摘要: 刑法宪法化是指把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势。其实质是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念；确认刑法保障权益、规制国家刑罚权的功能。
关键词: 刑法宪法化；人权保障
今天的论坛讲究一个规则，就是节约时间，就是要快，我们必须在规定的20分钟内完成讲演。也许是受到了陈兴良教授的感染，因为他提到了旅法捷克籍作家米兰．昆德拉的两本小说《生活在别处》和《生命不能承受之轻》，我也想到了昆德拉的另一本小说《慢》。其中他的一句名言是“速度是出神的形式”，他对现代生活失传了慢的乐趣有无限的感叹，并引用捷克的一句谚语来比喻捷克人民的甜蜜、悠闲的生活：他们凝望仁慈上帝的窗户。“凝望上帝仁慈窗户的人是不会厌倦的；他幸福。”虽然我不信上帝，虽然今天的时间很紧，但是我仍然想慢下来，想对着这个充满温情的人间世界，想对辛勤养育我教育我培育我成长的父母家人、老师、领导，以及支持我鼓励我的同行同学们，表示最诚挚的谢意：谢谢！
宪法是规定一国之根本社会制度、国家制度及公民基本权利义务的法律规范的总和，而刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和，传统观念认为是关于生杀予夺的大法。二者内容的不同并没有在宪法和刑法间形成不可逾越的鸿沟；相反，宪法和刑法之间有着密切的关系。宪法通过规定各国家机关的权力及其界线，避免其对公民权利的侵犯；刑法通过规定罪刑法定原则、各罪的构成要件等规制刑罚权，避免公民的权益被司法机关恣意限制或剥夺，进而保障公民权益。由此可见，宪法和刑法具有保障人权的相同价值诉求。由于宪法相对于刑法的根本大法或者母法地位，2004年3月的修宪将人权载入我国宪法，就必然具有显著而重要的刑法意义。这种意义首先必须在理论上加以阐明，进而在宪法规范的层面上加以确认。为全面实现刑法的人权保障功能，刑法保护人权的原则和精神必须“宪法化”。
一、“刑法宪法化”历史沿革与现状
“刑法宪法化”是指，把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势。其实质是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念；确认刑法保障权益、规制国家刑罚权（包括制刑权、求刑权及量刑权）的功能。
历史研究表明，近现代宪法的起源和发展就是从确立刑事法治原则开始的；反言之，体现刑事法治的基本原则首先就是在宪法层次上被确立的。刑法宪法化的过程最早可以上溯到英国1215年的《大宪章》。英美法系的国家首先从程序法的角度确定了罪刑法定的思想，强调法律的正当程序。1628年英国的《权利请愿书》、1689年的《权利宪章》、美国1774年的《费城权利宣言》和1791年《宪法修正案》均确立了这样的思想，即：“任何人，不依据法律规定的程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。而大陆法系国家主要在实体法的意义上规定了罪刑法定主义。法国1789年《人权宣言》首次申明：“法律必须严格而明确地规定必要的刑罚，任何人不依据犯罪前公布的法律，不受处罚。”宪法从其萌芽时起，就特别注重对犯罪与刑罚的内容规定，以规制刑罚权、保护公民权益。萌芽时期宪法的这种做法对近代宪法及现代宪法产生了重大影响。
在现代，刑法的宪法化是一个普遍现象，是大势所趋。根据学者的研究，在被调查的155个国家宪法中，53．5％的国家宪法有“禁止酷刑，或残酷的、非人道的或屈辱性待遇的规定”；88％的国家宪法有刑事被告人诉讼权利和刑法基本原则的规定（其中包括无罪推定、法不溯及既往、一罪不二罚的刑法原则等）。{1}（P142—144）国际刑法学协会前任主席巴西奥尼（Bassiouni）对139个国家宪法进行研究，也得到类似的结论：65个国家的宪法规定了生命权；13个国家的宪法规定了公民人身不受侵犯的权利；有81个国家宪法规定公民不得被任意逮捕，不受酷刑、非人道或有辱人格的刑罚；48个国家规定不得自证其罪；67个国家宪法规定了无罪推定；38个国家规定了公平、公正的审判程序。[1]
刑法的国际化进程也加剧了刑法的宪法化。联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及1950年的《欧洲人权公约》等国际文件对罪刑法定原则、刑事管辖权、被告人的刑事诉讼权利、刑罚的人道化、死刑的严格适用等作了详细的规定，使其成为现代国际法原则。又因为很多国家确认上述超国家规范的优先地位或宪法地位，使这些刑事法治原则的宪法地位更加巩固。
二、刑法宪法化的意义
刑法宪法化对于推进法治、保障人权具有极其重要的意义：
第一，刑法宪法化有助于转变法律观念，推进法治建设。法治目标的实现至少需要具备两个条件：一是良法；二是法的良性运行。无论是良法的制定，或是法的良性运行都必须具备一个前提：即该国民众必须具有良好的法律观念，其核心是民众亲法、敬法，树立法律信仰。而在所有的法律中，对刑法的看法最能体现公民法律观念的水平。如果人们对刑法观念仍停留在“阶级专政工具”、“刀把子”、“打击罪犯的有力武器”这样的认识水平上，那么法治国的建立只能是一个虚幻的梦想。因为这种认识产生的后果是使人们远法、畏法、惧法甚至恨法。对刑事法律的亲近感、依恋感、归属感及对法律的信仰培育途径虽有多种，但最有效的是把刑法宪法化，加深人们对刑法保障功能的认识，进而彻底改变传统的刑法观念。当人们把以往最为敬畏的刑法都作为保障自己权益的有力武器时，形成法律归属感、依恋感、亲近感便是理所当然的事情。这也有助于拉近宪法与人民群众的关系，使宪法全面深入地走进人民的生活。这便为法治夯实了观念基础，势必推进法治建设事业的进程。
第二，刑法宪法化有助于规制刑罚权（尤其是制刑权），保障公民权益。“绝对的权力产生绝对的腐败”，这一箴言告诉我们任何权力如果不受到制约，都有可能被滥用。所以权力必须受到制约，这一点对剥夺或限制权益的刑罚权更为重要。刑事立法权和刑事司法权一样，需要受到制约。毫无疑问，把体现刑法精神和灵魂的基本原则写入宪法是制约刑事立法权的一种有效手段。因为宪法是一个国家的根本大法，在一国法律体系中具有最高的法律地位：法律、法规的产生必须以宪法为根据，法律、法规的内容应当符合宪法的要求，一切与宪法相违背的法律、法规都是无效的。如我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触”。刑法也不例外：刑法的创制必须按照宪法规定的程序进行，刑法的内容必须具有合宪性，不得违背宪法。如果刑法规范违背了宪法，就会导致无效的后果。刑法宪法化可以为刑事立法规范、立法解释、司法解释乃至重大案件判决的合宪性审查以及其间的纠纷解决机制奠定基础。
三、刑法宪法化的模式与内容
考察国外立法，刑法宪法化的模式主要有两种：第一是单一式，是指在宪法中规定某些犯罪与刑罚的内容后，刑法对这部分内容不再另行规定。采用这一模式最为典型的国家是日本。第二是混合式，即根据犯罪与刑罚的不同性质，对一些犯罪与刑罚的内容只规定于宪法中，而对另一些内容在宪法和刑法中同时规定。世界上多数国家（如意大利、法国）采用的是这种模式。
由于宪法的根本法属性，所以能入宪的只能是某些宏观性的刑法内容。换言之，刑法分则内容入宪的可能性很小，入宪的多为刑法总则的内容。刑法宪法化的内容包括：
第一，刑法的谦抑性。刑法的谦抑性是指，刑法应当尽量少用。有的国家宪法中对此作了规定，如法国1791年《宪法》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然必不可少的刑罚”。
第二，刑法的基本原则。刑法的基本原则是指，贯串于整个刑事立法及司法活动之中，对整个刑事立法及司法活动具有指导、制约作用的，体现刑法基本精神的准则和标准。世界主要国家宪法确认的刑法基本原则有：
1．罪刑法定。罪刑法定原则的本质被认为“不是仅仅基于形式的概念而被维持的，而且也是基于限制国家刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。”{2}（P57）由于罪刑法定的宏观性及其与宪法保障功能的契合性，罪刑法定原则入宪是理所当然的事情。需要指出的是，由于时代的不同，人们对罪刑法定原则的认识也会有所差异，因此，不同时期宪法对罪刑法定原则的规定也会有些区别。如传统的罪刑法定绝对禁止法律溯及既往，而现代的罪刑法定原则允许对被告人有利的法律溯及既往。宪法的规定也反映了这一点。如葡萄牙《宪法》第29条规定：“不得对任何人施以重于当时施行的刑法所规定的刑罚或治安措施；只有刑法的内容有利于被告人时，方可追溯适用。”1966年通过的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1项规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”
2．罪责自负原则，韩国《宪法》第13条规定：“任何国民不得因亲属的行为而受到不公正的待遇”。意大利《宪法》第27条规定：“刑事责任由个人承担。”葡萄牙《宪法》第30条规定：“刑罚不得转嫁。”
3．罪责相适应原则。英国1689年的《权利宪章》规定：“不应要求过多的保释金，亦不应强克过分之罚款，更不应滥施残酷非常之刑罚。”
4．法律面前人人平等原则。
第三，刑罚的规定。其一，刑罚的正当性。英国1215年的《权利大宪章》第55条规定：“凡余等所科之一切不正当与不合法之罚金与处罚，须一概免除或纠正之。”其二，刑罚的人道性。刑罚的人道性是指，刑罚应该符合人的本性，尽可能地宽缓，要把人当人看，尽量地维护人格尊严。主要有以下几方面的表现：
1．有些国家在宪法中对刑罚的种类作了限制性的规定，包括：a，限制或废除死刑。如1949年西德《宪法》第102条规定“死刑得废止之”；意大利《宪法》第27条“除战时所规定的情况外，不准采用死刑。”b，废除流刑、没收刑。巴西《宪法》第141条规定：“死刑、流刑、没收刑，或终身刑，均不得科之。”c，废除终身自由刑。葡萄牙《宪法》第30条规定：“不得制定终身剥夺或限制自由的刑罚与无期限或不定期的治安措施。”
2．严格禁止酷刑、非人道及有损人格尊严的刑罚。1776《弗吉尼亚权利法案》第9条规定：“不得要求缴交过量的保释金或判处过重的罚金，也不得判处残酷而非同寻常的刑罚。”葡萄牙《宪法》第25条规定：“不得对任何人施行拷打或残忍的、污辱性的或非人道的待遇或刑罚。”《世界人权宣言》第5条规定：“任何人不得加以酷刑，或残忍的、不人道的污辱性的待遇或刑罚。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条、第4条分别规定：“每一国应采取有效的立法、行政、司法或其他措施，防止在其管辖的任何领土内出现施行酷刑的行为。”
3．刑罚的目的，是使受刑人重新回归社会，也即以改造、教育罪犯为目的。对此，意大利《宪法》第27条规定“刑罚不得含有违反人道之处分，而应以受刑人之再教育为目的。”其三，刑罚的适用。如《人权大宪章》对教士科以罚金的范围作了规定：“教士犯罪时，仅能按照上述诸人之方法，就其在俗之财产科以罚金；不得按照其教士采地之收益标准科处罚金。”又如前苏联1918年《宪法》第65条也就剥夺权利进行了规定。
4．其他规定。在宪法中还有一些关于刑事法的规定，包括无罪推定、一罪不二罚、引渡、被告人的诉讼权利等。
由此可见，刑法宪法化的内容十分系统和详尽：就实体而言，既有基本原则的规定，又有刑罚的规定，还有刑罚的适用；此外，宪法还对刑事诉讼权利作了大量的规定。这样，就从实体到程序上公民权益的保障撑起了一张细密的保护伞。
四、我国刑法宪法化之展望
新中国成立后，先后颁布了四部宪法，即1954年《宪法》、1975年《宪法》、1978年《宪法》和1982年《宪法》。但是这四部宪法仅对有关逮捕的事宜作了规定，而且规定十分简略。如1982年《宪法》除了在第33条确认了法律面前人人平等原则以外，仅在第37条规定：“任何公民，非经人民检察院批准或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁或以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”司法实践中也绝少关注刑法与宪法的关系。最高人民法院在1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》就说明了这一点。该复函申明：“中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。…对刑事方面，它并不规定如何定罪量刑的问题，…在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”据此，我们认为，我国刑法宪法化的程度相对来说是比较低的，其内容也非常单薄。这种现象的形成有以下原因：一是反映出我们对宪法的态度。尽管我们一直宣传宪法是国家的根本大法，但在实际中，我们却常常忽视宪法根本法的地位，把宪法的规定看作是一种政治宣示，较少注意宪法制约公权、保障人权的功能，使宪法束之高阁。对此，我们必须端正对宪法的态度，把宪法作为国家的根本法，作为一种“规范”的法，而不是仅把宪法作为一部“政治”法。把宪法作为规范的法，就要求建立违宪审查机制，建立起对违宪行为的宪法诉讼制度。只有这样，才能保证宪法规范国家权力、保障权益功能的实现。二是宪法中缺少对于人民群众而言最重要也最现实的权利，如人权、私有财产权等，宪法的规定与人民群众的实际生活有相当的距离。这也反映出我们在法益观上过于偏重国家安全、公共安全，看重国家的政治制度和经济制度，而相对忽视人民群众的基本权利和切身利益。此次修宪增加了对于人权、私有财产权的保护，正好弥补了这个宪法缺陷。但仅此还远远不够，还必须在完善宪法的过程中将刑法保护人权的基本原则和精神吸收到宪法中来，使“刑法宪法化”。
从更好地尊重、保护人权、推进法治国家建设的角度出发，既要使人权入宪的意义在刑法中得到体现，做到“上情下达”、“上行下效”，以利更好地贯彻；也要使刑法的人权保障功能及其相关原则在宪法中得到确认，做到“下情上达”、“家喻户晓”，如此才能使宪法和刑法的人权保障功能在统一、和谐的基础上全面实现。
列宁说，宪法是一张写满人民权利的纸（这里的人民也应该包括犯罪人），由此对国家的刑法权构成制约。李斯特说，刑法是犯罪人的大宪章。{3}（P96）但是，倘若没有刑法的宪法化，那么刑法就很难称得上是犯罪人的大宪章，而宪法这张本应写满人民权利的纸就会是残缺不全的！
注释:
*本文是作者在国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的首届全国杰出青年刑法学家论坛“当代刑法与人权保障”（2005年1月15日）的演讲稿。
{1}（荷）亨利·范·马尔赛文，格尔·范·德·唐．成文宪法的比较研究（M）．陈云生译，北京：华夏出版社，1987．
{2}马克昌．比较刑法原理—外国刑法学总论（M）．武汉：武汉大学出版社，2002．
{3}（德）拉德布鲁赫．法学导论（M）．米健，朱林译，北京：中国大百科全书出版社，1997．
作者简介：卢建平（1963- ），浙江桐庐人，中国人民大学刑事法律科学研究中心执行主任，教授，博士生导师，法国法学博士，第四届中国杰出青年法学家。现为北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长。兼任中国法学会理事；中国法学会刑法学研究会常务理事、常务副秘书长、刑事政策专业委员会主任；国际刑法学协会副秘书长、执行委员；国际刑法学协会中国分会秘书长；中国犯罪学研究会副会长；国际社会防卫学会亚太区秘书长；国际犯罪学会理事；《国际刑法评论》主编、《刑事政策评论》主编。主要教学、研究领域为刑法学、刑事政策学、犯罪学、经济法学等。
文章来源：《云南大学学报法学版》2005年第4期，总第81期。