简言之,我们一方面应洞察到法律方法既可扬善,也可助纣为虐;另一方面应承认法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本……正如法律不是万能的,也不可赋予法律方法过多的使命,否则,法律方法刚躲过冷眼就要死于捧杀

　　□郑永流

　　何谓法律人

　　大千世界,法律人何以安身立命?他们赖何形成一个法律共同体?这些法律人到底是怎样一群人?历史上有诸种说法,亦庄亦谐,亦褒亦贬,异曲同工都传达了法律者的特质。

　　我国台湾地区法学家王泽鉴说:“在一个法治社会,法律人常自负地认为,大者能经国济世,小者能保障人权,将正义带给平民。法律人为什么有此理想,有此自信?这个问题其实不难答复:因为一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:一,法律知识。能明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。二,法律思维。依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证解释适用法律。三,解决争议。能依法律规定作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。”王先生笔下的法律人着实正面。

　　有一则故事却竭尽能事地讽刺法律人话语的过分专深。“我给你那个橘子”到了律师嘴里就变成:“我把一切都给你,即属于和包含在那个橘子中的我的财产和利益、权利、资格、要求和好处,连同橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽,以及含于其中的一切权利和好处,并赋予你充分的权利去咬、切、吸和用其他方式吃它,或者赠与他人,就像我刚刚说过的这个人,被赋予完全有效的权力对那个橘子加以咬、切、吸、嚼,或者赠与他人,无论是连同那个橘子的表皮、内皮、汁、肉、籽一起,还是把它们扔到一边,无论是之前还是之后,无论订立一个契约还是多个契约,无论起草一个文书还是多个文书,无论所使用的契约与文书的性质和种类怎样的相同或不同。”

　　也有持中的回答,即人们熟知的所谓的“哈佛大学法学院名言”——当你走出哈佛大学法学院时,你眼里再没有男人和女人,而只有原告和被告。

　　我也曾多次宣讲过法律人思维的十大要义:一、合法律性优于合道德性;二、普遍性优于特殊性;三、复杂优于简约;四、形式优于实质;五、程序优于实体;六、严谨胜于标新;七、谨慎超于自信;八、论证优于结论;九、逻辑优于修辞;十、推理优于描述。

　　其中第一点为帝王要义,因为对法律人而言,还有什么比合法律性更珍贵呢;第二至第五为规范建构和应用要义;第六、第七为法律人性格要义;第八至第十为方法要义。

　　就法律方法而言,它是法律人终要依凭的内在技艺。倘无技艺,自由的价值、诚信的原则总是养在深闺,纵有千种风情,与何人说?当下道德缺失严重,于是不少人主张法律人应张开人文情怀,尽说义理大道,但要紧之处在于与人如何说,方能展现其法律事业的独特魅力。

　　法律人的天职是解纷,解纷就得有方法。法学是一门充满实践理性的学科,其魅力主要不是坐而论道,而在于通过规范把价值运用于事实,作出外有约束力、内有说服力的判断。一个脑袋里不装十几个案例、不做几十次案例分析的学生,仅知条条款款或大儒名师,尚无以成为法律人。生活充满纠纷,例子俯拾即是,这都是我们法律人或准法律人要直面的。

　　法律方法的价值争论

　　一般而言,法律方法不仅是功于用法,也将功在造法。在用法造法中,法律方法显现出这样一个不断逼近目标的功能链:方法改变前提,前提改变结论,结论改变行为;或者说方法改变着法律,法律改变着人的行为。

　　上述一般功能似无异议,极有争论之处在于,法律方法是判断者实现其价值立场的工具,还是可限制判断者的恣意妄为?如何看待这一持续至今的争论?除极少情形例外,如按照我国合同法第125条的规定,法律方法的确非法定方法,判断者可独立决定,用不用方法,用何方法,方法选用的次序,从而达到其目的。似乎方法无情,工具论完胜。

　　然而,如果判断者要使自己的意见具有说服力,就不能漠视法律共同体中使用方法之习惯,比如要考究语词含义,通常以文义解释为先,体系和历史解释依次发生,而解释是获得立法者原意的手段,这就划定了判断者的活动空间。再如,说服力的意见离不开论证,论证要遵循规则,判断者论证的义务也对任意有抑制作用。当然,这并不意味后者无懈可击,因为终极上方法替代不了价值,如类比中对比较点的选择,主要不在于唯理性的认识,而在于决断,因此权力的运用至关重要。视比较点的选择而定,可能会得出对立的结论。

　　简言之,我们一方面应洞察到法律方法既可扬善,也可助纣为虐;另一方面应承认法律方法加大了泛道德化和恣意妄为的成本。

　　法律方法与法治

　　要恰当评说法律方法的作用,首先需明确当下中国法治面临的问题。与一些人的看法相同,我也以为中国法治的主要问题是法律不能贯彻于生活。法律至上,信任法律,仍是看上去很美的东西,当然,我们应为之而奋斗。怪异的是,法学界批法条主义的声音却不绝于耳,禁不住要问这些批判者们一声,法条都置之一边,哪来的“主义”?幸亏还有不少人看出,这样的主义之于当下的中国实是多多益善。

　　但这并不意指在这一情势下,法律方法无所作为,因为不知或少知应用法律方法的情况普遍存在于法律工作中。一些纷争,如学生不服开除的决定而告学校,被以法律无明确的规定为由,未予裁判。伴着法律的地位缓慢上升,这类问题将变得日常化,国内近几年来法律方法论趋热是人们逐渐意识到这类日常问题的表现。

　　正如法律不是万能的,也不可赋予法律方法过多的使命,否则,法律方法刚躲过冷眼就要死于捧杀。法律方法主要解决个案事实与规范的不对称性,属于内部解决。而法律的行动能力低下,原因来自外部,如司法制度安排,传统解纷手段等社会事实,社会事实与规范存在外部紧张对立,法律方法能削弱但不能消除;要化解这种对立,有赖于中国司法体制的转型、大众法治意识和法律权威的形成。中国的事实与规范的对立关系,一旦从主要为社会事实与规范的外部不对称性,转化为主要为个案事实与规范的内部不对称性,便是中国法治形成的表征之一。

　　(本文为《法律方法阶梯》导言)