在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,我国已启动了民法总则的起草,将之作为“编纂民法典”的第一步。民法总则的制定首先涉及民法和商法的关系,是制定一部调整所有民商事关系的民法总则,还是在民法总则之外单独制定一部商法总则?笔者认为,民法总则的内容和体系仍然应当按照民商合一的体制构建。
　　改革开放以来,我国虽然学理上对民商事立法应采民商合一还是民商分立体例一直存在争议,但在立法体例上,我国采纳了民商合一体例,即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系,商事法律在性质上属于民事特别法,在商事法律没有就相关问题作出特别规定时,相关的纠纷仍应适用民法总则的一般规则。

在民商合一体例下制定民法总则

　　第一,民法总则是私法的基本法,应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。即使在采纳民商分立的国家,学者也大多认为民法是普通私法,商法是特别私法,民法是私法的核心。民法与商法都是规范、调整市场经济交易活动的法律规则,在性质和特点等方面并无根本差异,两者实际上还都具有共同的调整手段和价值取向,都以调整市场经济作为其根本使命。但民法总则应当是所有民事法律关系的一般性规则,可以说是私法的基本法,民法总则的这一固有属性和地位决定其可以适用于商事主体之间的关系。　
　　第二,民法总则可以有效地指导商事特别法。民商合一体例并不追求法典意义上的合一,其核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系,统辖商事特别法。一方面,通过民法总则的指导,使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系。民法总则是对民法典各组成部分及对商法规范的高度抽象,诸如权利能力、行为能力、意思自治原则、诚实信用原则、公平原则和等价有偿原则等,均应无一例外地适用于商事活动。另一方面,通过民法总则统一调整民商事活动,不需要制定独立的商法总则。民法总则是更为抽象和一般的规定,为其在商法领域内的适用留下了空间,在商事特别法存在法律漏洞的情况下,法官仍可以根据民法总则的相关规定加以解释或者创造新的商事法律规则,弥补法律漏洞。
　　第三,商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系,难以真正实现与民法的分立。在现代社会,每个人都可能参与市场交易,这就使得区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效变得越来越困难。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则人为地区分为两套规则,难免导致民法与商法内容的矛盾和重叠。除此之外,作为商法独立存在基础的独立的商人阶层也不复存在,依据商人和非商人来区别适用法律的社会经济条件已经消失,这也从根本上动摇了商法部门独立的意义。每个主体都可能参与市场交易,法律也不宜再依主体身份来提供特定保护。　
　　第四,商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义。应当承认,商事特别法确有一些与民法不同的规范,但这种差异更多表现为具体内容、规范对象上的差异,在基本规则的适用上,其与民法并无本质区别。因此,即便商事活动存在一定的特殊性,但民法总则对商事特别法仍具有指导意义。
　　最后需要指出的是,现代民法本身在价值方面具有多元性和开放性的特征,传统商法可能具有自己的独立价值,但从法律的发展来看,商法的价值日益影响到民法的价值,从而为民法所借鉴和吸收。例如,对信赖利益的保护,本来是传统商法中重要的价值理念,现在也已经成为民法的重要价值理念,民法的表见代理、善意取得等制度都体现了这一点。
　　总之,我国民法总则的制定应当在民商合一体例下完成。无论是民法典的基本价值还是民法总则制度的具体构建,都必须以该体例为背景进行设计。

按照民商合一体制构建民法总则

　　第一,以私法自治作为统辖商事特别法的基本原则。私法自治是私法的基本原则,也是私法与公法相区别的主要特征。正是因为私法自治,市场主体才享有在法定范围内广泛的行为自由,从而依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。和民法一样,商法也需要以私法自治作为一项基本原则和基础,这实际上需要民法确定价值的基本取向。一旦采纳私法自治,就可以把商法、商事特别法所应体现的基本原则都囊括其中。
　　第二,在法律渊源方面应承认商事习惯。在不违反社会公德和公共利益的情况下,可以将商事习惯作为法律渊源。习惯具有长期性、区域性、惯行性的特点,是人们行为中所自觉或不自觉受其约束的一种规则,市场主体需要依据交易惯例和特别规则规范自己的行为,这些惯例往往会给商事主体施加较重的注意义务,体现了商事活动自律性的特点。在法律渊源方面承认商事习惯,不仅可以为法官裁量提供依据,更重要的是,也可以成为沟通民法总则和商事特别法之间的桥梁。
　　第三,构建统一的主体制度。民法中“人”的范围广泛,包容性极强,其既可以是商人,也可以是非商人。对于法人、合伙及其他组织的一般规则,民法总则要做出规定,以便指导商事特别法的立法及适用。同时,当在相关的商事特别法中找不到具体规则时,仍应适用民法总则中主体制度的一般规定。值得强调的是,随着我国市场经济的发展,市场主体日益多元化,民法总则应当在此基础上,对各种从事民商事交易的市场主体作出规定。同时,商事登记成为商法的重要内容,但商事主体登记的一般规则也可以纳入民法总则中,在主体部分对商事登记作出一般性规定,从而统领各类商事登记。对于商事登记中的特别规则,则可以通过制定独立的“商事登记法”予以规范。
　　第四,构建统一的法律行为制度。法律行为也被认为是私法的核心,民商合一必然要求法律行为制度中包含商行为的内容。由于商行为的特殊性已日渐式微,目前已难以和民事行为相区别,完全可以通过统一的法律行为制度加以调整。法律行为包含共同行为、决议行为、双方法律行为、单方法律行为等,从而可以涵盖商行为。至于商主体从事的商事活动,也完全可以依据法律行为的一般规则认定其成立和效力。此外,民法总则法律行为制度还应当规定完整的关于法律行为的解释规则,这些规则可普遍适用于各种商事交易活动。
　　第五,构建统一的代理制度。民法总则中有必要承认间接代理等制度。所谓间接代理,是指代理人以自己的名义从事法律行为,为了本人利益而实施的代理行为。我国“合同法”中规定了间接代理,但代理制度的适用范围不应限于合同领域,而应适用于整个法律行为,因此,代理制度均应纳入民法总则之中,但一旦它们纳入总则,就需要重新构建代理制度,明确直接代理制度和间接代理制度区别和联系,界定其适用范围,便于法律适用。此外,在代理制度的构建中,也要借鉴商法的基本原则。例如,外观主义对表见代理产生了重要影响。这一制度的设计也应当能够适用于商事领域。
　　第六,构建统一的时效制度。民法总则中的时效制度应当适用于所有民商事领域。从实践来看,我国的时效制度统一适用于民事领域和商事交易,而没有两套时效制度。但考虑到商事交易的便捷要求及商事主体的特殊性,商事活动中的时效期间原则上应当短于民事活动中时效期间。因此,民法总则中应当允许商事特别法就特殊时效作出规定。因此,商事特别法中的特殊时效制度与民法总则中关于时效的一般规定并不矛盾,可由民法总则的时效制度统一调整。
　　总之,民法总则的具体制度设计应当根据民商合一体制构建,从而使民法总则真正发挥统辖商事特别法的功能,并真正实现民商事法律的体系化。