2020年11月6日晚，第507期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼708室举办。浙江大学光华法学院陆青副教授、章程讲师做主题报告，石佳友教授、朱虎教授，中国政法大学民商经济法学院戴孟勇教授、北京航空航天大学法学院周友军教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员李志刚老师，以及北京航空航天大学法学院王天凡副教授出席论坛并参与讨论。论坛由朱虎教授主持。本文内容经主讲人审阅同意。

    第一位报告人为陆青老师，他的报告题目为《医疗行为下近亲属同意规则之解释论》。
   陆青老师首先说明了这是一个与博士生的合作作品，而其努力的方向是如何在本国法的语境下，突出问题意识，运用民法解释学的方法来处理医疗行为下近亲属同意规则的法律适用问题。陆青老师对比了《侵权责任法》第55条与《民法典》第1219条的变动，针对《侵权责任法》第55条，提出了三个问题：何为“不宜向患者说明”？何为“近亲属”？如何限制近亲属的不当同意？其特别说明，随着《民法典》相关条文对《侵权责任法》前述规范的个别立法用语的调整，解释学该如何应对是研究中需要特别关注的焦点。
    对于规范的前提，即对“不能或不宜向患者说明”的解释，陆青老师指出其中争议的问题有：近亲属行使的是自己的同意权，还是“代为行使”患者同意权？以及“不宜向患者说明”包括无行为能力的患者情形吗？陆青老师分别根据《侵权责任法》的既有解释方案和《民法典》的可能解释方案作了阐述，并对患者的行为能力与同意能力、近亲属的范畴以及与法定代理人、意定代理人关系的界定做了分析。
   之后，陆青老师阐述了患者近亲属的规范涵义以及顺位规则。同样地，也是遵从《侵权责任法》的既有解释方案和《民法典》的可能解释方案两条解释路径作了阐述，同时从其他现行法以及司法实践方面对“近亲属”的含义以及顺序规则作了补充。
   在介绍完“同意”以及“近亲属”的相应内涵之后，陆青老师接下来讲述了对于近亲属同意限制适用的规则，尤其提出了用合同救济手段来削减侵权法上近亲属同意规则不当性的可能路径。
   最后，陆青老师总结：立法表述的调整，目的在于回应既有学理和实践的发展需求，但与此同时，也为学理和实践发展提供了新的解释适用平台。当然，既有规则的改变并不意味着先前的讨论和解释适用的方案都“变成了废纸”。解释适用的重心终究是要回到对近亲属同意规则的规范意旨的探寻，并在此基础上，针对实践中可能存在的法律问题进行有效地回应。他特别强调，民法典时代的解释学，依然是以问题为导向而展开的讨论，它不会割断现实，而只是现实的延续。
   第二位报告人为章程老师，其讲座题目为《法律行为效力评价中的行政作用体系》。
   讲座伊始，章程老师简要介绍了违反强制性规定的变迁以及未体系化的行政作用。本次讲座重点探讨了以下三个问题。
   第一个问题是，体系化对立法、司法的作用。章老师认为，只要行政行为对法律行为效力的作用得以体系化，那么在未来的行政立法中，就可以基于对法律行为效力影响的考虑，有针对性地设置不同类型的行政行为。
   第二个问题是，基本权理论的四分法与法律行为生效的对应关系。其基本内容是，基于私法秩序及其对应的基本权，成立要件与国家强制无涉，一般生效要件为保障基本权国家所给付；鉴于私法秩序与整体法秩序协调，特别生效要件赋予行政机关事先判断权，阻却生效要件赋予司法机关嗣后判断权。具体而言，行政决定的类型包括确认性行政决定、形成性行政决定与命令性行政决定。一般生效要件相对应确认性行政决定（行政确认如宣示登记）与私法形成性行政决定（如设权登记），与特别生效要件相对应的，是私法形成性行政决定（许可为其典型），与阻却生效要件相对应的，则以命令性行政决定为主（如处罚决定）。
   第三个问题是，行政决定与法律行为生效的对应关系的类型化分析。首先，章老师谈到，一般生效要件对应的行政决定类型有宣示登记与设权登记。而特别生效要件对应的私法形成性行政决定，其判断标准有二：一是判断其是以普遍交易还是以特别交易为规范对象；二是即使是特别交易的情况，原则上只有在交易对象数量不多的高度管制领域，让行政机关以私法形成性行政决定实施强力的事前效力控制，在宪法基本权限制上才有比较充分的正当性。《反垄断法》中的经营者集中的“申报”，以其管制的领域和该法第二十五条的文意论，也当属特别生效要件之列。实务中常见的当事人负有备案义务的各种合同，其显然不可能属于构成基本交易秩序的一般生效要件，也不能认定为私法形成性行政决定。此时由于备案并未引发任何公私法上的法律效果，因此只能将其定性为行政事实行为，违反备案规定的合同，应根据阻却生效要件作效力上的判断。
   接着，章老师指出，阻却生效要件对应的典型代表为行政决定。行政决定可分为依申请作出的行政决定与依职权作出的行政决定。依申请作出的行政决定，以形成性的行政许可为典型。行政许可包括特许和其他许可。特许通常系重大的公共利益，因此未得特许而从事与之相关的法律行为，原则上应朝无效方向作推论。其他许可的情况则有不同：就其中的组织设立登记而言，一般设立中公司在市场上交易无碍，似无必要因未登记而影响法律行为的效力评价；而认可一般是对特殊技能群体的技能认定；核准则属物的行政决定因此，通常也很难想象法律行为的内容会与其相抵触，发生问题仅以违约责任或瑕疵担保责任解决即可。真正最可能影响法律行为效力应该是普通许可，不过，未得治安许可、运输许可、驾驶许可的主体从事相关行为，并不必然影响到法律行为的效力，还要观诸行为内容、履行阶段等判断是否需要使法律行为无效方可实现政策目的。
   最后，章老师继续分析道，依职权作出的行政决定大多可以归于命令性行政决定。如果是单纯的命令性行政决定，则要视管制目的与合同内容的对应来分情况讨论，如禁止营业这种单纯的命令性决定，通常行为背后强制性规范的目的都不是禁止营业的内容，因此，原则上似无必要因此否定相关交易行为的效力；而若此行政决定背后强制性规范的目的在于保护合同所涉及的法益，比如两当事人缔结从事违反交通管制的合同，履行行为又确已涉及违法而获命令性行政决定，此时则应朝向法律行为无效的方向解释。
   结语部分，章老师认为，合宪合法性控制作为规范适用前提。私法秩序规范作为“本质核心”且具有给付能力，民事法官对其没有审查空间，但是，基于比例原则、法律保留原则等，民事法官对强制行为规范有个案合法性审查空间。
   交流环节，石佳友老师、朱虎老师、戴孟勇老师等几位老师相继与陆青老师、章程老师进一步交流讨论。石佳友老师分别就陆青老师与章程老师的报告提出了自己的观点，首先他与陆青老师就《民法典》第1219条与1220条的解释问题展开了热烈的讨论，接着石老师对章老师对司法权与行政权的区分予以肯定。随后，戴孟勇老师进行与谈。针对陆老师的讲座，戴老师对近亲属在医疗合同中的法律地位产生了疑问；就宣示登记与法律行为的关系，戴老师向章老师表达了自己的看法。
   尔后，周友军老师、李志刚老师与王天凡老师，分别从不同角度与陆老师、章老师就讲座内容进行进一步探讨。
   讲座的最后，陆老师、章老师对在场的博士研究生的提问进行了回应。本期民商法前沿论坛在热烈的掌声中圆满结束，与会老师合影留念。