耿卓老师：

各位老师、同学，今天的讲座马上就要开始了。很荣幸有机会担任杨立新老师讲座的主持人。我是第一次担任主持人，我把这个第一次献给杨老师。今天是民商法高峰论坛第十四讲，对杨立新老师，我想不用介绍，大家都如雷贯耳。我就强调一点，在民法理论和民法实务这两方面都做到这一高度的，杨老师应该是第一人，是在理论和实务方面都非常有影响的学者。今天杨老师讲座的主题是“新闻媒体侵权”，这个题目，杨老师持续了应该有接近20年的研究。这是个富有争议的题目，前一段时间，杨立新教授在《中国法学》上发表了一篇争鸣性文章，与张新宝教授进行了激烈的交锋。我们这次讲座的主讲人很强大，评议人团队也很强大。今天请到的评议人有：华中师范大学副院长丁文教授、华中科技大学法学院姜战军教授、中南学派侵权法专家麻昌华教授。今天到会的还有来自武汉大学的余立力老师、杨巍老师、李承亮老师和罗昆老师。还有我们这次活动的发起人--张红副院长。接下来，有请杨老师发表精彩的见解。

杨立新教授：

各位老师、同学，晚上好！非常有幸，我也是第一次到湖北做讲座，虽然我到过湖北很多次，这次真的是处女作。湖北这几所大学都很厉害，中南财经政法大学、武汉大学、华中师范大学、华中科技大学……有那么多教授陪我做讲座，有点胆战心惊，但是看到这么多同学，尤其是站在后边的同学，又非常荣幸。今天的讲座想讲“媒体侵权”问题，主题是“媒体侵权责任案件中的法律适用”。刚好这个课题是国家社科的课题，也是欧盟的课题，已经做了2年半，我刚刚把司法手册《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》定稿，就媒体侵权问题一共写了132条。这132条经过海淀法院和朝阳法院半年的试点，效果不错，最后把它了定下来。今天的《新京报》发了两版，题目叫《媒体报道什么时候才算侵权》，也是报道这个课题的。所以说这个课题应当算做得比较成功。现在总结一下，从传统方向研究可能会比较困难，但是稍微交叉一下可能就比较容易成功。媒体侵权就包括侵权法、民法和新闻法，还包括新闻学，把这些问题结合到一起可能就做的不错。我现在在新闻界很牛，因为这个问题没有人比我研究得好。

关于这个主题，我想从以下几个方面跟大家做个报告：第一个就是我和张新宝教授之间关于到底有没有“媒体侵权责任”概念的争论，我简单介绍一下这个问题。媒体侵权这个问题，我是从九十年代开始研究的，那个时候我在最高人民法院民庭当审判员。因为《民法通则》实施以后，遇到了很多新的案件。以前中国人很少讲到权利，权利是从《民法通则》实施以后才开始的。这些其实都要感谢余老师父亲他们那一代的老同志们作出了《民法通则》，有了《民法通则》以后才有了民事权利保护的问题。那个时候遇到很多有关名誉权保护的问题，也就从那时开始，我把这个问题作为很重要的题目去研究。所以一直到现在的二十几年间，我对这个题目的研究一直没有中断。后来的机会使这个题目申请到了欧盟的“媒体权利保护”项目，同时也申请到了国家社科基金。这样，法院跟我们一起研究就比较方便，不会有后顾之忧。这个课题就做到了现在。那么，到底有没有“媒体侵权”或者“新闻侵权”的概念？大家都知道，我和张新宝教授之间发生了很激烈的争论，但是我认为我们之间的争论是绝对的君子间的争论。我这边在紧锣密鼓的做“媒体侵权”的研究，而新宝教授在《中国法学》上发表了一篇叫《媒体侵权否定论》的文章，不但否定了“媒体侵权”，还宣布“新闻侵权”或者“媒体侵权”这一概念可以作为一个文化历史的遗产。我说我要跟他讨论，也到他主编的《中国法学》上去讨论。后来我就把文章写好。可能很多同学都看到过这篇文章，这篇文章说起来真的是精雕细琢，大概前前后后改了十几遍，绝不夸张。为什么呢？因为要和一个很有名的人物公开地去探讨，而且是到他的刊物上去发表，首先一定不能说假话，要把心里话说出来；其次一定不能伤到新宝教授。这很难，因此我每一个字都考虑过。这样就在《中国法学》上发表了两篇对立的文章。我觉得我们法学界，特别是民法学界，其实很难有真正的学术讨论。不知道耿卓老师是不是也有这样的看法？

耿卓老师：

我做编辑很多年，但是发现真正的交锋应该说几乎没有见到。因为就像刚才杨老师所说，可能会出现某句话说得不太恰当，就引起了一些不必要的困扰。杨老师那篇文章我仔细看了，每句话都表达得很有分寸感。既要把自己的思想、观点明确表达出来，又要让对方从语言表述上能接受，从这一点来说是比较难的。

杨立新教授：

所以，没有很真正的学术的论辩。但我觉得我们俩是比较真正的学术论辩，因为每个人说的都完全是自己的想法，而且很君子。我想，在学术当中如果没有学术批评的话，其实是不行的。说起来，张新宝教授认为没有“媒体侵权”的概念，理由是：第一，《侵权法》没写媒体侵权，我认为《侵权责任法》第36条就是媒体侵权，网络侵权就是媒体侵权；第二，司法解释中从来没有媒体侵权，但是我在最高法院的时候就写过，名誉权司法解释基本上都是针对媒体侵权的；第三，外国没有媒体侵权，这一点我承认，外国真没有，但是外国有《新闻法》，而我们没有《新闻法》。这样我们就把主要的观点互相做了交流。说起来，为什么要在中国强调新闻侵权法或者叫媒体侵权法？我有一个特别鲜明的看法，就是因为中国没有新闻法。那么在这样的情况下，我的看法就是，作为一个社会现象，就一定要有法律去调整。当法律缺位的时候，与它相关的另外一个法律就会去做一个补充。我们没有《新闻法》去调整新闻行为、新闻关系，当发生纠纷的时候，相关的一个法律--《侵权责任法》就发挥了作用。其实两个法律要解决的问题是一样的，《新闻法》解决什么样的新闻行为是合法的新闻行为，《侵权法》研究的是什么样的新闻行为是侵权的新闻行为、违法的新闻行为。两个法律都在划这个中间的界限，现在我们没有《新闻法》来划这个界限，那么《侵权法》就发挥了这个作用。这就是我二十多年来热衷于研究新闻侵权问题的意图。但这个状况将来会发生改变，我在我的文章里也写了，将来我们有了《媒体法》《新闻法》的时候，《侵权法》一定会回到它原来自己的位子上去，不会把手插过来。那么在这个问题上，我想我们做的这些努力一定不会是白费的。所以这个题目叫“媒体权利保护与媒体侵权责任法律界限研究”，就是后来我们申请国家社科项目的时候所用的题目。这个部分大体上能达到这样的目的。可以说现在对这个题目更感兴趣的其实不是我们法学界，而是新闻界；甚至新闻界比法学界更感兴趣。新闻界希望法律人能够得出相应的研究成果，更好地保护他们的权利、制裁新闻界的侵权行为，划清是非的界限。我认为这是本题目最重要的意义。

第二点是介绍一下这一课题研究的大体情况。确定这个课题之后，我们做了一个计划，首先提出司法手册草案，经过反复讨论至大体成熟的时候，交给与我们合作的两个法院--海淀区法院和朝阳区法院操作半年。其实媒体侵权的案件不是特别多，在具体的案件比例当中是微乎其微的，但是其影响特别大。在全国所有法院每年收到的千余个案件当中，海淀区法院和朝阳区法院收到的此类案件数量最多，因此选择这两个法院作为我们的合作单位。原来的计划是让两个法院做一个对比实验，其中一个法院采用我们的规则指导办案，另一个法院不用，到了试点结束后，得出对比鲜明的两种结果。后来我们认为这不大可能，因此确定让两个法院同时作为试点。去年受到诸多因素的限制，原计划在2月份开始的试点工作被推迟到7月1日开始，一直到12月31日结束。两个法院均受理了大约七十个此类案件。我们对照手册来分析案件处理方式是否得当以及有待完善之处，并对此作出经验总结。我们还进行了法庭的视频竞赛，即这两个法院选出试点期间两个审理得最好的案件，将此做成视频。我邀请了五位外国专家、四位国内专家，九个人组成评委会，对这四个案件进行评审，最后评委会一致认为朝阳区法院的范冰冰案件应该获得第一名，海淀区法院的百度案件获得第二名。在此基础上，我们对司法手册再次进行讨论、修改，大概在三天之前定稿了。我的想法是印制三千册，送给每个法院一册。我还想继续完善这个课题，司法手册共132个条文，我准备为每个条文都附加说明和典型案例，最后做成几十万字的结项成果。此外，我还想为司法手册做推广，现在大概有十个中级法院要转发这一司法手册，北京市高级法院将要在官方网站上全文公布。我打算对此进一步完善，让更多的法院采纳这些规则。媒体界对我们这个司法手册有很好的反应，因为这些规则划清了是否侵权的界限。我认为这一课题研究既解决实际问题，又具有理论层次。在做这个课题的时候，我们考察了十多个国家，对比发现我国媒体责任（尤其是网络侵权这一部分）绝对不落后。我得出的结论是，特别是网络侵权这一部分，全世界都在同一起跑线上，当发令枪一响，看谁抢先一步，抢先一步的国家就是先进者，就创造了规则。我们课题组还邀请了一位英国专家，一位高等法院的出庭大律师。他特别具有司法经验的一位律师，他看了英文版的司法手册之后表示赞赏。这个课题还有半年就可以完成了，应该会收获一个比较好的成果。

研究侵权法时，我们都会提到美国《侵权法重述》。我认为我国也应该有《侵权责任法重述》。在这个媒体侵权法律适用的指引开始发表的时候，我就说，这是我关于中国《侵权责任法重述》的第一站。如果将每一个具体操作的方法都以条文的形式来草拟，最后汇集成《侵权责任法重述》，总共一千多个条文，那么法官操作起来就比较容易。最近两天我又完成了两个指引，即侵权行为形态和侵权责任形态的法律适用指引以及医疗损害赔偿责任的法律适用指引，我打算最后能完成十个左右的指引，每个指引大概一百多个条文，这是个比较大的工程，也是一个新的尝试。

第三点，我想介绍一下这个手册，包括法律适用指引当中的一些主要问题。这个题目是中国媒体侵权法律适用指引，这既不是法律，也不是司法解释。“指引”这个说法来自何处？我认为是来自澳门检察院。我在澳门访问的时候知悉，由于检察官独立办案，澳门的检察长一般不发“指令”、“命令”，检察官接到案件后按照自己的意志来依法处理，当检察长发现存在偏离的时候，才下发“指引”，检察官可以参考使用，“指引”并不具有强制性。我由此借用“指引”一词。本指引一共分为九章，分别是媒体侵权责任的主体、媒体侵权责任的客体、媒体侵权责任的构成要件、媒体侵权行为的类型、媒体侵权责任的抗辩事由、网络侵权、侵害公民个人电子信息责任、侵害著作权的责任（特别是网络侵害著作权的责任）以及媒体侵权责任的方式。这九章全面针对媒体侵权责任作出研究和表述。对于这一部分，我想着重介绍以下几个问题。第一个方面，介绍媒体侵权行为的类型。这一部分我们下了很大功夫去完成。媒体侵权非常特别，有别于一般的侵权行为。研究媒体侵权主要是为了保护公民的名誉权、隐私权、姓名权、著作权等等。我在最高人民法院工作的时候就开始讨论媒体侵权行为类型这一问题，其类型主要包括以下几点。第一点是报导失实，只要与真实事实的距离比较远则构成侵权，这与美国侵权法当中的“诽谤”是紧密相关的。美国在认定“诽谤”的时候考察的要件有：事实虚假、公布、至少有过失、没有免责的特权。所以我们在确定媒体侵权的时候，最主要的行为方式是新闻失实。报导失实的问题其实很复杂，因为其中包含了一个很重要的问题：判断失实的标准是什么？我经常打一个比方。在一个刑事案件当中，要剥夺一个人的自由或生命，对于一个如此重要的事情，公检法互相配合、互相制约以达到公平正义，但事实上并非绝对都能做到，也可能会出现错案。在这种情况下，国家机器采用专业手段、机构和程序还不能完全保证事实的完全真实；那么在新闻报道中，仅仅是普通记者凭借自己的良知去报道正在发生的事情，也不能保证是完全真实的。我这一个观点媒体特别赞成。在媒体报道中，只要基本事实是真实的就是可以的，而且这里说的基本事实应该比证据学上所讲的法律真实还要低。即使是在我们的民事案件中，也有专业的律师和法官进行处理；记者依据自己所见进行报道，难免会出现差错，因而只要保证基本真实就可以了。在基本真实都做不到的时候，就是侵权。另一个问题就是标题失实。媒体进行报道的时候，事实的描绘没有问题，但是标题是假的，同样构成其侵权。现在流行“标题党”，即事情本身没有特别值得关注的，却将标题写的神乎其神、耸人听闻，看起来有很大的卖点。此类情形也应该是构成侵权的表现。还有违反审查义务。编辑部、编辑等传统媒体的责任是要保证对新闻的审查，不要出现虚假新闻，在违反审查义务时也构成侵权。再有，不履行更正道歉义务也会构成侵权。媒体进行事件报道本身不构成侵权，但由于事件中的某些问题造成了侵权的后果，这里是无过失造成的后果，应该及时更正道歉，回复他人的权益。这种情形下，更正道歉是媒体的作为义务，不履行该义务也构成侵权。这部分我举典型的案例进行说明。上个世纪九十年代初，最高人民法院批复了一个案件，《太姥山妖氛》的作者唐敏因为小说内容涉及诽谤，被判处刑罚。随后，对小说进行刊载的《青春》杂志社也被起诉。受害人要求杂志社收回已发行的杂志，杂志社没有同意。随着事件的升级，很多人在知悉唐敏因写的小说被抓之后，纷纷购买，造成了更大的影响。最后，最高人民法院批复，认为在小说确定为侵权后，杂志社应该进行更正道歉，但其并未履行该义务，便构成了侵权。在这里，杂志社构成不作为的侵权，购买者构成直接侵权。此外还有诽谤，这里面需要注意的是间接诽谤。《青春之歌》作者杨沫曾起诉一个案件。一个作者在没有对杨沫进行采访的基础上，在报纸上发表了一篇长篇报告文学，描写的是有关杨沫的许多事情，但基本上都是虚假的。杨沫看到之后，起诉到法院告该作者诽谤。这一部分便是间接诽谤。我曾和一个记者谈到这个问题，他说现在间接诽谤很多。很多人借助名人大写特写一通，其基本事实很多都是虚构的。此种情形如果造成损害，构成侵权。还有有关新闻批评和文艺批评的问题，这一部分我要特别提及云南宣科的案件。两个艺评人在丽江纳西古乐申请世界遗产的时候批评纳西古乐，宣科便因此起诉该艺评人。对此，江平老师和我曾经在报纸上发表文章。判决确定侵权，被告即艺评人上诉，并把我们写的文章作为证据一起提交。高级法院判决中写到，江平、杨立新等人的文章不足以作为证据，不予采信。我认为这个说法是对的，我们的文章怎么可能是证据呢？判决中随后分析了该艺评人如何构成侵权，最终维持原判。我认为这是不对的，批评就构成侵权；批评的话说的刻薄一点，并不是很大的事情。还有一个类似的案例，有一个人的儿子在3岁的时候能认3000多字，他便在报纸上说自己的儿子是神童，并且是自己依据科学方法培养出来的。针对这件事，有一个语文学家写了一篇文章，文章中写道，这个孩子并不是神童，而且也不是科学方法；而是稍微聪明一点的孩子用正确的方法进行教育，做到这样并不是特别困难的事情。文章发表之后，那个人便起诉这个语言学家，认为其诽谤。我认为中国人现在已经没有经受批评的能力了，这是名誉权不断膨胀造成的。我曾写过一篇文章，要给名誉权瘦身，让其能够恰如其分的保护我们的利益。这一部分着重描述的是具体媒体侵权行为。

第二部分介绍的是媒体侵权的抗辩事由。我国的《侵权法》非常重视抗辩是由，专门在第三章做了专章的规定，但实际上规定的比较简单。所以，不能对中国的立法过于苛求。要说我们法律的缺点，可能有一下原因，过失相抵不应该写在第26条。这不是抗辩的问题，而是赔偿的原则。下面第27条说的是受害人故意造成损害的免责，其实不是，凡是过错构成百分之百原因力的都免责。这些都表述的不够准确。在媒体侵权当中，我们研究免责事由的时候，原告享有起诉请求权，被告，也就是媒体这一方也有其媒体权利。实际上在确定媒体侵权责任和媒体权利保护的界限上，抗辩事由这部分是最为重要的。我们希望能保护媒体的权利，鼓励媒体沿着正确的方向走，成其为真正的媒体。因为这样的目标，我们给媒体设定的对抗侵权责任的抗辩事由是非常完善的，大体分为以下几个部分：第一个抗辩事由是公共目的的抗辩。当媒体的行为有着公共目的的时候，就可以对抗一切侵权诉讼。比如94年，《北京晚报》发表了一张大幅照片，拍的是一个人横跨马路护栏的情况，并且还用了很大的篇幅批评了这种做法。照片中的人就起诉北京晚报侵权，这时候就可以公共目的为抗辩，因为它批评的是这样一种行为，而不是针对某个人。另外一个抗辩事由是公众人物。公众人物是很敏感的事情，应该怎样界定公众人物呢？我认为政治领袖、文体明星应该都属于公众人物。还有一种说法，讲公众人物分为三部分，第一部分就是公众人物，其所指代的当然就是文体明星了；第二部分是公务人员，公务人员当然应当受到监督，这也无可争议；第三部分是与公益事业相关者，这种表述比我原来所写的“政治领袖”要含蓄一些，比较容易让人接受。还有一个抗辩事由是第49条所写的批评公权力机关。虽然《民法通则》说法人也有名誉权，但是公权力机关不能因此拿名誉权来对抗媒体的批评权。

这些都是属于公共目的的抗辩，下面还有新闻真实性的抗辩。这是媒体侵权责任抗辩中的一个特别重要的部分，这部分的内容也特别复杂，我主要讲以下几个部分：第一个是事实真实，事实基本真实当然属于抗辩事由。第二个是连续报道，当媒体对一件事情进行连续跟踪报道，刚开始的时候看起来有侵权的可能，但是后来到连续报道结束的时候，可能就看不出来有侵权行为了。此外还有报道批评的对象不特定，当一个你认为的侵权行为没有特定的侵权对象的时候，你就不能认定其属于侵权行为了。比如去年发生的北大事件，有人批评北京大学的教授怎样怎样。于是，北京大学向海淀区法院起诉，维护自己的名誉权。我认为这个案件不成立侵权，我不是说那个人说的话不恶毒，但人家说的是北京大学的教授，而没有具体说是谁，北大和北大教授是一个意思吗？显然不是。后来他们说杨老师咱们都是大学的，怎么能不帮我们说话呢？我说我可以不说，但是你们应该懂得这个道理，这案子还在海淀法院不知道结果会如何。还有一个案子非常相似，电视剧《大宅门》里白家世代中医，有一句台词大概意思是老佛爷长病一定要白家来看病，其他都是庸医、蒙古大夫。这里面用了“蒙古大夫”一词，结果辽宁省阜新市蒙古族自治县蒙医蒙药研究会代表蒙古大夫向法院起诉，中央电视台侵权，《大宅门》侵权。被告就抗辩“蒙古大夫”不是我们创造的，是一个俗语，很多俗语词典里有专门的词条，结果原告把词典的出版社也起诉了，还说鲁迅的书里还有只是他已经去世没法告了。《大宅门》的郭宝昌就找我，要我一定帮他们讲出道理，我说道理很简单“批评对象不特定”就可以，凡是用“蒙古大夫”就侵权吗？类似的很多成语我们经常用。这个案件就是讲新闻报道批评对象不特定，不能认定为侵权。有一段表述很多媒体都不理解，“配图与内容无关，配图与内容有关”他们说这是绕口令，我说确有其事。最典型的就是“刘翔精品购物指南”案件，这个案子刘凯湘做一审代理，一审胜诉，但二审又判败诉，刘凯湘至今耿耿于怀，我也耿耿于怀，应该说中级法院判决是错的。刘翔2004年拿世界冠军，《精品购物指南》做了一期“影响2004十大人物”，封面是刘翔跨栏但背景换成了红色，下面也有广告，内容方面刘翔是10人里第一名，我说这案子的理由是配图与内容有关就构成新闻，具有新闻性使用他人照片不构成侵权，逻辑就是这样。一审法院采用这个逻辑，二审法院推翻了认定构成侵权。后面还有媒体或者作者原因的抗辩事由，以及一方受害人的抗辩，大概二十几个事由是我们正确划分媒体侵权与否的界限。

第三部分我想讲一下网络侵权。网络侵权责任在第36条作出规定后有很多不同意见，但我坚定维护这条规定是对的，大家知道第36条的核心不在第一款，而在第二、三款，借鉴美国“避风港原则”和“红旗原则”。这两个原则在美国侵权法中实际上是维护著作权的规则，我们在写《侵权责任法》的时候把它作为保护所有民事权益的规则。美国人不太理解，有美国学者来参加我们的研讨会时问为什么，这些原则在美国就是保护著作权的，其他权利保护和网站没有关系，网站一天那么多信息量如何做到这一点。他们不保护的原因就是互联网事业是一个“朝阳事业”，特别在金融危机中所有的行业都垮了唯独互联网行业依然坚挺，美国政府对互联网事业特别保护，网站一般不用承担责任，仅仅在著作权发生纠纷的时候适用“避风港原则”和“红旗原则”。而我们是希望用同样的原则把所有权利都保护起来，第二款说网站并不负有审查义务，但被告知了就应当采取措施；第三款说你已经知道是侵权了就应该删掉，不删掉当然构成侵权。第36条这样的责任规定大体上说是没什么问题，但是一些具体细的问题没有办法解决。这一部分我们大概有几个问题需要讲一下，第一关于“及时”采取措施，“及时”如何掌握大家看法都不一。我们参考了一些外国的做法也有自己的经验总结，开始认定是七天，后来大家又觉得在全媒体时代七天黄花菜都凉了，热度早就过去，不合适；再后来又说或者五天、三天，去韩国访问他们规定“当即”“立刻”，稍微也有点过分。最后我们就提出了原则上应该在48小时之内这样一个思路，但如果遇上特殊的比如热播剧、敏感事件，24小时必须做出反应，这就是“及时”的界限。我们现在的互联网企业已经能达到大概在12小时内做完，提出通知之后审查一下是不是侵权，12小时内必须拿下。现在还有一个倾向，只要一被通知说有侵权，网站完全不审查直接给拿下，从而避免自己的责任。我们不赞成这样的做法，这对发帖人的言论自由是一个打击，所以应当设置另外一个规则，第36条第二款是“通知”规则，缺少一个“反通知”规则。“反通知”大概涉及两部分人，第一部分人在发帖之后被删除了链接，要求一个反通知被恢复，不被删除链接，即所谓的网络侵权用户主张不侵权的抗辩过程；另一种是被侵权人要求屏蔽“杨立新”，结果把所有叫杨立新的人都屏蔽了，那些叫杨立新的和侵权一点关系也没有，提出“反通知”当然是有道理的。所以我说反通知是针对两种人，一是所谓的侵权人，二是其他和这事没有关系但受到侵害的人。此外还有连带责任的范围操作问题，第二款规定“通知之后没有及时采取必要措施的，就损失扩大部分承担损害赔偿责任”，如何具体操作我们的意见是通知之后48小时到一审起诉、裁判过程中扩大部分为标准，这样的确定办法就比较精准了。“通知”和“反通知”要不要有一个门槛，一说侵权就删除吗？我们认为要有一个审查义务，要有侵权的证据，不然一说就直接删除麻烦很大。

第四部分我想谈下侵害公民个人电子信息问题，我们看到立法机关做出关于保护网络安全的决定，它的出发点是好的，但网上骂声一片，我是其中的专家之一，不敢去辩驳。网民看到的问题是实名制，作为法学家我们看到的实名制其实是一个小问题，更多的是在讲保护公民个人电子信息。我跟他们分析，条文一共十二个，除了第十二条是个效力的规定，还有十一个。十一个条文当中实名制是其中一个，那就还有十条是非常好的规定。我提出一个看法，就是保护网络信息安全的决定不如叫《个人信息保护法》，稍微再添一点内容，其实就是一部法律，结果现在弄得不伦不类。本来大家希望这个决定生效实施以后,就能把个人信息保护得更好，就是让我们不再受到那些垃圾短信、垃圾邮件的骚扰。但是现在实施半年以后，你们看到情况有一点点改变吗？（反而更加）有恃无恐，愈演愈烈。所以在这个问题上，我这两天又写了一篇文章给《法律适用》。我说这个法理基础是非常重要的。那么现在的问题是什么呢？就是我们整个社会对这个《决定》没有引起重视，特别重要的是法院没有态度。我在文章中说了一段话，一部比较重要的法律在公布实施之前，最高人民法院一定要写一个通知，适用这个法律应该做到哪些，什么问题应该怎么去办。这项决定出来以后，最高人民法院却什么都没提出来。所以整个法院系统对这个问题根本就没什么态度。那么在这样一种情况下，怎么能够对那些侵害公民个人信息、电子信息的违法行为和违法行为人有警示和震慑的作用呢？一点都没有。所以在这一点上，我觉得我们现在对决定的认识是不对的，是不够的。我们必须看到这个《决定》，它是一部法律。只有看到这一点，并在法院系统内强力贯彻下去，我们的个人信息才能得到保护，那些垃圾短信、垃圾邮件的问题才能够真正地被清除，就像街上贴小广告的问题一样。那些贴小广告的情况简直太疯狂了。去年，胡锦涛总书记去人民大学视察的时候，雇了无数的城管、动用了高压水枪，把人民大学附近所有的小广告都清理了一遍，包括我们院里的也都弄掉了，很辛苦，一点点的往下抠。结果一回头，发现小伙子拿着东西正往上面刷小广告，其实这种情况跟我们公民个人信息的保护现状是一样的。我们现在就是因为没有领导来视察，没有高压水枪去清理，所以我们公民个人信息这个领域根本就没有保护好。在这一部分我是比较痛心疾首，因为我收到的垃圾短信越来越多。关于这个《决定》我已经写了两篇文章，其主要精神都在这一部分里头。在这里头我归纳了一下《决定》规定的九种侵权行为，按照第十一条应该追究民事责任的条文，都应该承担侵权责任。我念一下：非法获取公民个人电子信息、非法出售公民个人电子信息、非法向他人提供公民个人电子信息、非法泄漏公民个人电子信息、非法篡改公民个人电子信息、非法毁损公民个人电子信息、丢失公民个人电子信息、违法发送电子信息骚扰生活安宁。条文中清清楚楚讲明的九种侵权行为，现在有一种得到制裁了吗？哪一种都没得到制裁。像保护个人信息仅仅只是保护公民个人电子信息吗？应该所有的信息都得到保护。所以按照这样去推断，所有公民的个人信息都应该得到保护的。在这里，我也想了一个词，你们看我这样想法对不对。我这里（《指导手册》）第一百零六条这样说，认定侵害公民个人电子信息侵权的特殊性，非法侵害公民个人电子信息的侵权行为，所侵害的信息通常数量巨大。就是我作为一个侵权人的时候，通常侵害的信息数量特别特别巨大。比方说医院现在出卖产妇的信息，据说是五毛钱一份，那么他卖很多份加在一起，就有很多钱了。作为侵权行为的特点，即行为人实施侵权行为损害了大量的信息。但是反过来侵权行为一定要找到受害人，可是受害人通常只收到一条信息的侵害。那么这个受害人说我只收到一条垃圾信息，然后我就去告他，法官就会嘲笑说只收到一条短信能算是侵权吗？这就是个特点。所以我是这样想，当受到侵害的权利主体均为个体，所受到的侵害都是单一信息被侵害，而不是大量信息被侵害。如果由于受害人所受到的侵害信息量较小，而对侵权人不予制裁，将放纵侵权行为，无法救济被侵权人。这个现象永远打击不下去。所以根据这一特点，法官在审理侵害公民个人信息案件时，应当根据实际情况，对凡是侵害公民个人电子信息的都一律认定为构成侵权责任。前两天我跟记者谈，不仅仅说在我收到一条垃圾短信时知道是谁发来的，我可以去告他。而且我们还可以根据消费者权益保护法新增加的最低赔偿额五百块、一千块的规定，说你向我发送一条垃圾短信，我只要找到发送人、侵权人，我就可以起诉你，我就可以要求你赔偿五百块或者一千块，罚死他，看他还敢不敢发类似信息。你不信，对于在大街上贴小广告的，抓住一个关上三天，保证没有人再敢贴了。我们现在侵害公民个人电子信息的侵权行为就是这一特点，受害人永远都是单一的权利，一件事情被侵害，起诉到法院，法院根本拿你这个不当回事情，就得不到保护，那侵权行为就永远得不到制裁。所以在这一点上，我一直呼吁我们法官应该改变观念，逮着一个罚一个，逮着一个判一个，你看他还敢不敢。那么我这一部分关于中国媒体侵权责任案件法律适用指引的问题，我就找出这么几个部分来给大家介绍一下，大家听了可能会比较杂一点。我想就介绍这么多，有不对的地方请在座的各位老师和同学批评，谢谢！

耿卓老师：

杨老师结合自身的研究和工作经历，以及生动有趣的实例，对新闻侵权中的热点、难点和焦点问题做了一个深入浅出的论述，让我们再次以热烈的掌声感谢杨老师做的精彩讲座。下面我们有请第一位评议人，华中师范大学的丁文教授。

丁文教授：

我只是谈几点个人体会。第一个感受是杨老师今天报告的法律指引的作用非常巨大，通过杨老师的讲解，他划清了一个界限，这个界限就是媒体的合法传播行为与非法传播行为的界限，以及媒体自身的表达自由与如何保护民事主体合法权益以及公众的知情权的权利之间的界限怎么平衡，利益怎么平衡，我觉得这个指引有划清界限的作用。第二个感受我觉得杨老师的研究可以说是代表了中国民法学界以后研究领域的方向。为什么这么说呢？因为这个法律适用指引，是立法、法理和审判经验结合起来的结果。比如说杨老师您刚刚讲到的第六条、第三十六条，另外也运用到了《侵权责任法》的基本原理，比如说免责条款、责任认定等内容。用杨老师的话来讲，就是既有理论层次，也能够解决实际问题。这几天是学生答辩，看了答辩的选题之后有一个体会，就是学生觉得自己研究的问题很重要，所以得出这样的一个结论就是在法律上如何解决这个问题，就是专门去搞一个立法。我觉得以后这样的论文可能会越来越少，因为现在我国法律体系的构建已经完成了，所以应该更多地从实证、实用的角度、法律指引的角度去探讨问题，所以我认为您的研究代表了民法学界今后的研究方向，也可以是说开创了一个全新的研究范式，像我国《侵权责任法》的重述一样。第三个感受就是内容非常厚实，有八九章的内容，有一百多个条文，涉及到的面很广。今天晚上也讲了很多，比如说媒体侵权的类型，我觉得类型不太好划分，按照什么依据和标准把它类型化，这也是认识论的基本规律，概率、特征、类型化，它符合认识论的基本规律，但的确很难做，所以我认为把它划分出来很不容易。讲了类型化，讲了抗辩事由，讲了网络侵权，还讲了个人信息，所以内容非常厚实。我觉得收获很大，所以我讲了这么三点感受。

耿卓老师：

丁教授抓住了杨老师这次报告中很重要的两个点，第一个就是，用我的个人的感受来说，杨老师的这个研究醉翁之意不完全在酒。除了研究媒体侵权，重要的是对新闻自由的实践。第二个就是指引，指引就是理论指导实践的一个有益的探索和实践。下面我们请麻昌华老师做点评。

麻昌华教授：

很高兴也很有幸如此近距离地坐到杨老师身边。当然也只能跟丁文教授一样谈点感受，不能叫点评。好多年以前就开始读杨老师的一些书，包括他对侵权行为法的关注和丰富的研究成果，包括他从研究新闻侵权开始，很早出的一本新闻侵权论，那时就已经知道和阅读了杨老师的一些著作。说老实话，杨老师刚刚提到的跟张新宝老师的一场大战，这两篇文章我也仔细读过，说实话当时情况还是要选边站的。在杨老师面前我也不说假话，我在一定的程度之上还是赞成张新宝老师的一些观点。但是今天听了杨老师的介绍之后，倒不是说什么介绍，因为他当时的那篇文章写得太君子了，君子得让我们这些读者看不出里面深厚的原意在哪里。实际上刚才丁文教授也提到了，我第一个感受最深的问题就是他在写新闻侵权这个问题的时候并不是仅仅谈新闻侵权。因为从新闻立法的角度来说，在我们国家新闻自由肯定是不行的。正因为如此，杨老师就找到另外一个角度，以新闻侵权这么一个名义，跟新闻自由没有多大相干的这个角度来切入，按照我的理解，就像一棵树一样，当我树干很小，当我只能有这么一条通往树冠上的道路时，当所栽的树其树冠已经铺天盖地时，有没有树干就已经无所谓了。当树叶把地连接起来时，我们的新闻立法可能就可以实现了。这是我对杨老师写的这篇文章的一个最重要的感受。第二个感受是，我注意到在杨老师的研究中，已经把“新闻侵权”叫做“媒体侵权”，我认为这个改变是一个重大的决定和研究成果。因为如果从新闻侵权的角度来研究，“新闻”二字就限定了很多研究的范围。比如，在杨老师提到的案例中，“新闻杂志”算不算研究的范围？包含诽谤内容的他人出版的小说是不是“新闻”？我认为这二者肯定是不能说是“新闻”，而应该是“作品”。然而内容这些都要通过一定的媒体和媒介表达出来，所以我觉得“媒体侵权”比“新闻侵权”更恰当，更能切合主题。第三点感受是，杨老师研究这个问题的目的是多层面的。在研究这个问题时，虽然会产生“醉翁之意不在酒”的效应，但是如果有酒时还是可以喝一点的。我的意思是：当研究这个问题时，会产生“新闻侵权”派生出来的一些重要制度，这就是兼得的研究成果。实际上，杨老师的报告和丁文教授都提到“指引”，“指引”是把理论怎样与实践相结合的一个非常好的路径。正如杨老师刚才所说的，在中国，学者对立法进行建议时不一定会被采纳。但是，如果用“指引”这种方法，就会无形的在办案过程中把一些东西贯彻到实践之中，这也是我们怎么让建议被立法机关接受的途径。第四点感受是，如果从“媒体侵权”角度来说，主要是解决媒体在什么情况下才不侵害他人的权利，这正是杨老师在讲座中提到的媒体侵权免责的一些规定。我觉得这些条款都很好，但是似乎有点多。比如说，关于免责的条款，能不能把它再减少一点，这样在实践中我们就能更好的把握了。以上是我的感受，谈得不对的地方，请杨老师批评指正。谢谢！

耿卓老师：

麻老师谈到了从新闻侵权到媒体侵权的概念变化，而我在听杨老师作报告的时候并没有注意到这个问题。下面请姜战军教授作点评。

姜战军教授：

今天很荣幸能够听杨老师的讲座。点评杨老师的讲座我还是有些惶恐的。近些年我也做了一些关于侵权责任法方面的学习和研究。第一，我发现真正在做媒体侵权方面的人几乎不是我们民法学界的，而是新闻界的，但他们的研究还不够专业，所以媒体侵权是我们要加强研究的一块领域。第二，我非常赞成在名誉权侵权和隐私权侵权这样的领域去做一些非常有价值的并对司法实践有指导意义的深入性研究。因为我们《侵权责任法》规定的条文看似不少，但对司法实践的指导还是非常抽象的。我有幸在英国做了一年的访问和研究，这一年主要是学习了他们关于诽谤法修改的这一领域，也了解了这一领域相关的内容。我认为，英国对侵权抗辩事由的分析是非常有价值的，包括他们最新做的一些修改。所以，杨老师做这方面具体的研究是非常有价值的。我自己也想介绍一些英国关于媒体侵权的相关内容。另外，通过我在国外的学习以及我对这个方面的了解，我也赞成我国关于媒体侵权一些方面的规定实际上是比较先进的，未必落后于英国。第三，关于我们提到的网络侵权，我在英国曾专门求证过。比如说，英国规定网络公司可以允许人们的发言；但是如果有人名誉权被侵犯，又不能找到相关加害人时，实际上由网络公司承担责任，这个限制是很严格的。第四，关于媒体侵权中要不要研究“抗辩”，我之前并没有去关注，看了杨老师的文章以后，我觉得这是值得我去思考的。在英国法的修改中，我正好看到一个这样的问题。在传统英国侵权法中是没有专门的“媒体侵权”这一特殊概念的，但是在诉讼过程中英国规定了一个特殊的抗辩权，原本是给予媒体基于公共利益报道并由其独享的权利。但是在新修改的法律中，英国放弃了这样一种说法，他们规定侵权的适用范围不再限于媒体。其理由是，现在是网络社会，要适应每个人都可以自由发言这样一个时代特点。比如，我们经常在微博上发言，那么媒体对我们的发言进行报道时，我们能不能说媒体的报道侵权？我认为肯定是侵权的，不应作为媒体特殊抗辩权，而适用于一般主体。因此我在思考，我们是否有必要给媒体侵权特殊保护。实际上，我认为是可以有的，这是我的看法，请杨老师多多批评指正。

总体上，我是非常赞同把这些涉及到“媒体侵权”的问题，在这样的特殊领域，做一个非常专门化的研究。因为媒体侵权研究立法的直接对立法就是言论自由。如果侵权规定的比较严格，对言论自由就会造成较大限制；如果侵权规定的比较松，对言论自由就会比较宽松。这一方面，美国的规定就比较宽松。去过英国之后，我发现英国的传统是非常严格的。例如，对对公权力机关的批判，公权力机关是没有资格起诉的；但是，如果对个人权利进行批判时，是有可能被起诉的。修改后的英国法做了一个非常新的规定，名誉权的限制不仅适用于公权机关，也适用于一般的法人机关。如果你是法人，想主张诽谤，在英国，公司的名誉权是通过诽谤法来保护的，那么主张诽谤的侵权诉讼原告必须证明受到了具体的实在的经济上的损失，这就限制了法人主张诽谤的权利。这个结果是经过妥协的结果，英国诽谤发进行了修正，还有更多的限制，但最后达成了妥协。以上我的见解，谢谢大家。

耿卓老师：感谢姜教授把英国立法的最新进展介绍给大家。下面我们进入现场提问环节。

同学一：

杨老师您好，您刚才讲到的通过类型化和抗辩事由来对媒体的合法性报道和侵权进行界定，我听了之后，联系我了解的具体问题还是不能很好把握，希望您帮我引导一下。例如新闻中经常报道“强奸杀人犯某某”，但此时未经开庭审理是不能对犯罪现任定罪的。那么类似这样的标题，您认为能不能归类到媒体侵权的标题失实部分？如果它构成侵权，它侵犯的是什么权利？会不会对媒体素质要求过高？如果不够成侵权，您认为它的抗辩事由是什么？

杨立新教授：

首先感谢三位老师的点评。在司法实践中，媒体侵权案件是要经过法院处理的。我们知道媒体侵权比较复杂，牵涉到的问题也比较多。在媒体侵权中，学者讲究的是逻辑，法官讲究的是实用。所以，之前讲的“指引”在这一点上是有交叉的，评议老师的批评，我都完全赞同。刚才这个同学所提的问题，是“标题失实”中最主要的情形，标题本身牵涉到诽谤。你所说的这一种情形主要是报道的不规范，但现在一般的媒体在做这种报道的时候，都不会出现这种情形，一般用的都是“嫌疑犯”。如果出现你说的这种情形，但没有人主张侵权的时候，也就不了了之了。我没有去特别研究这种情况到底构不构成侵权，但如果是非常实际的去讨论这个问题，应该也是构成侵权的。因为犯罪嫌疑人未经审判当时还不能确定犯罪，这种报道会涉及到侵权。但是这种情形即使构成侵权，如果情形不是特别严重，我估计可以进行检讨或者更正道歉就可以了，谢谢！

同学二：

杨老师您好，您今天主要讲的问题是媒体进行新闻报道时，造成对我们人格权的侵犯。但现在社交媒体作为一种特殊的媒体，如微博、博客，这些媒体的用户在发表一些不当言论的是时候，其管理者可以对这些言论进行删减、封号，这种行为这种行为是不是对公民言论自由的侵犯？是不是可以考虑用媒体侵权来处理？

杨立新教授：

这部分我想说的再多点。这一部分有一个定义，媒体被分成传统媒体和自媒体、新媒体；而自媒体或者新媒体和我们的传统媒体是有区别的，他们之间适用的规则是不一样的。交互式、可以自由发言就是我们新媒体的特点。新媒体这一部分纠纷的预防或者处理，我现在构想了一个很完整的体系，是在新闻法的角度考虑问题，而不是单纯的民法角度，最近我们也在新浪微博中试验这种做法。

自媒体这一部分纠纷的预防和处理应该由四个部分构成：第一部分就是自律，过去传统媒体讲自律的时候都是编辑、记者和出版社的自律，这是比较容易做到的，因为它们发布新闻要在法律的界限之内。但在自媒体之中每一个人都是新闻发布者，网络给大家提供平台，每个人都可以发言，我们今天都是新闻发布者。这个时候我们每一个人的自律能不能做到，能不能像过去那样要求说你是一个新闻从业者你就必须先学习法律，知道怎么去做。我们应该让利用自媒体的这些人都能够有自律。第二部分就是我现在说的自净规则，自净规则是现在自媒体中争论很多的一个问题，自媒体互相吵来吵去没有结果，最终平息下来了。这个时候从法律上来说应该认可这种事情，就不要再去挑事。但是自净规则也有自己解决不了的问题，解决不了最后还是要上法院。第三部分就是实验的一种网络裁判，大概有两个层次的委员会，或者叫网络法官，二百多人的专家法官是核心的人，还有一个几千人的大的委员会，这个委员会里面都是普通的素质比较高的网民。网络上争论的一方就可以向社区裁判提出，然后社区法官派出一个或者两个人进行裁决。调查之后征求对方的意见，两方都说完了以后再做裁决。不构成侵权就继续说，构成侵权禁言三天，最极端的做法就是销号，相当于给这个客户判了死刑，只能另外注册。这个方法好不好呢，我觉得它也有一定的道理。我们考虑在新浪微博中好好实施这一想法，实施一两年后再好好总结一下，最后在网络社区实施这一种做法。就像我们过去的调解委员会一样。第四部分就是诉讼，争吵无果的情况下法院，或者对网络上社区裁判不服的情况下去法院，实际上从我们新浪社区将近一年裁判的案件来看，数量有好几万件，这好几万件案件都上法院的话会给法院到来很大的负担。但是同期北京法院受理了不到五百件关于网络侵权的案子。那么这样一看大部分的纠纷都是在这里面解决掉了，后来我就设想因为互联网的发展都是新的技术，并且技术不断地翻新、发展，法律永远是跟在它背后走，出了什么问题我们就想什么办法。那么我们设想出来的这四种纠纷预防和调节的体制，就会比较成熟的跟在互联网技术的后面去解决差不多会出现的问题。这一部分我们还在进一步研究，将来新浪可以做得很好的话能不能扩大到整个自媒体领域。

同学三：

杨老师，我想请教《侵权法》第36条的一个问题，在第36条中有必要给媒体设置一个通知和反通知的前置性审查义务吗？我认为媒体作为一个社会机构不是像法院人员一样具备专业知识的，它的判断也不像法院一样具有权威性，而判断是否侵权又是一个比较专业的法律问题。媒体一旦在判断是否构成侵权上失误的话，原被告双方到法院证明是媒体的审查错误，媒体是否应该对此承担责任呢？媒体能不能把对已经经过认真审查当做进行免责的抗辩？

杨立新教授：

这个问题其实很重要，首先一个前提，不要把互联网当成是一个不懂法律的东西，互联网的法务对法律都很精通，而且比我们研究的好，对于一个侵权的信息该不该删，都是由他们来决定的，如果说真正从数字上看是足够的。但是不能因为其有足够的法律修养就给与他们过高的责任。如果给其设置一定的门栏，有一定审查的资格的时候，他就会少删很多帖，言论自由就可能得到更多的保障。我们说你根本就不用审查，有问题直接删除，他可能就能够保证网站从来都不吃官司，起码不吃36条第2款的官司，但是受到伤害的一定是言论自由。所以在这个问题的取舍上，我们宁肯牺牲一些其他的利益，保护好能够自由发言的领域，因此要设置一定的门槛，来保证网民的更自由的发言。

同学四：

媒体在匿名报道情况下能不能构成对隐私权的侵犯？

杨立新教授：

这部分我们有一个内容叫对号入座，解决的就是这个问题。没有具体说是谁，但是如果根据新闻报道当中的人和现实中的人能够对上号的话这个时候可以认为是侵权，但是不能完全对上号的话就不构成侵权。这要看报道中的人和现实中的人有没有同一性或排他性的特征，如果能够确定的话就可以认定是否侵权。这个问题挺复杂的，我写过一篇文章你可以看一看。

耿卓老师：

再次感谢杨立新教授的精彩讲座！