英美法印记:来自中国的观察简史
发布日期:2013-08-09 来源:检察日报  作者:高鸿钧、马剑银

晚清以降的中国,因为各种因素的综合作用,形成了以欧陆法为基本模板的移植法体系,自此现代中国法不仅与传统的中华法系日渐疏离,在一百多年间与英美法擦肩而过。然而,英美两国的法律制度和法律思想对中国依然产生了深远影响。

自1840年鸦片战争前后开始,中国学者就开始认知、观察、体验英美法,形成了不同时期关于英美法的中国学者观点。林则徐、魏源、徐继畲等人,在鸦片战争前后因为中西碰撞激发了他们开眼看世界的渴望,开始根据传教士的著作,关注、倡导以英美为主的西方法律思想,例如林则徐组织翻译西方国际法著作,编著《四洲志》;而魏源《海国图志》、梁廷枬《海国四说》和徐继畲《瀛环志略》中就有介绍美国的共和政体、民主思想、宪政与法治理念和三权分立观念。

洋务运动和维新变法期间,许多知识分子,例如冯桂芳、王韬、郑观应、康有为、梁启超、严复等,撰写了许多介绍包括英美在内的西方法律政治制度和法律观念的作品,这种知识分子学习与介绍西方法律的浪潮一直贯穿着辛亥革命、五四运动以及整个南京国民政府时期,逐渐建立起近代的法学研究体系,出现了许多系统介绍英美法律的译著(文)、专著与论文。

19世纪60年代开始,中国开始派人出国游历、出使欧美各国,回来写出日记、札记来介绍包括英美国家在内的各国状况,其中就有很多法律政治方面的介绍,例如郭嵩焘《使西纪程》、曾纪泽《出使英法俄国日记》、刘锡鸿《英 私记》等,以及清末变法时期两次派大臣考察宪治,写出《考察政治日记》(载泽)等书,都记载有英美法的内容。

19世纪后期中国开始向外公费派出留学生,还有大量的自费留学生,其中有一些学生选择修读英美的法律与政治专业。例如留学英国的伍廷芳、何启、马建忠、郑天锡、赵冰,留学美国的张康仁、严锦、顾维钧、王宠惠、严鹤龄、燕树棠、吴经熊、孙晓楼、丘汉平、杨兆龙等。

中国近代法律教育的起步,具有强烈的英美法印记。现代法律教育的起步是在1895年成立的天津中西学堂(1903年改为北洋大学堂),后来上海南洋公学(1896)、京师大学堂(1898)、山西大学堂(1898)等国立、公立大学,京师法律学堂和各地法政学堂等专业性学校以及私立大学(包括教会大学)蜂起。到1949年,这些学校中很大一部分都讲授包括英美法在内的现代法学课程,为英美法在中国的传播提供了坚实的基础。尤其东吴大学法学院在师资、课程、教材和语言方面全方位推行英美法教育,被美国著名大学例如密歇根大学和印第安纳大学承认学制。

1949年以后,英美法在中国大陆的旅行被迫中断。直到改革开放之后,中国大陆又重新对英美法抛出了橄榄枝,立法、司法、法学教育、法学研究等领域都受到了英美法律制度与法律思想的影响。尤其是20世纪90年代以来,中国法学理论和实务界对英美法的关注,超过任何历史时期。

然而,面对令人眼花缭乱的英美法著作,大家又生出无所适从的尴尬和难于选择的困惑,正如面对后宫粉黛三千而难择一美,消费者面对超市琳琅满目而难选一物。而且在中国学术“市场”流行的英美法“商品”,鱼龙混杂,良莠不齐,法律“消费者”选择起来,则更会一头雾水。

有鉴于此,整理和提炼英美法的成果,从总体上把握其精神,理解其义理,分析其制度,阐释运作机制,就显得尤为必要。2006年,我们学界同仁联手申请了“英美法系与西方法制文明研究”的课题。经过多年酝酿,课题的“产儿”——《英美法原论》终于在2013年出世。该书从不同学科的视角对英美法进行了系统和深入研究,考察它的历史与现实,提炼它的义理和精神,阐释它的理念与制度,分析它的程序与运作。

作为中国学者的跨文化研究,与英美研究者相比,我们研究英美法有诸多不利之处。但是,我们也存有某些有利之处。其一,跨文化比较的“冷眼”可以发现“当局者”熟视无睹的特色,这种“旁观者清”的效应,有助于我们在某些方面超越英美法本土学者局限。其二,我们在对英美法义理和制度的阐释中,在对其利弊得失的分析中,潜含着对中国法律、法学和法治发展当下情境与未来方向的观照。这种比较研究字里行间的“中国问题”意识和情思,也许会赋予我们笔下的英美法以独特的意蕴。其三,撰稿人多学科的背景,可集众人之长,实现知识、理论和方法的互补,从而完成一部英美法的整体“大合唱”。完成这项众人合力的成果,对于任何一位终生研究英美法的学者来说,都可能是不可承受之重。

对于我们这些中国法律人来说,在全球化的时代研究英美法并不仅仅是兴趣使然,更不仅仅是想着如何把英美法的各种制度引入中国,使中国法美国化,更主要的是面对复杂的全球化时代,我们是否对以下这个问题准备好答案:如果说英美法已经为世界法律文明的发展作出了巨大的贡献,那么,中国这个具有几千年悠久历史的文明传承大国,在当代如何能够创造出一种既具有现代性特征又体现独特文明因素的法律体系,来为“世界法律文明”增添光彩?

因此,《英美法原论》——一部来自中国学者的他者观察之作,又成为了一个起点。

(本文为清华大学法学院教授高鸿钧、北京师范大学法学院讲师马剑银为《英美法原论》所作的序,刊发时略有删节)

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