中国社会科学院学部委员 梁慧星

　　问题1：《侵权责任法》第40条中"受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"如果是在校学生之间的侵权行为，侵权的学生是否属于该条规定中的教育机构以外的人?该条中，学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿?

　　回答这个问题，须要将第40条与前面的第38条、第39条联系起来进行理解和解释。这三个条文规定的是未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构(以下统称"学校")学习生活期间遭受人身损害的侵权责任制度。这样的制度，在传统民法上是没有的，传统民法将未成年人受害作为一般侵权案件处理。本法之所以创设第38、39、40条规定未成年人在校园受伤害的侵权责任制度，是因为国内外校园伤害案件的频繁发生和后果特别严重。立法目的在特别保护脱离法定监护人监护的未成年人的人身安全。

　　立法者将未成年人校园伤害案件分为三种：(1)非他人原因伤害(如自己摔倒受伤);(2)未成年人相互伤害;(3)校园外人员伤害。顺便提及，这里不涉及学校建筑物造成学生伤害案件(本法第11章)、校方人员造成伤害(本法第34、35条)。

　　第38、39条规定第(1)种伤害案件和第(2)种伤害案件，第40条规定第(3)种伤害案件，即校园外人员造成伤害案件。按照第38、39条的规定，校园内发生的非他人原因伤害(如自己摔倒受伤)案件和未成年人相互伤害案件，由学校承担管理瑕疵责任;按照第40条规定，校园外人员造成未成年人伤害案件，加害人承担侵权责任，学校承担补充责任。请看条文：

　　第三十八条："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"

　　第三十九条："限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。"

　　第四十条："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"

　　下面先介绍第38、39条。

　　第38条与第39条规定的相同之处，在于学校承担侵权责任，须以学校"未尽到教育、管理职责"(即存在"管理瑕疵")为条件，因此同属于管理瑕疵责任。两条的差别，在适用范围不同，因而在"管理瑕疵"的证明上也有所不同。

　　第38条规定的适用范围，是无行为能力人(不足10岁幼儿、儿童)在校园(幼儿园、小学等)受害案件，关于"管理瑕疵"的证明，采取举证责任倒置的方法，即法律"推定"学校具有管理瑕疵，而允许被告学校反证自己"尽到教育、管理职责"(即不具有管理瑕疵)。如被告学校举证证明"尽到教育、管理职责"(无管理瑕疵)，法庭即判决其不承担责任;被告学校不能证明"尽到教育、管理职责"(即具有管理瑕疵)，法庭即应判决其承担侵权责任。

　　第39条的适用范围，是限制行为能力人(10以上的未成年人)在小学、中学校园受害案件，须由受害人方面举证证明被告学校"未尽到教育、管理职责"(即存在管理瑕疵)，当然被告学校也可以反证自己"尽到教育、管理职责"(即不存在管理瑕疵)。法庭查明存在管理瑕疵，即应判决被告学校承担侵权责任;查明不存在管理瑕疵，则应判决被告学校不承担侵权责任。

　　提问中"校内学生之间的伤害案件"，应看受害人之属于无行为能力(10岁以下的未成年人)抑或限制行为能力(10岁以上的未成年人)，而决定应当适用的条文。如受害人在10岁以下，应当适用第38条;如受害人是10岁以上的未成年人，则应当适用第39条。前面谈到，两个条文的差别在适用范围和证明责任的负担不同，其他方面没有区别。总之，"校内学生之间的伤害案件"，不能适用第40条。

　　这里顺便对适用第38、39条规定情形，因伤害原因不同，作进一步分析：在第(1)种非他人原因伤害案件(如学生自己摔伤)：经法庭审查查明被告学校存在管理瑕疵("未尽到教育、管理职责")，法庭即应判决被告学校承担侵权责任;反之，学校已"尽到教育、管理职责"，即不存在管理瑕疵，法庭即应判决被告学校不承担侵权责任(这种情形应由学生人身伤害保险解决)。

　　而第(2)种未成年人相互伤害案件，要稍微复杂一些，因为涉及受害人的选择：受害人可以选择依据第38条或者第39条的规定告学校，追究学校管理瑕疵责任;或者选择依据本法第32条的规定告加害人的家长，追究其监护人责任。如受害人将学校和加害人的家长作为共同被告，法庭应当予以释明，提示受害人正确理解法律规定，选择追究学校管理瑕疵责任，或者选择追究加害人家长的监护人责任。

　　受害人选择依据第38条或者第39条追究学校管理瑕疵责任，被法庭判决败诉(被告学校不承担责任)的，受害人(原告)还可以依据第32条的规定另案起诉加害人家长，追究其监护人责任。理由是：第32条监护人责任与第38、39条学校管理瑕疵责任，不构成责任竞合关系。

　　从受害人方面看问题，选择追究学校管理瑕疵责任，优点是学校有赔偿能力，缺点是一旦法庭认定被告学校不存在管理瑕疵，将获得败诉判决;选择依据第32条规定追究加害人家长监护人责任，因监护人责任属于无过错责任，优点是责任容易成立，缺点是被告加害人家长，可能依据第32条第1款第2句，以尽到监护责任为由请求减轻赔偿责任，或者依据第26条关于过失相抵规则的规定，以受害人对于损害的发生有过错为由，请求减轻赔偿责任。

　　现在介绍第40条。第40条规定，其适用范围：第(3)种校园伤害案件，即校园外人员造成未成年人伤害案件。条文第一句规定，未成年人在校园内受到校园外人员伤害的，由侵权行为人承担赔偿责任(赔偿全额)。此是处理校园外人员伤害校园内未成年人案件的原则。条文第二句规定此项原则的特别规则：侵权行为人(加害人)不能承担责任或者不能承担全部责任的，由学校承担"相应的补充责任"。适用本条规定，应当区分下述层次：

　　(一)如果加害人(校外人员)能够承担责任(有赔偿能力)，法庭应当判决被告加害人承担全部赔偿责任，而不考虑学校是否存在管理瑕疵。

　　(二)如果加害人不能承担责任、不能承担全部责任(或者找不到加害人)，则应由学校承担"补充责任"。按条文的立法本意，加害人能够承担全部赔偿责任，则不发生学校承担补充责任的问题。学校承担补充责任，以监护人不能承担责任或者不能承担全部责任为前提条件。这是本法"补充责任"的应有之义，不言自明。

　　(三)法律对学校的补充责任设有限制，即学校只承担"相应的"补充责任，而不是"全部"补充责任。即使在加害人完全没有赔偿能力或者找不到加害人的案件中，也不能判决学校承担全部赔偿责任(补充全部)。理由：因为毕竟学校不是加害人，且按照本法的立法政策和制度设计，加害人的加害行为与学校的管理瑕疵(不行为)不构成共同侵权行为。请特别注意：按照本法，加害行为与加害行为构成共同侵权，加害行为与不行为(如管理瑕疵)不构成共同侵权。并且，唯有共同侵权，才发生连带责任。

　　(四)此"相应的"补充责任，如何掌握?授权法庭结合案件事实，根据社会生活经验，自由裁量：可以是百分之三十，百分之四十，或者百分之五十，甚至更多，但无论如何不能是百分之百。

　　(五)第40条条文"未尽到管理职责"一语，如何掌握?请特别注意，此与第38、39条"未尽到教育、管理职责"，有所不同。在第38、39条"未尽到教育、管理职责"(即存在管理瑕疵)，是学校承担侵权责任的构成要件，庭审中需要原告举证证明(第39条)或者被告反证(第38条);而在第40条，依据设立本条的立法目的，"未尽到管理职责"之判断，既不要求受害人举证证明被告学校"未尽到管理职责"，也不允许被告学校反证自己已"尽到管理职责"，而由法庭按照社会生活经验予以认定：校园外人员进入校园造成未成年人人身伤害的事实本身，就足以表明被告学校"未尽到管理职责";假设被告学校已"尽到管理职责"，就绝不会发生本案伤害事实。此项判断方法，称为"事实自证"规则，亦称"事实本身说明问题"规则。顺便提及，第40条判断"未尽到管理职责"，与第37条判断"未尽到安全保障义务"，均采"事实自证"规则。

　　(六)学校承担相应的补充责任之后，如果找到加害人，可否追偿?可以追偿。追偿多少?学校承担赔偿责任的全额。理由：非连带责任。既然找到加害人且加害人有赔偿能力，就应当由加害人承担全部责任，而不发生补充责任问题。

　　问题2：车上人员甩出车外倒地受伤，受伤的人属于车上人还是属于本车以外的人适用交强险赔偿?很多案例认为属于本车以外的人适用交强险?

　　请看侵权责任法第四十八条："机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。"

　　再看道交法第七十六条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"条文未对受害人范围进行限制，未如国外法(如日本法)明文规定"造成他人损害"。依解释，应当将"车主和驾驶人"除外。而交强险条例第21条却限定为"本车人员、被保险人以外的受害人"，而将本车人员排除在外。我认为，条例此项规定并不符合道交法的规定和侵权法立法精神。严格解释道交法，事故车上人员(除被保险人车主)，如乘客、无偿搭车人受伤，均应由交强险赔偿。

　　问题中"车上人员甩出车外受伤"，其究竟属于"本车人员"，或者"本车人员、被保险人以外的受害人"?可以有两种解释，既可以解释为"本车人员"，亦可解释为"以外的受害人"。裁判实践解释为"以外的受害人"，规避了交强险条例的限制，有利于解决受害人的赔偿问题，并且符合侵权法和道交法创设交强险的立法目的。值得赞同。

　　问题3：侵权责任法第35条是否适用于帮工、无因管理中的损害赔偿?

　　问题6：雇员在劳务中，侵害第三人权利，雇主与雇员应如何划分责任?

　　第三十四条："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

　　劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"

　　第三十五条："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"

　　民法所谓"使用人责任"是由"雇用人责任"发展而来。因采用"雇用人责任"概念，易于使人误解为当事人之间必须有"雇用合同"关系。本法采用"使用人责任"概念，不论当事人之间是否有雇用合同、聘用合同、劳动合同关系或者国家机关和事业单位内部组织关系，只要有使用与被使用的事实即可，甚至无偿的使用、义务帮工，均可包括在内。但未得到对方(明示或默示)同意的义务帮工，不构成本条所谓使用关系，而应当适用关于"无因管理"的规则(无因管理人进行管理活动造成他人损害的，由无因管理人自己承担侵权责任，但无因管理人承担侵权责任后，可以作为自己进行管理活动所受损失，要求被管理人在实际受到利益的范围内予以偿还)。

　　民法通则未规定"使用人责任"。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，规定了雇用人责任。该解释第9条规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"

　　侵权责任法在总结裁判实践经验基础上，首先将"雇用人责任"改为"使用人责任"，再将"使用人责任"区分为"用人单位"与工作人员之间的使用关系，和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第三十五条规定个人之间的使用关系;其次，考虑到"劳务派遣"的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。

　　其次，侵权责任法无论对于单位的使用关系或者个人的使用关系，均采取英美侵权法的"替代责任"构成，规定由使用人对受害人承担无过错责任，既不考虑使用人对于被使用人之选任、监督是否存在过失，也不考虑被使用人是否存在故意、过失。因此，最高人民法院上述解释文件中关于"雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任"的规定(解释第9条第1款第2句)，因本法生效而丧失其效力。

　　换言之，按照本法第34、35条的规定，雇员执行职务中加损害与他人，雇主是责任主体(被告)，由雇主承担使用人责任，雇员不是使用人责任的责任主体(被告)，法庭不能将雇员作为共同被告，为了查清案情的需要，雇员可以列为诉讼第三人。特别注意，不发生雇主与雇员的连带责任问题(本法规定的连带责任限于共同侵权，雇员执行职务损害他人构成使用人责任，不构成共同侵权行为)。

　　顺便提及，如果受害人将雇员作为共同被告起诉，法庭应当予以释明，提示原告正确理解法律关于使用人责任的规定，如果按照第34、35条起诉追究使用人责任，只能以雇主为被告(视案件情况可将雇员列为第三人);如果坚持以雇员作为被告起诉，就属于一般的侵权责任案件，应当依据本法第6条第一款关于过错侵权责任的规定，追究雇员的过错侵权责任(显而易见，对受害人不利，因雇员赔偿能力较低)，而不应当依据第34、35条关于使用人责任的规定。

　　再次，本法第34条、第35条未就使用人承担责任后可否向有故意和重大过失的被使用人行使"追偿权"作出明确规定。此与最高人民法院上述解释文件明确规定"雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿"，不同。

　　在全国人大常委会审议中，亦有常委建议第34条和第35条增加关于追偿权的规定，法律委员会进行审议时，考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，必然导致被使用人及其家庭生活陷于困境。即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权1 。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂;即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以"故意"为条件，哪些以"重大过失"为条件，哪些有"一般过失"即可追偿，难以具体规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理：如果案件使用关系属于高工资、该补偿，雇主承担使用人责任后行使追偿权起诉雇员的，法庭可以支持其行使追偿权的请求;反之，属于一般低工资、低报酬的使用关系，则法庭不应当支持雇主行使追偿权的请求，判决予以驳回。

　　关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可"全额追偿"，还是"限额追偿"?近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目的，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。2 例如日本最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的1/4的限度内认可追偿，并认为使用人请求中超过1/4的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。最高裁判所驳回被告的上告，维持原判。3

　　须特别注意的一个问题是，人民法院于裁判实践中，应当如何把握"因执行工作任务"与"非因执行工作任务"的界线?应当参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于"执行职务"之"行为外观"理论。

　　按照"行为外观"理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人"因执行职务"，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为"执行职务"行为。

　　例如，证券公司雇员，利用职务上的机会，在公司营业时间和营业场所，将客户委托公司买卖证券之价款予以侵占，即应认定该雇员因执行职务造成他人损害，判决证券公司对受害人承担侵权责任。再如，某机关工作人员违反机关内部禁止私用汽车的规定，驾驶单位汽车回家途中发生事故致行人受伤，亦应认定该工作人员因执行职务造成他人损害，判决该机关对受害人承担侵权责任。

　　最后须说明的是，第34条第一款所谓"用人单位"，应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此，本法未专条规定所谓"公务员之侵权行为"。本法生效之后，第34条第一款将取代现行民法通则第121条4 ，成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法(第67条、第68条)关于行政机关工作人员侵权责任的规定5 ，及国家赔偿法(1994年5月12日通过)6 ，均应属于第34条第一款的特别法。

　　请特别注意，第35条后段"提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任"的规定，是错误的。为什么?因为雇员执行职务中自己受害，属于劳动保护的房屋，与侵权法无关。例如，个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头，当然不是雇主的行为造成损害，雇主完全没有什么过错，难道真的按照本条末句的规定让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正，也违反劳动法，违反社会保险法，甚至违反宪法。现行劳动法(1994)第73条规定，劳动者在劳动中"负伤"、"因工伤残"，应"依法享受社会保险待遇"。为规避此项错误规定的适用，我建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定，解释为本法第5条所说的"其它法律另有规定"，按照特别法优先适用原则，直接适用劳动法、社会保障法的有关规定，而不适用本法第35条最后一句。

　　我们认为未成年人致人损害的，虽然未成年人是侵权行为人，但不是法律上的侵权责任人，因此应直接以侵权人的法定监护人为被告进行诉讼，该未成年人不能作为被告。

　　但如果在审理过程中有特殊情况，有证据证明侵权的未成年人有个人财产承担赔偿责任，则应追加未成年人为共同被告，其法定监护人作被告的同时也作为未成年人的法定代理人参加诉讼。判决未成年人以其个人财产承担责任，不足部分由其作为共同被告的法定监护人承担。因此，我们认为法院对此类案件将未成年人和其监护人作为共同被告进行诉讼，但仅判决其监护人承担责任，未成年人在判决条文中既没有承担责任，也没有驳回原告对未成年人的诉讼请求是不当的。

　　另一种做法是不论未成年人有无财产，将未成年人和其监护人作为共同被告，直接判决未成年人和其监护人承担责任也不妥当。请问这种理解是否正确?

　　先看第三十二条："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

　　有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。"

　　请特别注意法律条文的逻辑关系。单个法律条文的逻辑关系：如果有两款(多款)，则第一款是一般原则规定，第二款(及以下)是特别规则;第一款(只有一款)如果有两句(多句)，则第一句是原则规定，第二句是特别规则。(一个制度几个条文的逻辑关系：第一条是原则规定，第二条及以下条文是特别规则。)

　　第32条关于未成年人的侵权责任的规定，由两款组成一个制度，第一款是原则规定(第二款是特别规定);第一款条文由两句构成，则第一句是原则规定(第二句是特别规定)。因此，第一款第一句是本法关于未成年人侵权责任的原则规定，亦即：未成年人的侵权行为，"由监护人承担侵权责任"。这一原则规定，明确了两个问题：其一，责任主体(诉讼中的被告);其二，责任性质，监护人责任，属于无过错责任(顺便提及，判断一项侵权责任制度是过错责任抑或无过错责任的判断标准：凡条文有"过错"概念的，是过错责任;凡条文未出现"过错"概念的，是无过错责任)。第一款第二句属于特别规则：减轻监护人责任的法定事由。

　　按照本条第一款规定的原则，应由监护人作为未成年人侵权责任案件的被告，对受害人承担无过错责任，第二款规定此项原则的特别规则：如果未成年人有财产，则从本人财产中支付赔偿费用。第二款仅解决赔偿费用从谁的财产中支付的问题，而不改变第一款确定的原则(谁是责任主体、被告)。换言之，按照第一款确定的原则，既然由监护人承担责任，本应由监护人自己的财产支付赔偿费用，鉴于监护关系的特殊性，既然被监护人有财产，则第二款规定从被监护人财产中支付赔偿费用，作为特别规则。仍然是监护人充当被告，仍然是监护人承担责任，本款特别规定"监护人拿被监护人的财产赔偿受害人"。请特别注意第一款与第二款的逻辑关系，特别注意第二款并没有说"由本人承担责任"。

　　现在做一个小结：第32条属于传统民法"监护人责任"制度，未成年人的侵权行为由监护人承担侵权责任，一般情形(被监护人没有财产)监护人应从自己的财产中支付赔偿费用(无须明文规定、不言自明);特别情形(被监护人有财产)监护人从被监护人财产中支付赔偿费用，不足部分再从监护人自己财产中支付(须法律明文规定，第二款)。

　　应当肯定：无论被监护人有无财产，均只有一个被告：监护人。不能将有财产的被监护人列为"共同被告"或者"第三人"。理论根据：在实体法，未成年人(无行为能力、限制行为能力)不具有侵权责任能力，不能作为责任主体承担侵权责任;在程序法，未成年人(无行为能力、限制行为能力)不具有诉讼行为能力，不能作为诉讼主体(原告、被告、诉讼第三人)参加诉讼。

　　实务中，如受害人起诉以未成年人为被告，法庭应当予以释明，提示其变更诉讼当事人(被告);如原告或者被告(监护人)要求将未成年人列为共同被告，法庭应当予以释明，提示其正确理解法律规定。

　　顺便提到，被告(监护人)要求减轻责任的，须采取抗辩方式主张，并举证证明自己已"尽到监护责任"。被告未主张减轻责任抗辩的，法庭不能主动审查是否有减轻责任事由。

　　按照第二款规定，对于有财产的未成年人侵权行为，从被监护人财产中支付赔偿费用，应当由当事人举证证明被监护人"有财产"的事实。被告(监护人)主张并证明被监护人有财产，法庭应在判决书中载明：被告(监护人)"从被监护人财产中支付赔偿费用"(民法通则第18条规定监护人不得处理被监护人的财产)。于监护人不具有赔偿能力情形，原告(受害人)向法庭主张依据本条第二款规定，从被监护人财产中支付赔偿费用，法庭应要求原告(受害人)举证证明被监护人"有财产"的事实。如果被告(监护人)和原告(受害人)均未主张从被监护人财产中支付赔偿费用，法庭无须审查被监护人是否有财产的事实，而直接判决被告承担赔偿责任。

　　问题5：车辆挂靠：机动车交通事故责任纠纷案件中，事故车辆的所有人与车辆挂靠单位应如何划分责任?

　　侵权责任法对此未设规定。按照法理解释，应当由车辆所有人承担赔偿责任;车辆所有人不能承担责任或者不能承担全部责任时，由挂靠单位承担补充责任。因为车辆所有人才是车辆运行利益享受者和运行危险的控制者。挂靠单位只是收取管理费，并不是车辆运行利益的享受者和运行危险的控制者，不应是第一顺位的责任人。当车辆所有人不能承担责任或者不能承担全部责任时，法庭才应判决挂靠单位承担补充责任，其承担补充责任的法理依据，是存在"管理瑕疵"。值得注意的是，最高法院有关司法解释，解释为应由车辆所有人与挂靠单位承担连带责任。此项解释仍有斟酌余地。

　　问题7：民事赔偿与交通事故责任认定书的关系：《侵权责任法》第八十九条规定："在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任"，法院根据该条作出的判决结果与交通事故责任认定书的责任划分完全相反，是否恰当?

　　(案例：甲行车时遇到乙在公共道路上的堆放物而致害，交警部门出具事故认定书，认定甲承担主要责任，乙承担次要责任。甲不服责任认定，以"物件损害责任"为由诉至法院，法院根据《侵权责任法》第八十九条判决乙承担物件损害的侵权责任。责任承担与事故认定书相反。)

　　关于"交通事故责任认定书"，在法院审理交通事故赔偿责任案件中应当如何对待，最高人民法院公报刊登有案例。见公报2010年卷第540-544页：葛宇斐诉沈丘县汽车运输公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案。裁判摘要："交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。"这一案例已经明确表示法院裁判实践对待公安机关"交通事故责任认定书"的正确态度，提问中法院判决的赔偿责任与交通事故责任认定书不同甚至相反，并无不当。

　　问题8：《侵权责任法》第五十七条规定："医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任"。如何理解"当时的医疗水平相应的诊疗义务"?有无具体的认定标准?

　　(案例：甲术后出现输尿管断裂，认定与乙医院的手术有关。诉至法院，医院在诉讼中提供了全套手术手续，均符合规定。法院如何判决?)

　　这里先对侵权责任法关于医疗损害责任的规定做一个介绍：

　　侵权责任法第54条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"

　　本法废弃医疗事故概念，采用医疗损害概念，并参考各国处理医疗损害赔偿案件的经验，对医疗损害赔偿案件适用过错责任原则。据此规定，医疗损害侵权责任之成立，须以医疗机构或者其医务人员具有过错为条件。有过错即有责任，无过错即无责任。

　　医疗损害责任既然属于过错责任，则按照本法第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向审判庭举证证明医务人员有过错。但法律委员会和法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担，或者归属于医疗机构方面负担，均有失其偏颇。

　　有鉴于此，既不宜机械地按照本法第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告(患者)一方负担证明医疗机构和医务人员具有过错的举证责任，并在原告(患者)不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，作出不利于原告(患者)的事实认定，也不宜沿用最高人民法院关于民事证据的解释文件对医疗纠纷案件采用举证责任倒置的办法7 ，要求医疗机构负担证明自己无过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明自己无过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。

　　本法在总结人民法院裁判实践经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于"过错客观化"的判例学说，专设若干法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正。这些判断标准是：第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定;第57条关于一般注意义务判断标准的规定;第58条关于"推定过错"的规定;第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用第6条第1款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告是否存在过错，应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。

　　第五十五条规定："医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施;需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。"

　　按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系，作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自己决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据，医务人员履行说明义务的目的，是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。

　　本法基于患者自主决定权之尊重，参考国外所谓"知情同意"规则，设第55条明确规定医务人员的"说明义务"和患者的"同意权"。本条第1款明文规定说明义务的范围及取得患者及其近亲属书面同意的必要。第2款规定，医务人员未履行说明义务、未取得患者或其近亲属书面同意，实施诊疗行为造成患者损害的，应当承担赔偿责任。质言之，本法将是否履行说明义务和取得患者一方的书面同意，作为判断医疗机构一方是否存在过错的标准。未履行此项义务，即有过错。但为方便操作，本条第2款越过"过错"概念，直接规定，医疗机构一方未履行此项义务，如患者受有损害，即应成立侵权责任。

　　须特别注意，对本条不能作反对解释，不能误认为只要履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属书面同意，如果医疗机构和医务人员在实施诊疗活动中，未尽到本章第57条规定的一般注意义务，或者有第58条规定的情形之一，仍然应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。

　　第五十六条规定："因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。"

　　考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，特增设本条规定。第55条关于说明义务和取得患者书面同意的规定为一般规则，本条属于例外规定。条文所谓"不能取得患者或者其近亲属意见"，据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明，是指患者不能表示意思且难于取得患者近亲属的意见。例如汶川大地震，许多从废墟挖出的重伤员已经生命垂危、神志昏迷，不能表达自己的意思，且难于联系、找到其近亲属以征求其意见。这种情形，依据本条规定，应当经医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准，对处于生命垂危状态的患者实施救治措施。

　　按照本法的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示"不同意"救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示"不同意"救治，则医疗机构和医务人员不得借口"紧急情况"而强行实施救治措施。在某种意义上，为所谓"消极的安乐死"，留下可能性。体现了对"患者自己决定权"的充分尊重，值得注意。

　　第五十七条规定："医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　本条是关于一般注意义务的规定。民法理论将注意义务区分为一般注意义务与特别注意义务。第55条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医疗活动中医务人员应履行的特别注意义务。医务人员按照第55条规定履行了说明义务并取得患者或其近亲属书面同意之后，于实施诊疗行为时还必须履行一般注意义务。

　　值得注意的是，本法未采用"专家的高度注意义务"或者"高度注意义务"这样的概念，而采用了"与当时的医疗水平相应的诊疗义务"这样的表述。条文采纳一些常委的建议，将原文"注意义务"改为"诊疗义务"。"注意义务"概念与"诊疗义务"概念，是种概念与属概念的关系。所谓"诊疗义务"，亦即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。"诊疗义务"概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和裁判实践中法官进行判断，有其意义。

　　但在全国人大常委会第四次审议中，又有常委建议本条增加"当地的医疗水平"作为判断标准。法律委员会研究认为，如果本条增加"当地医疗水平"作为注意义务的判断标准，则在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以"当地的医疗水平"低于"当时的医疗水平"作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进而否定侵权责任之成立，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离本法保护患者合法权益的立法目的。因此，法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持以"当时的医疗水平相应的注意义务"，作为判断是否存在过错的统一标准。

　　第五十八条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

　　(一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定;

　　(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

　　(三)伪造、纂改或者销毁病历资料。"

　　在此前的裁判实践中存在这样的情形，法庭在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。法律委员会和法制工作委员会认为，按照民法原理及本法立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。这种情形，法庭应当直接根据"违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料"的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，亦不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑，专设第58条。

　　须特别注意，第58条所谓"推定医疗机构有过错"，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的过错推定(irrebuttable presumption of fault or irrebuttable presumption of negligence)，而与通常所谓"过错推定"不同。现代民法上的"推定"，属于一种技术性法律概念。是立法者于制定法律规范时预先作出的"假定"，即基于法定的某种事实之存在，而"假定"存在另一种事实。民法上有两种"推定"：一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定(rebuttable presumption);一种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定(irrebuttable presumption)。

　　二者在法律条文表述上有明显区别。第一种过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表述为"不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任"，如本法第85条、第88条和第90条的规定。第二种过错推定，即"不可推翻的过错推定"，如本条规定，在法律条文表述上仅规定为"有下列情形之一的"，"推定为有过错"。第二种过错推定，严格言之，不是真正的推定，实际是立法者预先作出的"直接认定"而非"假定"，其法律效力等同于另一个技术性概念"视为"。

　　所谓"视为"，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定。例如合同法第158条规定，"当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"依据本条规定，法庭查明买受人未在"检验期间"向出卖人发出"质量异议通知"，即应作出标的物质量符合约定的事实认定，并驳回买受人关于标的物质量不合格的主张(或抗辩)及进行质量鉴定的申请。本条所谓"推定医疗机构有过错"，亦是如此。法庭一经审理查明，本案存在条文规定的三种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张(或抗辩)。

　　有人会问，既然如此，本条何以不采用"视为"概念，明文规定"视为医疗机构有过错"呢?这是因为，在民法立法习惯上，"视为"用于"客观事实"的认定，即基于某种"客观事实"之存在，而直接认定另一种"客观事实"之存在;"推定"用于"主观事实(状态)"之认定，即基于某种"客观事实"之存在，而假定某种"主观事实(状态)"之存在。本章虽然采取了"过错客观化"的判断方法，但并不改变"过错"仍然属于"主观心理状态"的本质。法律条文不用"视为医疗机构有过错"，而用"推定医疗机构有过错"，是民法立法习惯使然。于此有必要特别提及，在法律委员会审议中，主持审议的法律委员会主任委员胡康生即已指出，本条所谓"推定医疗机构有过错"，不同于本法第6条第2款所谓"推定过错"，而是"直接认定"。

　　现在回到提问。第57条规定"当时的医疗水平相应的诊疗义务"，有无具体判断标准?可以肯定，没有具体判断标准。具体案件审理中，法庭应当结合案情考虑当时的医疗水平进行判断，遇特殊案件难于判断时，可以委托医学和临床权威专家，就该案病情"当时医疗水平相应的诊疗义务"提供咨询意见。这种情形，是请专家告诉法庭据以判断过错的标准，而不是代替法庭判断被告有无过错。

　　提问中所举案例：患者"术后出现输尿管断裂"，不能仅根据"医院在诉讼中提供了全套手术手续，均符合规定"，就认定被告医院"没有过错"。因为，本法规定"违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定"，应当认定医疗机构"有过错"(第58条第1项)，此项规定不能做反对解释。绝对不能说，被告只要"不违反"法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定，就没有过错。这种情形，判断被告医院是否存在过错，还是要以第57条的一般注意义务为判断标准，即看被告医院是否尽到"当时医疗水平相应的诊疗义务"?

　　问题9：最新《民事诉讼法》对最高人民法院2011年《民事案件案由规定》有何影响?

　　民事诉讼法的修改，当然对司法解释产生影响。至于有何影响，取决于最高法院的理解。

　　问题10：侵权损害赔偿纠纷中，因夫或妻一方的行为致他人人身损害的，是否一律确定为夫或妻一方的个人债务?

　　取决于家庭财产制属于共同所有制抑或分别财产制。如属于共同财产制，一方侵权行为致他人损害的赔偿责任，应当认定为家庭债务;如属于分别财产制，且对方知道的，应当认定为一方个人债务。

　　以上解答仅供参考。谢谢。

　　注释：

　　1参见[日]园谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第300-303页。

　　2同上，园谷峻书，第300页。

　　3同上，园谷峻书，第302-303页。

　　4民法通则第一百二十一条规定："国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。"

　　5行政诉讼法第67条："公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。"第68条："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。 "

　　6《中华人民共和国国家赔偿法修正案》将在本月26日至30日召开的十一届全国人大常委会第十一次会议上进行第三次审议通过。

　　7最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2001〕33号)第4条："下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：……　(8) 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。……。"