而也就不能称其为宪法。”[3]韩大元教授指出： “宪法的目的是限制权力、保障人权”，“通过宪法，人类赋予国家一种理性和人性，防止国家对个体权益的侵犯”，所以，“宪法的诞生揭开了人类文明的新的篇章”[4]。无论马克思关于“法典就是人民自由的圣经”的命题，还是列宁关于“宪法是写着保障人民权利的一张纸”的表达，都表明宪法的目的在于保障基本权利。因此，宪法之基本权利规范的实施才是宪法实施的核心与价值。

　　(二) 权力规范实施旨在保障基本权利

　　国家各级权力机关的权力行使之目的皆在于“保障和尊重人权”。首先从宪法第 2 条关于“一切权力属于人民”的宪政原则出发，一切国家机关的权力均属于人民之授权或赋权，即“权由人民所赋”。人民赋予国家机构权力之目的何在?《独立宣言》明确表达了人民赋权之现代政府的理念，这就是“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，所有的人皆被上天赋予了某些不可让渡的权利，这些权利包括生命、自由和追求幸福; 正是为了保障这些权利，人们才组建政府，而政府的正当权力源自被统治者的同意; 无论何时，任何形式的政府只要毁坏这一目的，人民就有改变或废除这种政府的权利，同时组建新的政府。”谁也不能否定国家应当“尊重和保障人权”的普世价值与理念。一个国家政府如果不把保障人权作为其执政的理念，其执政的正当性与合法性又能持续多久呢?

　　回到中国宪法关于“国家机构”的规范上，1982年宪法第三章“国家机构”部分就全国人大以及常委会、国家主席、中央军委、国务院、地方各级人大和各级政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院等各级权力机关、行政机关、司法机关等的性质、职权范围、组织构成等均做出了明确规定。全国人大及其常委会与地方人大以及省、直辖市人大及其常委会分别享有国家立法权和地方立法权，作为立法机关，无论国家或地方权力机关均应以立法形式确认和保障公民的各类权利和自由。胡锦涛曾要求：“全国人大及其常委会，要从国家和人民的根本利益出发，在立法过程中充分保障宪法规定的公民的自由和权利。……地方各级人大及其常委会要切实保证宪法在本行政区域内得到遵守和执行。”[5]458作为国家权力执行机关的各级人民政府即国务院和地方各级国家行政机关，其职能是依照宪法和法律负责执行和实施宪法与法律，以行政执行的方式保障公民的权利与自由;作为国家审判机关的各级人民法院，以审理案件的方式对争议双方的权利予以公平保障;作为国家法律监督机关的各级人民检察院依照法律独立行使检察权，以监督法律的正确实施，从而保障公民的权利与自由的实现。由此可见，中国, 宪法中关于国家机构的权力规范皆以实现和保障公民权利为目的，从而可以说权力规范的实施旨在保障公民的基本权利。

　　从国家或政府是基本权利实现的义务主体看，权力规范的实施也旨在保障基本权利。因为既然国家或政府是公民基本权利实现的义务承担者，其权力的行使与运行就应当必须以如何保障与实现公民基本权利为己任。而宪法上关于国家机构权力规范的规定实质上是为权力运行的范围与方式划定了界限，依宪依法行使其权力，就能够保障公民基本权利，并成为合格的基本权利实现的义务主体。凡是背离宪法上的权力规范之范围与目的的权力行使，都是与保障公民的基本权利这一宪法根本目的相冲突的。所以，国家或政府作为实现基本权利的义务主体也要求宪法上的权力规范的实施旨在保障基本权利。

　　(三) 基本权利规范实施重在保护公民个人权利与自由

　　基本权利规范的实施重点是什么? 保护什么?笔者认为，基本权利规范的实施重点在于保护公民个人即个体权利与自由的实现。基本权利是普遍性人权，但其实现却是以少数人或个体基本权利的实现为标志的。因为人权保障的诉求主要是少数或个体公民提出的，但少数或个体人权诉求的合理保障与实现则是普遍人的权利实现的前提。正是在此意义上，马克思、恩格斯才指出“每个人的自由发展是其他一切人自由发展的条件”。只有每个人的自由权利都得到了保障，其他一切人的自由权利才能得到发展，否则，一切人的自由发展就是一句空话。这里的“每个人”包括一切人，尤其包括失业者、无家可归者、乞丐、犯罪嫌疑人及罪犯、基本权利受侵害者，在中国，还应包括下岗者、信访者、拆迁征收征用土地房屋中的受害者、被劳教者、农民工及其子女等。因为他们的基本权利最容易受到无视和蔑视，只有他们的基本权利得到了切实的立法和司法保护，基本权利的实施才具有真正的意义。所以，考察一个社会的人权实现状况，既要看多数人的人权实现程度，更要看少数人或个体公民的人权实现程度。在一个社会中，往往多数人的人权容易得到实现，而少数人或个体的人权诉求难以被重视、甚至被忽视或蔑视。如果一个社会建设起了对少数人或个体人权保护的屏障，让少数人或每一个个体的人权诉求基本得到满足，应当说该社会的人权状况就是好的或者是比较好的;反之，如果一个社会不顾少数人或个体人权的保护，而一味地以牺牲他们的人权为满足多数人权利的代价，则该社会即会倾向于多数压迫少数的危险，这对于人权保护也是极具危害性的。因为每个人都可能成为被压迫、被牺牲的少数人或个体。只有建立起对少数人或个体人权的保护机制，才能从根本上实现公民基本权利的保障。

　　三、宪法实施机制的追问

　　(一) 宪法实施依靠的力量是什么

　　包括“宪法实施”与“宪法的实施”在内的概念表述在 1982 年宪法中出现了三次，“宪法实施”概念出现在序言最后一段的最后一句话，“宪法的实施”概念出现在第 62 条第二款和第 67 条第一款。它们都涉及宪法实施所依靠的力量。

　　序言最后一段的最后一句话是： “全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第 62 条第二款规定： 全国人大行使“监督宪法的实施”之职权; 第 67 条第一款规定：全国人大常委会行使“监督宪法的实施”之职权。从序言的表述看，负有“保证宪法实施的职责”是典型的法义务的判断，只要是法律义务，就必须承担违背义务的责任承担与责任追究。宪法序言的表述表达了两种意义： 一种是宪法实施的主体，另一种是保证宪法实施的义务主体。首先，宪法实施无非是说宪法规范在国家现实生活中的贯彻落实。那么，靠谁贯彻和落实? 自然依靠全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织。上述主体只要在现实生活中以宪法为根本的活动准则，按照宪法规范要求行为，宪法规定自然得到落实和实现，他们又被称为宪法实施的义务主体。其次，从义务判断的完整性看，序言的表述只告诉人们谁是保证宪法实施的义务主体，却不是义务责任主体。换言之，无论哪个主体违反了其保证宪法实施的职责，都得不到相应法责任的承担。没有责任承担的义务，就缺乏义务的法定效力，从而不能称其为义务。凯尔森指出： “一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”[6]在此意义上，义务主体与责任主体是一致的。然而，中国宪法序言中所规定的宪法实施的义务主体仅仅是义务主体而已，却不能成为责任主体，因而宪法序言的规定并不能使上述宪法义务主体成为宪法实施的力量。宪法第 62 条和第 67 条规定的不是宪法实施主体本身，而是“监督”宪法实施的义务主体。换言之，全国人大及其常委会是“监督”宪法实施的义务主体，当然它们本身也是宪法实施的义务主体，但更重要的是，宪法把“监督”宪法的实施职责赋予了全国人大及其常委会，所以，全国人大及其常委会既是宪法实施的义务主体，又是宪法实施的监督责任主体。既然“监督宪法的实施”是全国人大及其常委会的职权，那么从“有权必有责”的权责相一致原则分析，宪法只赋权而无相应宪法责任的规定。这是其一。其二，它们自身既是实施宪法的义务主体，又同时作为“监督宪法的实施”的主体，一旦它们自己违背宪法实施的义务，又怎样实施“监督”呢? 自己做自己的法官，这不符合现代法治原则。中国法的实施若存在某些问题的话，它们应当承担怎样的宪法责任呢? 十年前，胡锦涛就要求全国人大及其常委会“要切实担负起监督宪法实施的职责，坚决纠正违宪行为; 要切实履行解释宪法的职能，对宪法实施中的问题作出必要的解释和说明，使宪法的规定更好地得到落实”[5]458。然而，十年后，全国人大及其常委会在监督宪法实施方面没有取得太大的进展。

　　从上述分析中可知，在中国，宪法实施依靠的力量是什么仍然是个问题。依靠宪法序言中的宪法实施主体，则陷入主体宽泛且无责任担当的空洞说辞之中，“必须”的义务判断看似强烈，却无任何力量; 若依靠宪法所规定的宪法实施监督主体，也是一种“雷声大、雨点小”的状况。看来，在最高权力机关监督之外，重新设计宪法实施监督的第二条道路势在必行。

　　(二) 宪法实施能否进入司法适用

　　从宪法文本自身的规定分析，宪法实施能否进入司法适用是一个相互矛盾的命题。

　　首先，从序言所规定的保证宪法实施的主体看，“一切国家机关”的规定自然包括人民法院。人民法院作为国家的审判机关，在独立行使审判权过程中，其保证宪法实施的职责就体现在宪法的适用上，应将宪法作为法律发现之最终法源看待，把宪法的原则与规范适用于审判实践活动之中。

　　其次，从宪法第 3 条规定看，“国家机构实行民主集中制的原则”，审判机关都由人大产生，对人大负责，受它监督。所以，中国实行的是人大“集权”下的“分权”模式，而不是西方式的权力分立与制衡。分权制衡强调各权力机关的独立性以及相互间的制约与对抗，而民主集中制则强调人大的最终性与各权力机关相互配合与合作。分权制衡原则的目的是限制人民的民主权利，是对人民民主的一种不信任; 而民主集中制则是出于更好地保障人民民主实现，是对民主的信任的表现。民主集中制原则决定了中国的司法审查模式只能是由最高权力机关实施的宪法审查，从而排除了法院宪法审查的模式。

　　最后，从第 126 条规定看，人民法院只能“依照法律”而不是“依照宪法和法律”独立行使审判权，因此，宪法实施不能进入司法适用之中。在此需要申明的是，宪法文本中的“法律”是在狭义的意义上使用的，因为凡是需要提及“宪法”和“法律”的情形，1982 年宪法皆将“宪法和法律”并列，以示“宪法”不同于“法律”，“法律”也不能涵盖“宪法”。如宪法第 5 条规定： “一切法律……都不得同宪法相抵触”，“一切国家机关……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。第 33 条规定： “任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”第 53 条规定： “中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律。”第 99 条规定： “地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”。凡只表达“法律”含义的，一般都没有与宪法并列，纯粹在“法律”的狭义上使用。最典型的例子来自第33 条，“公民在法律面前人人平等”，另外还规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。按照概念统一的语义规范要求，同时使用同一个概念，必须在同一个概念内涵上使用，如果公民在法律面前人人平等是广义的，包括了宪法，那么就没有必要将“任何公民享有宪法和法律规定的权利”并列了。因为第一次法律概念是广义的，已经涵盖了宪法，那么第二次就没有必要将宪法与法律并列; 反之，并列就意味着第一次出现的法律只是狭义的法律，而不包括宪法。由此可见，第 126 条关于人民法院“依照法律”独立行使审判权之规定，则排除了“依照宪法”独立行使审判权。换言之，在中国，法院审判的依据是法律而不是宪法，从而把宪法的适用排除在司法之外。从第 126 条的规范解释分析，宪法实施不能进入司法适用之中，从而与序言中的规定相冲突。

　　作为具有最高法律效力的规范，宪法必须进入司法适用之中，这是世界全球化之大趋势。世界多数国家不是选择了美国的普通法院行使司法审查权的模式，就是选择了奥地利和德国的宪法法院行使司法审查权的模式。不论哪一种模式，其基本共性就是它们的司法性，只有司法性的审查制度，才能成为公民基本权利的保护神。季卫东针对中国违宪审查制度的建构指出： “无论立论的出发点是落在人民代表大会体制上还是落在人权事业上，在逻辑上必然要推导出建立司法审查制度的任务———通过最高人民法院或者另行设立的具有司法性的宪法委员会，从立法机关的外部来监督法律法规是否符合宪法，同时也严格追究任何组织或者个人的违宪行为。宪法监督机制如果不能最终落实到司法性程序上，很可能好看不能用。”[7]从“二战”之后各个国家普遍选择了权利宪法化与宪法诉讼化的制度实践中得到启示，权利宪法化是保障人权的静态性路径，而宪法的诉讼化则是人权保障的动态性路径，两种路径保障缺一不可。天赋的权利入宪不是最终目的，更不表明权利保障手段的终结，而只是人权保障的开始。崇高的人权只有通过一项项司法审查案，才能化为实实在在的权利制度。至于让宪法如何得以适用性实施，还需解放思想，尽快融入到世界宪法司法化潮流之中，使宪法真正成为“法”而进入人民的日常生活之中。

　　(三) 现有的宪法审查制度能否成为宪法实施的有效机制

　　中国现有的宪法审查实行的是全国人民代表大会及其常委会的专门监督制度。具体而言，是以全国人大常委会为审查主体，以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为审查客体，由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议，对法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查，并有权撤销与宪法相抵触或违背的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例; 而全国人大则有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。

　　笔者认为，现有的宪法审查制度还不能成为中国宪法实施的有效机制。原因在于： 第一，它不能保证宪法自身的有效实施。宪法能否实施，不能只看一个国家有无宪法。因为许多新兴国家往往都颁布一个“宪法”，但“宪法”往往得不到实施，成为一纸空文，这样的国家有“宪法”却无“宪政”，而“宪政是宪法的实施”[8]。既然 1982 年宪法颁行三十周年、立法法颁行十二年，中国现有的宪法审查制度却没有发挥其应有的功能，没有履行宪法或《立法法》赋予的职权，那么除了反思之外，更重要的就是实施或建构。中国宪法审查机制的启动需要相关主体提出要求或建议，但从有权提起宪法审查的要求主体看，由于它们不可能成为其利害关系人，因而缺乏提出宪法监督程序的直接利害动机。而由有权提出建议的主体启动又往往缺乏具体的回应，从而影响其他类似建议的提出。因此，中国宪法审查虽然存在，但几乎没有实施，笔者认为应发挥宪法审查机制的功能，发现问题之后，再完善或建构。不过，从没有实施的现实来分析，制度本身的问题或许是根本性的。

　　第二，它不能保证法律的有效实施。中国已宣布形成以宪法为核心的社会主义法律体系，但如果宪法没有实施或者实施得不够好，宪法以外的法律也不会得到有效的实施。韩大元教授对此指出，法律之所以不能发挥有效作用，是因为作为法律的价值基础、道德基础、规范基础的宪法在中国社会没有发挥应有的作用，就是它没有权威性，在这种情况下，再制定更多的法律、宣布什么法律体系形成也不能解决中国社会当下的问题[4]。宪法实施是法律实施的顶层设计，法律实施的重心应当首先是宪法实施，宪法实施得怎样直接决定着法律实施的质量与程度。目前的宪法审查制度设计注重的是对法律外的规范性文件的审查，而忽视了对“法律”的审查。法律实施的状况没有成为宪法审查的主要内容，更何况还仅仅限于理论上的证明，停留在文本的规定。因此，通过宪法审查保障法律的实施，在中国还任重道远。

　　四、宪法实施与“后三十年”宪法发展

　　1982 年宪法颁行三十年了，无论实施得怎样，都已成为历史。问题在于“后三十年”宪法如何实施，这直接关系着中国政治、经济、文化、社会的全面发展。

　　应当承认，“后三十年”宪法的实施依然会步履维艰。因为现实离“全面贯彻实施宪法”的要求还存在着较大的差距。具体表现在： 首先，宪法文本与其实施的悖论与冲突依旧存在，这可能成为宪法实施的制度性阻碍因素。其次，宪法的非可诉性在学界与司法界还有市场。无论是政治宪法学还是司法界禁止引用宪法条文的不成文的禁令，都是宪法不具有可诉性的思想性障碍。再次，对于执政行为合法性宪法审查的担忧可能是更深层次的问题。最后，对人民民主的崇信导致不能审查全国人大的法律违宪问题。宪法实施中的最终问题将会归结于对宪法价值的认同问题。也就是说，当一个社会还没有把宪法价值作为社会主流价值观与社会价值共识时，即使国家颁布了宪法，也缺乏宪法实施的内在动力，从而出现“有宪法无宪政”的事实。反之，如果宪法的规定不能在现实生活中得以实施，社会也不会把宪法价值作为社会主流价值观与社会价值共识加以认同。所以，宪法价值的共识认同是“后三十年”宪法实施急需解决的问题。具体措施包括以下三个方面。

　　第一，在国家层面推行宪法价值认同共识的教育。一个社会的最大共识是什么? 应当是宪法。因为宪法的制定权在于人民自己，宪法是最广泛意义上的民意整合与集中表达，代表着人民的最根本利益与价值诉求，也最能获得最大多数人的最大程度的认同。当今社会，还没有哪一种价值或信仰像宪法价值一样获得最大多数民众的认同，因此，宪法价值是凝聚社会共识、民众认同的最可能的载体。以国家的名义推行宪法价值认同是凝聚民心民意的最好的方式，因而应以宪法价值整合社会各种价值，使之成为社会认同的主流价值。

　　第二，将宪法生活化，让宪法成为个人权利与自由保障的最有力的屏障。这就需要按照《世界人权宣言》之要求，建立合格的国家法庭，一旦当任何人的宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，就有权向合格的国家法庭提出有效的补救诉讼。宪法权利的可诉性是宪法实施最有效的方式，也是让民众认同宪法价值最有效的途径。

　　第三，启动中国目前已有的宪法审查机制，发挥制度的效用功能。凡是依照《立法法》规定有权提出宪法审查建议的主体，一旦按照程序向全国人大常委会提出了宪法审查的建议，应当认真对待，积极启动审查机制，在具体实施中加以改进或完善。

　　注释:

　　[1]张友渔文选：下卷[M].北京：法律出版社，1997.

　　[2]《宪法学》编写组.宪法学[M].北京：高等教育出版社，人民出版社，2011： 296.

　　[3]周叶中.宪法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000： 155 -156.

　　[4]韩大元. 宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理[J].交大法学，2012，( 1) ： 9 -10.

　　[5]胡锦涛. 在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话[G]/ /十六大以来党和国家重要文献选编： 上( 一) . 北京： 人民出版社，2005.

　　[6]凯尔森. 法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京： 中国大百科全书出版社，1996： 73.

　　[7]季卫东.法制的转轨[M].杭州：浙江大学出版社，2009： 245.

　　[8]张庆福.宪法学基本理论[M].北京：社会科学文献出版社，1994： 41.

　　出处:《学习与探索》2003年第1期