据华东师范大学法学院消息，2021年5月15日上午8点30分，以“责任理论的现代课题”为主题的第三届刑法专题论坛在华东师范大学教师之家宾馆举行。本次论坛由华东师范大学法学院刑事法治研究中心、上海市法学会刑法学研究会、上海市法学会案例法学研究会、上海市第一中级人民法院共同举办，盈科“刑动派”基金对论坛的举行提供了支持和助力。本次论坛包括主旨演讲单元和三个专题研讨单元，其中专题研讨的三个专题分别为“责任基础理论”、“故意论与过失论”以及“违法性认识错误与期待可能性”。论坛采取了线上直播和线下会议同时进行的方式，其中线下会议得到了来自全国30多家院校和20多家法检单位的近80名专家学者及实务人员的参会支持，线上直播更是累计吸引了5000多人次的观看。

开幕式

本次论坛的开幕式由华东师范大学法学院刑事法治研究中心主任钱叶六教授主持，钱叶六教授首先对各位专家学者、实务精英的参会支持表达了衷心的感谢，并介绍了出席本次论坛的嘉宾。随后，在钱叶六教授主持下进入致辞环节。

第一位致辞嘉宾是华东师范大学法学院党委的张惠虹书记，张惠虹书记首先感谢各位专家领导长期以来对华东师大法学学科发展的关心支持，并表示刑法专题论坛见证了华师大法学学科的发展历程，从某种程度上来说是学科发展的一个缩影，最后对今后论坛的持续举办和本次论坛的圆满成功表达了期盼和祝福。

第二位致辞嘉宾是上海市第一中级人民法院的黄祥青院长、黄祥青院长表达了对论坛的三点感受。首先，本次论坛是一个绝好的学习机会，只有通过不断的切磋学习，才能产生高水平的刑法理论和司法实践；其次，本次论坛是一次增进友谊的机会，伴随着深入的讨论和充分的交锋，我们之间的友谊也会更上一层楼；最后，本次论坛是一次追梦的过程，带着对未来刑事法治的更好期待，所以我们一定会走得更远，更好。

第三位致辞嘉宾是上海市法学会刑法学研究会的张建副会长，张建副会长高度肯定了华师大法学院的刑法学人为上海市刑法学的事业发展所做的成绩和贡献，指出本次论坛实际上是刑法学家庭的大聚会，本次论坛主题既是刑法学的基础理论问题，同时对实践中的疑难问题也有巨大的指导作用。

第四位致辞嘉宾是上海市法学会案例法学研究会的孙万怀会长，孙万怀会长首先提到本论坛已经举办到第三届，三届论坛主题都离不开一个对“道”的追寻，每一届论坛都给我们留下了非常深刻的印象，也为上海刑法学界打造了一个非常灿烂名片；其次表达了对华东师大法学院刑事法学科所做成绩的敬意和钦佩，赞许刑事法学科给上海刑法学界乃至法学界带来了一股清新之风；最后以司马迁在《报任安书》中的“究天人之际，通古今之变，成一家之言”和在场诸君共勉并对论坛的圆满举办表达了祝愿。

第一单元丨主旨演讲

第一单元的演讲环节由上海政法学院终身教授严励老师主持。

第一位演讲嘉宾是南京大学法学院的孙国祥教授，针对“违法性认识错误的新思考”这一题目，孙国祥教授主要从三个方面展开了精彩的演讲。第一，孙国祥教授提纲挈领地指出要在在责任主义背景下把握违法性认识错误，违法性认识错误之所以受到关注，与社会的变迁、法律的繁杂与责任理论的发展有直接的关系。现代社会法律多如牛毛，公民有知道法律的义务这一观点不应当被严苛对待。若行为人没有及时接收到法规范警告或者对法规范不可避免地陷入了错误认识，则实际上没有参与到法规范交谈中，这会影响对行为人的谴责非难。而违法性认识错误的讨论，实际上就是在法定犯泛滥的情况下为行为人的出罪或者从宽处理寻找法理依据。第二，针对如何确定行为人具有“违法性认识”这一问题，孙国祥教授从违法性认识的对象和程度两个方面展开了分析。具体而言，对于违法性认识的对象是指“社会危害性”还是指实定的法规范这一问题的回答，应区分自然犯和法定犯，对于核心刑法所规制的自然犯，由于所维护的是人类群体生活的基础，价值判断通常不会由于立场的不同而形成偏离，因此，行为人作为人类群体生活的参与者，其所提出的违法性认识错误的辩解应被直接予以否定。而对于法定犯，由于价值判断的不统一性决定了对这些犯罪的违法性必须借助于刑法规范这一形式才能认识，因此，违法性的认识对象应该是法规范而非社会危害性。在违法性认识的“法”是否特指刑法这一问题上，孙国祥教授基于法秩序的统一性原理，主张刑法中大部分法定犯，前置法具有定性的性质，原则上认识到前置法的性质也就具备了违法性认识。孙国祥教授还指出国民对法的认识，不仅仅是规范文本，而是也包括行动中的法。在认识程度问题上，孙国祥教授认为，行为人在存在违法性疑虑的情况下，行为人固然有进一步验证法规范的谨慎义务，但该义务的履行应该建立在法规范本身是清晰的基础上。从罪刑法定原则可以推导，国家有义务向国民提供边界清晰的行为规范。如果国家颁行的法规范本身是含糊不清的，则行为人不具有进一步确证行为违法性的可能性，行为人也没有必要总是选择不利于自己的解释，因而应视为对违法性没有认识。第三，对于违法性认识的不可能性问题，孙国祥教授提出对于相信政府部门司法机关的所作的正式的错误解释的情形，应承认违法性认识的不可能性。但对于信任律师等法律专家的咨询意见、参照被官方实际默许的行为、从事特定行业的知法推定以及合法转为非法的刑法扩张这几种情形下，能否承认违法性认识的不可能性还存有争议。

第二位演讲嘉宾是上海市第一中级人民法院的黄祥青院长，黄祥青院长通过理论结合实务，以“主观责任的实务问题检视”为主题，围绕以下三个问题分享了自己独到的见解。第一是讨论主观责任的目的为何的问题。黄祥青院长指出，讨论一个问题，首先需要明确研讨目的和讨论的方向。讨论主观责任的目的，可以概括两个目的：一是廓清主观责任各范畴之间的界限，明确讨论对象范围；二是弄清各主观责任要素对于行为人责任的“影响力”的大小。在此值得一提的是，将期待可能性作为主观责任要素是必要的，因为相较于故意、过失，期待可能性可以在人权保障的意义上起到良好的调节作用。第二是违法性认识问题。黄祥青院长指出，对于违法性的认识是必要的，但是应该看到两个方面的情况，一方面，法律的规定有时候是落后于社会变化的，为维护法律的权威性和稳定性，要修订法律并不是一件轻而易举的事情，这往往使得法律不能跟上新问题出现的步伐；另一方面，立法者也有能力上的局限性，不可能把包罗万象的实际问题毫无遗漏地加以规制，而这就会使得对于什么行为是违法这一问题的回答上出现分歧或漏洞。针对法律本身存在滞后性和不完满性的情况，如何认定违法性认识的问题，黄祥青院长通过对世界首例“操纵证券价格案”的分析，提出在互联网时代犯罪的链条大大延长，各环节的行为人对自己的行为有清晰的认知但是对于距离较远的其他环节的违法性则难以认识，此时只要行为人对于整体行为的违法性有“概括的认知”即可。第三是行为的主客观不一致时如何处理的问题。对于现实中存在的一些主观犯意和客观的危害行为相分离，即发生了认识错误的情形，黄祥青院长主张在此种情形下应该坚持了行为责任的基本立场，认为客观行为的危害性是决定刑罚的基础，主观责任只是在客观危害的基础上调节刑罚轻重的因素。此外，在被告人的主观如何证明问题上，黄祥青院长提出要善于运用经验常识来推翻被告人的不合理辩解。

第一单元的与谈环节由华东政法大学杨兴培教授主持。

第一位与谈嘉宾是上海交通大学凯原法学院的张绍谦教授，张绍谦教授首先对两场演讲的内容作了精要的归纳，指出孙国祥教授的演讲中最让人印象深刻的是对于什么是违法性认识中的“法”这一问题的探讨，而黄祥青院长的演讲中一个鲜明的线索就是在解决具体的责任问题的时候，要平衡好保障人权和维护法益之间的关系。随后，张绍谦教授在以下几个方面提出了自己独到的观点。首先，张绍谦教授指出我们先要搞清楚违法性认识错误这个概念的含义，大陆法系的三阶层理论和现在我们国家传统的四要件理论对违法性概念的说法就不一致，前者是与构成要件该当性、有责性相并列意义上的违法性，后者是在与社会危害性、应受刑罚惩罚性相并列意义上的刑事违法性，违法性到底是在什么层面上来使用的是一个亟待解决的问题；其次，认识的对象到底是刑法的违法性还是前置法的违法性，如果是前置法的违法性则其规范层级应该到哪一地位，是否可以包括公安部的技术规范；再次，违法性认识错误要影响责任似乎已经是共识，但是在我国刑法框架下，由于犯罪故意只要求明知自己行为是危害社会的，并不要求是明知违法的，所以要与我国现行法相适应的话，就需要转移到危害性认识错误里面才能影响责任，这一路径显然值得进一步探讨；复次，张绍谦教授指出在违法性认识错误的认定上要坚持如下几个原则，第一是协调好责任主义和刑事政策的关系，两者都需要兼顾而不能过度强调其中一点；第二是理论与实务相结合原则，可以在理论上充分地去探讨违法性认识与责任的关系，但是在实务当中操作的时候，还要考虑到理论能不能够在实践中得到充分的正确的实施。最后，在违法性认识错误的判断步骤上要区分以下三个要件：（1）有没有真实的义务；（2）行为人有没有认识的能力；（3）有没有认识到违法性的客观条件。

第二位与谈嘉宾是华东政法大学的李翔教授，李翔教授从以下四个问题入手展开自己的分析。第一个问题是不知法不免责，还是不知法不为罪。李翔教授对此问题的基本的结论是如果行为人缺乏对前置法律规范的认识，而导致无法认识到自己行为的社会危害，这时候就应当阻却责任或者至少阻却故意。第二个问题是应当是违法性认识，还是违法性认识的可能性问题。在是否需要违法性认识这一问题的立场上，学界先后的观点处在两个完全极端的位置上，先是强调违法性认识不要说后是主张违法性认识必要说，李翔教授认为相较而言违法性认识的可能性更加具有司法实务上的意义。第三个问题是对是否有认识的判断标准或者依据问题。对于怎么去判断行为人对前置法律规范是否有认识，学说上有存在主观说、客观说以及折衷说。李翔教授认为通常来讲我们可能应当以一般人的判断为标准，同时结合行为人自身的教育背景、社会阅历等方面来综合性判断行为人是否对前置性法律规范有违法性认识的可能性。第四个问题是发展方向问题，具体来说就是理论目标是责任阻却还是责任的降低或者减轻。李翔教授指出有关违法性认识问题的条文曾经在刑法立法草案中出现，但最终被删去了，并援引了高铭暄教授对于这一立法变化的说明对这一条文上的缺失做了解释。

第一单元的自由讨论环节由上海市高级人民法院的罗开卷副庭长主持。

第一位发言人是上海财经大学法学院的李睿副教授，李睿副教授首先从现在多发的“翻墙”行为切入，肯定了违法性认识的必要性；其次在判断标准上，主张对于传统的一般生活领域，应该以个别人的标准来判断，在专业领域则以专业一般人的标准来判断；再次，李睿副教授指出，如果将来司法或者学术当中对这一问题要有所推进的话，那么应该对以违法性认识不存在为出罪事由的情形加以类型化、具体化；复次，李睿副教授就P2P案件中，对某些触雷的贷款公司曾经一度是被政府所鼓励和褒奖过的现象，就此时如何认定后来加入的从业者的违法性认识这一问题提出了疑问；最后，李睿副教授还就企业合规与违法性认识之间的关系问题发表了自己的看法。

第二位发言人是上海市浦东新区人民法院的金果法官，金果法官就在帮助信息网络犯罪活动罪如何认定概括性故意问题提出了自己的疑问。黄祥青院长就李睿副教授提问的有关P2P案件中违法性认识的认定问题，提出对于决策者和业务人员应该区分讨论，对于决策者由于其明知自己所从事的业务没有经过相关国家金融监管机构的正式批准，也明知对于所吸收资金的高回报率是无法实现的，从这两点“明知”出发认定其具有违法性认识应该没有问题。

第三位发言人是清华大学法学院的康子豪博士，康子豪博士提出从前述发言来看，实际上对于违法性认识的内容存在差异，有的认为是对行为的社会危害性的认识，有的认为是对条文法规的认识，这一问题的回答可能与责任的本质问题相关。康子豪博士还指出对于违法性认识对象是刑法还是前置法这一问题的回答也可能与在法秩序统一问题上是采取一元论、多元论还是缓和的一元论有关。

第四位发言人是华东师范大学法学院的钱叶六教授，钱叶六教授简述了责任论上从心理责任论到规范责任论的发展，并就在规范责任论中的违法性认识可能性和合法行为期待可能性的问题发表了自己的看法。

第二单元丨专题探讨：责任基础理论

本单元的报告环节由复旦大学法学院汪明亮教授主持。

第一个报告人是中南财经政法大学的童德华教授，童德华教授以“刑事责任的本质与本土化论纲”为题开始了精彩的发言。童德华教授首先阐明自己因期待可能性的研究而对刑事责任问题的思考由来已久，并认为刑事责任论是我国刑法学研究的软肋之一，目前对该理论内容的研究无法为司法实践提供有价值、有操作性的指引。具体而言，存在具体内容与基本主张相脱节、没有回应刑法规定所赋予的应有机能、内容不具体而无法为司法评价提供理论指导三个方面的问题。其次，童德华教授敏锐地指出刑事责任概念的使用存在混乱，并认为义务说、结果说、法律关系说不能凸显责任评价的独立地位，心理状态说、谴责说不能揭示责任应有的地位，进而通过追问量刑从宽的根据何在提出责任评价既要服务刑罚个别化原则要求，又要凸显其独立地位的鲜明观点。随后，童德华教授简要回顾了责任理论的历史发展，并在以下三个方面表明了自己的立场：首先，从责任论的本质即确定行为人与刑法规范之间的应答联系出发，他详细阐释了责任理论发展的内在联系和不足，并指出交谈责任论在更大程度上为未来着重在社会团结层面理解公民与法律之间的关系提供了场景。其次，童德华教授认为责任的作用是将具体的行为从抽象的行为类型中标记出来，因此责难可能性不仅存在有无问题还存在程度大小问题，为此他批判了德日构成要件理论并认为英美刑法中的宽恕事由可供借鉴。最后，童德华教授在坚持“不知法不赦免”规则的基础上，认为将违法性认识可能性作为故意要素存在诸多问题，从而提出违法性认识可能性应作为责任评价要素的观点。童德华教授最后引用德国学者的“责任理论是刑法进步的晴雨表”这一论断强调责任理论的重要性，呼吁刑法学界加强对责任理论的研究。

本单元的第二个报告人是上海师范大学法学院的崔志伟老师。崔志伟老师报告的题目是“不法是客观的、责任是主观的？----对当下归责理论的一种质疑”。首先，崔志伟老师对学界引入德日三阶层体系后所坚持的主客观二分立场以及所引申出来的先客观归责再主观归责的归责模式提出质疑，并引入快播案、刘旭被控过失致人死亡无罪案来说明“不法是客观的、责任是主观的”之主张不切实际，进一步提出“主观要素是否一概属于有责性范畴”的核心问题。随后，崔志伟老师针对这一问题展开主观要素对界定不法具有不可或缺的作用的证成，从而否定主观要素一概属于有责性范畴。具体来说，崔志伟老师认为主客观二分的立场并不符合刑法规范的现实语义，主观要素可能决定着不法的有无，主观要素可能影响着不法的程度，主观要素还可能影响着行为的不法性质。此外，崔志伟老师指出不能犯未遂可罚的理由即行为人存在主观故意的事实以及特别认知成为客观归责理论“背上芒刺”的困境，均可证明在不法认定上不能忽视主观要素。最后，崔志伟老师总结道，纯粹从主客观区分的角度先客观归责再主观归责容易得出不合理的结论，应当重新衡量故意、目的等主观要素在三阶层犯罪论体系的定位。在得出结论后，他进一步思考并提出自己的一个困惑，即构成要件范畴的扩张是不是类似于传统上所讲的四要件犯罪构成，借此机会请教各位专家。

本单元的第三个报告人是上海政法学院的彭文华教授。彭文华教授以诙谐幽默的口吻，为大家呈现了一场关于“刑事责任年龄个别下调的合理性及其适用”的精彩报告。彭教授首先就《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄个别下调的规定作了简要的背景介绍。接着，他梳理了目前学界关于刑事责任年龄的争议，主要有“降低论”、“维持论”和“弹性论”三种不同的观点。为探究何种观点更具有科学性和合理性，彭文华教授回归到刑事责任年龄的本质问题上来，在追溯了早期惩罚从处罚无生命物体到限于有生命动物的演变之后，他提出刑事责任年龄的本质是自由意志，而启蒙思想家提出自由意志的目的是限缩人的处罚范围。基于此他进一步主张，自由意志论和法律拟制论共同构成刑事责任年龄划分的理论依据，其中自由意志论是刑事责任年龄划分的基础，法律拟制论是刑事责任年龄的框架。随后，彭文华教授批判了刚性刑事责任年龄制度，提倡刑事责任年龄弹性论，主张在一定程度和条件下适当地降低刑事责任年龄并不违背自由意志论。最后，彭文华教授从最低刑事责任年龄规定的特点、对降低刑事责任年龄规定的评价以及理解与适用三个方面重新聚焦我国《刑法》第17条第3款的适用问题。彭文华教授指出，“犯故意杀人、故意伤害罪”应当扩大解释为故意杀人和故意伤害的行为，而不是指具体的罪名；判断犯罪手段是否特别残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断，而是着眼于对一种善良风尚和伦理道德的违反；“情节恶劣”应当是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件；追究已满12周岁、未满14周岁的人的刑事责任之核准追诉与超过20年的追诉时效的核准追诉有所不同。彭文华教授最后总结性地指出此次对刑事责任年龄的修改之象征意义远大于实质意义，肯定了修法的合理性，并重申了所主张的刑事责任年龄弹性论。

本单元的最后一个报告人是华中科技大学的李冠煜副教授。李冠煜副教授基于对民营企业家经济犯罪现状的反思，以“论民营企业家经济犯罪的责任判断”为题作了令人印象深刻的主题报告。报告主要分为三个部分：第一，是优化营商环境政策指导下的刑法解释体系化之提倡，这主要是基于机能主义刑法解释论存在的诸多优势。但为了防止刑法解释的过度机能化，机能主义刑法解释论的体系性制约还需要满足逻辑性、明确性和实用性三个要求。在责任判断上，李冠煜副教授主张根据优化营商环境的合目的性考虑，以经济刑法规范保护目的为指导，在保证刑法规范内部协调的基础上，研究主观归责所需的价值基准。此外，李冠煜副教授主张采取“犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件”的犯罪论体系，以克服“四要件体系”和“阶层式体系”的缺陷。第二，是民营企业家经济犯罪责任判断的刑法规范内部协调。在此他从三个方面来阐释：一是犯罪目的的判断，民营企业家实施的经济犯罪的非法占有目的都具有永久性或持续性的排除意思，这是其与财产犯罪非法占有目的的不同之处；而在遵从财物可能具有的用法进行利用的意思方面，二者并无显著差异。二是违法性认识的判断，李冠煜副教授指出法官能够站在行为人的立场上展开对违法性认识的判断，只是对于违法性认识的对象存在模棱两可之处。三是期待可能性的判断，他指出法官可能会承认期待可能性对经济犯罪主观方面的决定作用，但对其含义、功能认识不一。第三，是民营企业家经济犯罪责任判断的价值基准展开。李冠煜副教授提出两种判断基准：一是以对经济危害行为的非难可能性作为主要判断基准。具体而言，根据民营企业家所处行业领域的一般认知能力，对其有无违法性认识可能性以及是否产生违法性错误进行消极判断；根据民营企业家当时附随经济状况的异常性，对其期待可能性的存否、大小进行消极判断。二是以对应予非难行为的预防必要性作为次要判断基准。在此他主张以下三点：仍然坚持规范责任论，例外采取机能责任论；强调积极的一般预防，用客观危害性限制一般预防必要性；强调积极的特殊预防，用客观危害性、非难可能性限制特殊预防必要性。

本单元的与谈环节由上海市闵行区人民检察院曹化副检察长主持。

第一位与谈人是东南大学法学院的李川教授。首先，李川教授对于童德华教授的发言给予高度评价，认为其报告涉及到责任理论最根本的问题，富有启发性。李川教授重点针对童德华教授所提出来的我国刑法中刑事责任的概念与德日刑法中罪责、责任概念的比较问题，作了进一步地阐释和与谈。李川教授充分肯定了童德华教授对我国刑事责任概念进行的历史性梳理和评价，以及对德日刑法理论中责任概念定位和要素的回顾与梳理。童德华教授之所以得出刑事责任、罪责和责任概念具有一致性的结论，李川教授在此阐释了其论证思路，认为童德华教授在批判式分析我国刑事责任几种观点的基础上推导出罪刑、刑事责任和刑罚是并立的，又在研究大陆法系对责任概念理解的基础上赞成责任是区别于心理事实的主观评价的观点，认定刑事责任并不需要再分析故意或过失，所以刑事责任的概念与德国刑法理论责任的概念是一致的。此外，李川教授表示十分赞同童教授关于区分责任和责任意思的主张，并认为童德华教授最终采取的是交谈责任论基础上的可答责性。最后，李川教授向童德华教授请教了三个问题。首先，李川教授指出，德日刑法本身有两种责任的涵义，即犯罪论意义上的责任和刑罚论意义上的责任，犯罪论意义上的责任一般是指三阶层犯罪论体系中的有责性阶层，所以此种意义上的责任包含判断故意或过失、违法性认识可能性、期待可能性等，这与童德华教授所认为的德日刑法责任理论不去判断故意或过失存在分歧。李川教授同时指出，若童德华教授站在行为无价值立场把故意或过失作为违法要素，则其逻辑是自洽的。其次，是关于德日刑法中故意的二重性问题，即构成要件的故意和责任的故意，此二重性在对应我国刑事政策时应当如何考量。最后，是一般预防和特殊预防在责任论中如何安置的问题，德日刑法责任论一般不考虑预防，那么应当如何理解自首在有责性上并没有体现出来而在刑事责任上体现了出来。

第二位与谈人是华东师范大学法学院的张伟副教授。张伟副教授主要对崔志伟老师的报告和发言做了精彩与谈。张伟副教授开宗明义地指出崔博士所研究的问题，即违法性的判断是一个纯粹客观的过程还是必须结合主观要素进行一并考察，这极富争议性也具有极大研究价值。张伟副教授对崔博士的论证过程及论证结论基本赞同，同时认为若不考虑主观因素很难对客观行为进行准确定性。接着，张伟副教授针对这一问题谈了自己的一些见解。第一，其认为客观归责不是纯粹的客观归责，更不是事实归责，而是规范地判断和规范归责。罗克辛也明确认可主观因素之于构成要件行为以及不法行为判断的积极影响。第二，其认同特别认知和主观故意之于行为不法认定的重要作用，并进一步提出关于特别认知和主观故意的关系以及二者在何种意义上发挥作用的问题同样值得深思。对此，张伟副教授认为特别认知首先应当作为厘定构成要件行为的要素，其次才作为不法判断的基础或素材来考量，最终仍是作为犯罪故意的组成部分来判断，但这又涉及到故意在犯罪论体系中的地位问题，即故意是作为不法要素、责任要素还是具有双重指涉。第三，其认为应当明确区分责任非难的基础和责任非难本身，前者是规范事实，后者是法的规范性质的评价。评价的主体是裁判者，评价的对象是具体个案中的行为人。裁判者往往是基于社会一般人的标准进行评价，最终得出对具体个案中的行为人基于特定事实是否具有非难可能性、是否应当对其进行非难以及非难的程度的结论。

第三位与谈人是上海市静安区人民检察院的曹坚副检察长。曹坚副检察长主要从三个方面对李冠煜副教授的报告和发言做了与谈。首先，他高度肯定了本篇报告之于司法实务的现实价值，并主张应当对民营企业家经济犯罪问题进行源头治理，比如最高人民检察院正在力推的企业合规的试点工作。曹坚副检察长基于实务工作的观察，认为企业家触碰刑事犯罪的警惕性不高，比如将个人消费开支冲抵公司账目的行为就可能构成职务侵占罪，因此他肯定了企业合规的必要性。曹坚副检察长总结民营企业家涉及犯罪主要分为四类，第一类是涉税犯罪，第二类是侵财犯罪，第三类是贪污贿赂犯罪，第四类是不正当的经营行为所涉犯罪。其次，需要从刑法解释和证据认定的角度妥善认定企业家涉罪，曹坚副检察长认为任何人为地扩大或压缩企业家涉罪的范围都是不正当的，应当严格依据刑法规定、贯彻罪刑法定原则的精神来准确认定企业家所涉犯罪。此外，曹坚副检察长强调从主客观两个方面来实质认定犯罪，主观方面的认定主要是犯罪故意的认定问题，客观方面的认定主要是判断行为人的行为是否实质危害到刑法所保护的客体，二者均需要结合证据予以认定具体事实。最后，是从程序和工作流程上对涉企犯罪予以规制。曹坚副检察长指出侦查机关对刑事诉讼具有重要影响，检察机关在罪与非罪界限模糊的案件的分流过程中发挥了重要作用，检察机关所探索的以公开听证的方式导入民间评价也能有效防范错误认定犯罪的风险。曹坚副检察长总结道，依法妥当认定涉企犯罪不仅要依据刑法解释和证据认定，还需要从源头进行治理，也更需要依靠相关司法机关的制约和配合。

第四位与谈人是华东师范大学法学院的郑超老师。郑超老师主要对彭文华教授的报告和发言进行与谈。首先，郑超老师表示，他对刑事责任年龄个别下调是持保留态度的，但同时认为其也具有合理性。其次，对于彭教授论证的过程本身，郑超老师表达了肯定态度，并认为彭教授所提出的刑事责任年龄划分的依据即自由意志论和法律拟制论是有道理的。再次，对于彭教授所主张的刑事责任弹性论，郑超老师认为还需要进一步思考责任是什么、规范上的可交谈性是什么、人格是什么乃至什么样的人能对刑法中的行为规范或者制裁规范有正确的认识可能性。郑超老师认为，这离不开国家对每个人人格的尊重和对健全人格的培养所进行的必要投入。国家需要为健全人格培养和发展提供时间和机遇，如果行为人没有获得能够实施合法行为的时间就直接受到刑法的制裁，即是对该行为人人格的不尊重。反之，若行为人被赋予实施合法行为的时间，而仍然选择违法，则其受到刑法制裁是正当的。郑超老师主张，有资格接受刑法制裁恰恰表明国家对其人格的尊重，而尊重的前提即在于行为人在接受刑罚之前具有依法行事的自我决定权。未达刑事责任年龄的人尽管理解自然意义上的犯罪行为，但对行为背后所蕴含的行为规范或制裁规范很难存在完整的、正确的、社会化的认知，因为规范性人格的健全发展不仅需要时间，还需要契机。又聋又哑的人或者盲人若能获得国家对其健全人格发展的充分支持，刑法第19条的规定则不再有规制意义。最后，郑超老师认为刑事立法是一个系统工程，《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄调整后，如何能够与其他法律衔接成为问题，其在试图解决一个问题时也带来了很多其他问题。

本单元的自由讨论环节由上海社会科学院法学研究所陈庆安研究员主持。

其中，华中科技大学的赵楚文副教授对于刑事责任能力的具体认定问题，发表了一些自己的看法。根据对域外刑事制度的考察，赵楚文副教授认为日本和德国均坚持对刑事责任能力的具体判断。具体来讲，日本是由少年法庭来进行判断，所以在具体审判过程中不再对这一问题进行讨论。德国也是类似情况，但即使是成年人也会对其刑事责任能力进行具体认定，若被认定为青少年级别的刑事责任能力，仍然适用未成年人的刑事制度。使他困惑的一点是，为什么同为大陆法系的中国不坚持对刑事责任能力的具体判断。赵楚文副教授同时指出，从制度构建来说，我国最高人民检察院是进行了具体判断的，但这会导致未成年受处罚的个别差异。所以这又导致另外一个困惑，法院能否直接采用认定未成年人具有刑事责任能力的结论，若直接采用结论则有侵犯被告人的辩护权利之嫌，若法院继续认定这个问题，则对我国目前的司法现实来说是巨大的挑战。最后赵楚文副教授总结道这应当是我们今后共同面对的课题。

安徽大学法学院李婕副教授对彭文华教授进行了提问，她主要对彭教授所主张的刑事责任年龄弹性论提出质疑并发表自己的观点。首先，根据李婕副教授对专门学校教育矫治的调研，14周岁以下的未成年人违法犯罪所涉主要是财产型和寻衅滋事型犯罪，所涉严重犯罪则主要集中在故意杀人罪、故意伤害罪。李婕副教授指出，刑事责任年龄弹性论与我国《未成年人保护法》第4条所规定的“教育与保护优先原则”是否存在冲突？其次，李婕副教授对弹性论从定性和定量两方面来认定的标准提出质疑，若新的犯罪类型出现，弹性论是否会违反罪刑法定原则？

中南财经政法大学刑事司法学院的方向楠博士表示从各位老师的发言和讨论中受益匪浅，并借此机会发表了自己关于责任论的观点。方向楠博士认为韦尔策尔正确地批判新古典犯罪论的规范责任论混淆了评价的对象与对对象的评价，但韦尔策尔在将故意与过失前移至构成要件该当性阶层的同时却遗漏了同属于评价对象的责任能力，更为遗憾的是居于德国通说地位的故意双重地位理论在某种程度上重蹈了规范责任论的覆辙。对此，方向楠博士鲜明地表达自己的立场，即主张将责任能力前移至构成要件该当性阶层中：第一，他引用蔡桂生副教授所言来说明立法者在设计构成要件时是以有责任能力者的行为作为样本的。第二，罪责阶层和违法性阶层之间是不协调的，因为违法性阶层仅承担违法性的阻却功能，而罪责阶层却需要承担责任评价的全有与全无的功能，导致其在内容上臃肿、在功能上超载。第三，方向楠博士主张应当继续坚持区分评价的对象和对对象的评价。第四，基于卢曼的社会系统论，认为无责任能力者没有能力通过客观的方式对外表达出有意义的沟通，所以无责任能力者的危险举止并不属于社会系统之内的意义而是属于系统之外的、环境之中的自然。第五，雅各布斯借鉴卢曼的社会系统论，区分了意义和自然、不法和不幸，所以无责任能力者的危险举止不是不法而只是不幸，对此不能正当防卫，而只能进行防御性的紧急避险。最后，方向楠博士建议应当将责任能力视为不成文的构成要件要素。

彭文华教授对李婕副教授提出的质疑作了简要回应：首先，针对李婕副教授提出来的“教育与保护优先原则”，彭教授指出教育保护的方式多种多样，最重要的是观其效果。其次，对于刑事责任年龄弹性论违反罪刑法定原则的质疑，他认为刑事责任年龄弹性论在判断上和条件上都是有限的，而且这与罪刑法定原则没有实质上的关联性。

第三单元丨专题研讨：故意论与过失论

本单元报告环节由上海市人民检察院第四检部的胡春健主任主持。

第一位报告人是中国政法大学的曾文科副教授，报告的主题是“论犯罪故意概念中的‘危害社会’”。在《刑法修正案十一》颁布的背景下，法定犯的数量在逐步增加，曾文科副教授首先考虑能否在已有故意概念的规定下，进一步讨论故意与违法性认识可能性的问题。曾文科副教授介绍道，与德国、日本、台湾地区不同，我国刑法中明确规定了故意的概念，并随之从历史纵向的角度介绍了该条规定的在我国的历史沿革。认为“危害社会”这一表述乃我国现行刑法中故意概念的大事因缘，但是围绕着“危害社会”的许多关键问题没有得到令人满意的回答，如为什么要求认识到行为会发生“危害社会”的结果才能说有犯罪故意，“危害社会”只是对“行为”或“结果”属性的描述，还是与行为、结果同为故意的认识内容，“危害社会”这一评价以什么作为判断素材、又以何者作为判断标准等问题。随后，其对规范责任论进行了反思，认为责任要件中区分事实性要素与规范性要素并无实益，并且责任要件中的各要素应当都为“非难可能性”这一规范评价奠定基础，故均带有规范评价的色彩。因此，故意的判断不再是单纯的事实认定（故意心态），而是规范评价，即能否将犯罪结果在主观上归属于具有形成反对动机余地的行为人（故意归责）。之后，曾文科副教授进一步推进了自己的论证，认为“客观标准说”、“行为标准说”和“兼用说”等既有的观点不能妥当地划定故意归责的范围，从而提出了“国家标准说”作为“危害社会”的判断方法。具体而言，就是立足行为时以行为人认识的事实为判断素材，以国家为判断标准判断故意概念中“危害社会”的方法，并且国家应当按照科学法则来评价行为人试图实施的行为是否具有“危害社会”的属性。在“危害社会”与违法性认识可能性的关系问题上，认为成立故意犯罪时需要具有实质违法性认识的可能性，而不需要具有形式违法性认识的可能性，形式违法性认识可能性只是用以辅助判断实质违法性认识可能性的资料。

在曾文科副教授精彩的讲述后，华南师范大学的邓毅丞副教授以“故意伤害（致人死亡）罪的主观可归责性”为题展开了报告。邓毅丞副教授从“不法者对不法行为产生的一切结果承担责任”这一法谚引入问题，认为在故意伤害（致人死亡）罪的认定中，无论是“过失不要说”还是“过失必要说”，都存在违反责任主义之嫌。其中“过失必要说”存在违反责任主义之嫌的原因在于故意伤害（致人死亡）罪以引起他人死亡的高度危险性为行为要素，而行为人实施如此危险的行为，对他人死亡的结果不太可能没有预见的可能性。因此，所谓的过失要件就是多余的。“过失不要说”则可以根据我国刑法第16条“意外事件不是犯罪”的规定得出其有违反责任主义之嫌的结论。以此为背景，邓毅丞副教授提倡一种行为人对行为危险及结果发生所依赖的基础事实有认识的“重过失说”，从而将结果发生与危险事实相勾连。邓毅丞副教授认为，从保障人权的角度来看，“重过失说”此种标准可以扩展到其他过失犯罪，用以限制一般的过失犯，并指出此理论与我国目前对于过失犯罪的认定分为一般情节与情节较轻两个档次，且对于一般过失犯的把握较为宽松的实践存在着一定的张力。随后，邓毅丞副教授还通过对两个案例的分析，展开了对“重过失说”的具体运用。

第三位报告人是清华大学法学院的蔡燊博士，报告的主题是“打击错误中的具体符合说与法定符合说之争——兼评故意归责理论”。蔡燊博士首先从司法实践出发，对为何现有研究基本不分析我国的打击错误实践这一问题进行了探索，得出了我国法院并未采用具体符合、法定符合的框架，而是注重对实质正义的追求这样一个观察性的结论。指出德日两国虽然在打击错误的定义问题上存在着不同，但在所欲解决的案件类型上拥有相同的本质，即第一，行为人有对攻击对象的确定故意，且无未必故意、择一故意、概括故意；第二，对误击对象过失的错误打击使侵害结果发生在误击对象上；第三，行为与结果有相当因果关系或可以客观归责。因此，打击错误问题的特殊性应该归于裁判规范与行为规范的不同立场。随后，蔡燊博士对具体符合说与法定符合说进行了重新的梳理，并指出具体符合说的真正问题在于具体化程度标准在一些场合无法贯彻。具体而言，第一，法益主体同一性标准无法贯彻到侵犯财产法益场合；第二，着手时无法明确故意指向对象时，难以判断因果流程是否发生偏离，存在具体化程度上“具体人”与“那个人”之间的对立，即“难以区分对象错误与打击错误”；第三，具体化程度还存在具体到哪个被害人的问题，即“具体符合说的故意个数问题”。而法定符合说的真正问题则在于脱离事实的评价故意在一些场合会得出不合理的结论。申言之，第一，数故意说将过失拟制为故意带来量刑问题；第二，法定符合说在正当防卫打击错误场合合理结论出现较晚，后者在构成要件符合性阶段即可得出过失致死的结论，而前者需进行到违法性阶段才可得出正当防卫打击错误属于过失致死的结论；第三，法定符合说扩张了结果加重犯范围。蔡燊博士随后对故意归责理论进行了分析，认为故意归责理论并未能真正回应二者之“符合性”的问题。由此，蔡燊博士提出了自己对“具体符合说”的支持立场，理由在于法定符合说的定罪过程与量刑过程不协调；法定符合说的评价故意概念与我国刑法第14条的规定，以及刑法教义学的体系相抵触；此外，法定符合说还可能不当扩张未遂犯的处罚范围。

第四位主题报告人是华东政法大学的马寅翔副教授，其分享的主题是“整体主义视角下过失责任的规范论阐释”，马寅翔副教授从对我国两次疫情的反思开始，引入了“风险社会”的概念，认为个人已无法抵御存在于现代社会中的系统性风险，需要由国家主导提供基础设施以抵御风险。通过对我国的刑事立法过程进行考察，揭示了目前我国安全型立法的立法理念，注重的是对法益的保护，此种趋势来自于民众对于安全环境的诉求。与此相对，我国的理论研究则更加注重对个人自由的保障，该倾向沿袭自启蒙思想时期的主张。在风险社会的大背景下，在研究过失责任论时片面强调对个人自由的保障实际上会产生一种时空上的错位，应当以“自由与安全的衡平”为研究目标。要实现此目标，在过失犯罪的认定中就要注重社会交往中风险的合理分配，适度增加一部分人的注意义务，以此降低对他人安全造成的风险。其主张采取一种整体主义的研究方法，从社会整体出发进行评价，对个人的安全与自由进行综合考量。在具体结论上，其认为责任非难的本质是一种体现社会基本道德要求的法规范评价，过失犯的非难基础是个人对法规范的漠视态度，而过失犯预见可能性的判断则要以体现法规范合理期待的一般理性人为标准。最后，马寅翔副教授结合其主张对两起案例进行了简要分析。

在马寅翔副教授的精彩报告后，清华大学法学院的黎宏教授以视频连线的方式参加了此次论坛，黎宏教授在报告“打击错误：从法定符合说到具体符合说”中，展示了自己在错误判断标准问题上的转变及其理由。黎宏教授以无辜第三人因正当防卫行为的打击错误而致死的这一具体案例为素材，此时行为人意图追求的结果未发生，而由于方法的原因导致了另一结果的发生，按照法定符合说，行为人所追求的结果与实际发生的结果在故意杀人罪的范围内是一致的，因此不阻却故意，应成立故意杀人罪。黎宏教授认为法定符合说在该案例中难以得出一个令人满意的结论。黎宏教授随后以犯罪故意论为视角，从“错误是故意的反面”这一基本论断出发，认为只有在行为人对事实有认识的情况下，对所发生的结果具有追求或者放任心态，才可认为行为人具有故意。黎宏教授进一步提出，在打击错误的场合中行为人并不存在故意，只有在行为人对于事实的认识达到足以使其产生违法性认识可能性的程度，才能说明行为人存在故意，而法定符合说的要求无法达到此种认识程度。据此，黎宏教授提出了对具体符合说的支持立场，主张认定行为人的杀人故意不仅仅要求行为人在构成要件范围内进行了一种违反规范的行为，还要求行为人必须认识到其行为对象是一个特定时空环境下的“具体”的人，并且这个“具体”的人并未正在实施加害他人的行为（以《刑法》232条为例）。根据以上主要理由，黎宏教授在错误判断标准问题上从法定符合说转向了具体符合说。

随后，由上海市杨浦区人民检察院的欧阳昊副检察长主持进入了本单元的与谈环节。欧阳昊副检察长首先从实务部门的角度出发，表达对本单元前述报告的感想。第一方面是责任论的讨论具有诸多现实需求，如创新活动行为什么情况下可能会触犯刑法以及如何去评判其责任，如何把握非典型案件的入罪、出罪或者罪重、罪轻，如何把握各链条相关参与人的主观错误认识或者是主观的犯罪故意以及相关责任大小等。第二方面是司法理念的更新，在罪责刑相适应的基础上，最高检提出在实务中检察机关要少捕甚至不捕。在符合逮捕标准和起诉标准的情况下，在责任的区分上或者在责任的主观判断上是否可作进一步的探讨。第三方面是在具体的办案过程当中，在举出客观事实的基础证据情况下，需要向法庭展示其在主观上有过错的相应事实和证据，这涉及到哪些事实和证据可能会影响责任。

第一位与谈人是上海交通大学法学院的于佳佳副教授。与谈对象是曾文科副教授。首先，于佳佳副教授就曾文科副教授的报告提出三点感受：第一，违法性认识错误是来自于德日刑法的概念，在我国刑法的框架下，这里的“违法性”如何确定，首先成为问题。曾文科副教授根据我国刑法第十四条对故意的定义（即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪），探讨违法性认识与“危害社会的结果的认识”之间的关联性。第二，曾文科副教授为了建立起上述两者之间的关联性，在故意论中采用了动机说。故意的判断有两大基础学说，一是围绕认识因素的认识说（发展出盖然性说和动机说），二是围绕意思要素的意欲说（发展出希望说和容忍说）。曾文科副教授采用了以认识因素为核心的动机说，进而结合我国刑法在定义故意的认识因素时要求，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，从而构建起违法性认识错误和危害社会的结果的认识之间的关联性。第三，在判断的结论上，即在违法性认识可能性的有无影响责任这一点上，曾文科副教授的观点非常接近于德国刑法理论中责任说围绕禁止性错误的相关说明。但不同的是，在德国刑法中，故意作为行为构成要素，影响行为的违法性评价；责任说将禁止性错误作为影响责任判断的要素。而在曾文科副教授的理论体系中，故意的体系性位置是三阶层中的责任要素（结果无价值的立场），把违法性认识解释为故意的组成部分，违法性认识可能性的有无影响故意的判断，自然也影响到责任的判断。其次，于佳佳副教授提出了两点困惑。第一，认识错误的分类对于准确判断具有重要意义，在禁止性错误的意义上谈违法性认识错误时，宜与以假想防卫为代表的允许性错误和行为构成的认识错误进行区分。第二，在体系性位置上，是否适宜把违法性认识错误置于故意的内部来讨论。在违法性认识错误相关的讨论中，围绕违法性会涉及到刑法之内的违法和刑法之外的违法，涉及到正当化根据的认识错误和禁止性错误等问题，超过了故意论所能覆盖的范畴。

第二位与谈人是复旦大学法学院的袁国何副教授，与谈对象是邓毅丞副教授。袁国何副教授指出，首先邓毅丞副教授通过限制结果加重犯的范围来避免结果加重犯的领域内形成客观归罪的出发点是重要的。其次，邓毅丞副教授具备独特的视角，贯彻刑法罪刑相适应原则，发现我国故意伤害致人死亡罪和故意杀人罪基本犯的法定刑是一样的，并以此作为构造故意伤害致人死亡中主观归责要件的基础。同时清晰地区分两个重要问题，即结果加重犯的成立范围问题与结果加重犯的处罚严厉性问题。并在对既往学说的批判的基础上，回归到“重过失说”。之后袁国何副教授提出了几点商榷：第一，是否所有的结果加重犯都需要“重过失”抑或是仅在第234条的故意伤害致人死亡中要求有“重过失”，即对于能否将其推而广之这一点值得商榷。第二，邓毅丞副教授的报告主要引用的是在故意伤害的结果加重犯中推行“重过失”的观点的文献，但并未明确表明在其他结果加重犯中，例如抢劫致人死亡中持何种观点。此外在所举的有些案件中可按照结果加重犯的因果关系这类客观要件来排除犯罪的成立，此时“重过失”要件是否具有必要性值得进一步讨论。第三，若将主观归责要件限定为重过失可能导致认定故意伤害致人死亡的范围过窄。最后，即便采用“重过失说”，也存在对结果有重过失的故意伤害的情形，相较于对结果有直接故意或者间接故意但情节较轻的情形处罚更重，而将导致罪刑不均衡的问题。

第三位与谈人是上海市第一中级人民法院的余剑庭长，其对本单元的各场报告都发表了自己的看法。余剑庭长提出基础理论的研讨要有“真问题”，具体包括三方面：第一，要有源于实践的真问题，需要理论化体系化解决的问题；第二，真问题会有观点的碰撞和交锋；第三，形成基础理论体系的构建来解决真问题。余剑庭长指出，其违法性认识理论构建思路与曾文科副教授文章思路相通。就目前的犯罪构成体系而言，在实务中仍是将其归入到故意中讨论。并建议对于危害社会的结果判断能否从自然犯或者法定犯区分的角度作进一步的阐明。因为在危害结果的判断上，在自然犯状态下对于法益侵害的明确性相较于法定犯系对法规的违反来凸显其对法益的侵害和对法秩序的破坏，二者之间是存在区分的。就邓毅丞副教授的文章在其方法论上深表赞同，即先提出案例再提出学说来解释和分析问题。但认为邓毅丞副教授提出的“重过失”理论并不能很好的解决提及的两个案例。一个是关于实行过限的问题，另一个是在轻微暴力致人死亡的案件中，没有阐明对七十岁老人的殴打程度是一般殴打的程度还是达到轻伤的程度，二者显然是有区别的。就蔡燊博士的文章而言，在实践中打击错误和对象错误、因果关系错误应当做严格的界分，但一些论者出现了混淆。除此之外，打击错误的案例在实践中极少，需要思考是否值得深入研究。打击错误在实践中也不是从具体符合说或法定符合说，而是从是否符合故意的构成要件来作出判断的。并且不赞同打击错误中一定不存在故意的观点，认为还需要考虑是否存在间接故意，因此关键是如何理解间接故意的问题。最后，余剑庭长首先肯定了马寅翔副教授从现象到方法再到对理论的反思的方法论。认为传统的过失无法解决实践当中的疑难问题，过失论确实有重构的必要。

第四位与谈人是华东师范大学法学院的柏浪涛教授，与谈对象是黎宏教授。柏浪涛教授充分认可黎宏教授得出的结论。并结合张明楷教授的回应对黎宏教授的论证作进一步的延伸。对于黎宏教授的批判，张明楷教授的回应是，法定符合说又被称之为等价值说，被防卫人因其行为的违法性处在可被防卫的地位，而路人处于不可被防卫的地位，二人地位性质不同，因而不等价，因此按照法定符合说亦不能定故意杀人的既遂，最多也是过失。对此，柏浪涛教授回应道，被防卫人和路人的地位不等价这一结论的得出已经到达违法性阶层。但在讨论认识错误时，系主观要件对客观构成要件要素的认识。在客观构成要件阶层，被防卫人和路人都是抽象的“人”，按照法定符合说仍然会得出等价的结论。因此，法定符合说仍存在将过失拟制为故意的弊病。打击错误讨论的典型案件是行为人对路人是过失或者是意外事件而非故意。因为如果存在故意（概括故意或是择一故意）的话，就没有主客观认识相一致，也就不存在打击错误。对此，张明楷教授批判称，此种观点系预设过失的结论，而错误论要研究的是究竟是故意还是过失，因此存在以结论来论证理由的问题。柏浪涛教授则认为，按照法定符合说，如果甲有杀人故意，仍需区分系抽象故意还是特定故意。故意杀人在成立上系具体危险犯，就需要明确甲针对谁的故意而不能泛泛而谈。根据故意的规制机能，首先得判断客观上的危险是具体的危险还是抽象的危险。

第五位与谈人是中国海洋大学法学院的李波副教授，与谈对象是马寅翔副教授。李波副教授肯定了马寅翔副教授报告的学术性和理论性，认为其在许多方面已然超出教义学的范围，某种意义上已经进入刑法哲学的范畴。对于马寅翔副教授提出的需兼顾个人自由和社会安全二者的观点，深表赞同。随后，李波副教授也对马寅翔副教授的报告提出了一些困惑：第一，马寅翔副教授认为讨论责任非难的时候，并不必然与意思自由相勾连，这会与其主张的道义责任相矛盾；第二，不以意志自由为前提却又假定行为人是个负责任的理性人能够理解并遵守维护社会秩序的法律规则，并对自己破坏规则的行为负责，让人难以理解；第三，其主张的一阶层的过失模式存有缺点。因为一阶层的过失模式在责任判断中不考虑行为人本人的避免能力，而以一般水平要求可能低于一般水平的人，这可能会造成责任的不当扩张。第四，马寅翔副教授认为在过失犯的预见可能性判断上应当以一般理性人为标准，且将一般理性人理解为是“通情达理之人”。但事实上，理性人不一定是通情达理的，“通情达理之人”在道德层面此标准已高出了一般人的水平，应该属于“理想人”。故李波副教授认为马寅翔副教授的观点为社会安全让步，可能会极大限制个人的自由。虽说离开安全谈自由是奢谈，但是离开自由提安全，亦要付出极大的代价。为避免这种情况，实践中往往采纳具体的标准，这也说明一般理性人标准事实上并不可靠。

本单元的自由讨论环节由上海市浦东新区人民检察院第六检察部的赵静东副主任主持。赵静东副主任指出，随着上午的偏重基础理论专题转至下午的偏重实务与理论结合的专题，产生了诸多观点的碰撞，希望能在接下来的自由讨论环节再接再厉、锦上添花。

第一位参加讨论的是来自中南财经政法大学的姚培培老师，其对柏浪涛教授的与谈内容提出了问题。姚培培老师指出与我国刑法学界不同的是：在日本刑法学界的山口厚、西田典之、松原芳博这些结果无价值论者反而会赞成具体符合说，大塚仁、大谷实、团藤重光这些行为无价值论者反而站在法定符合说的立场上，同时日本判例的立场亦是偏向于法定符合说。在错误论立场上的具体符合说、法定符合说的结论与违法论上的行为无价值论、结果无价值论的关系如何。

柏浪涛教授对此作简要回应，认为二者本身没有必然联系，主要与故意的体系定位有关。

第二位参加讨论的是杨兴培教授，杨兴培教授向曾文科副教授提出形式不违法而实质违法性的情况是否存在以及是否存在形式违法而实质不违法的情况的问题。

曾文科副教授对此作出回应，认为大家所讨论的概念可能有所不同。其报告主要探讨的是故意的认识对象需要认识到形式违法性或是实质违法性的问题，而杨兴培教授更多的是在违法性的问题上区分两者。钱叶六教授就该问题作补充发言，钱叶六教授举例在符合强奸罪的构成要件即形式违法的情况下，实质二人为夫妻关系，此时属于被害人同意不构成强奸。又如打开胸腔切除胃符合伤害罪的罪状，但是实为经患者同意的医疗行为，不具有社会危害性，排除违法。

第四单元丨专题研讨：违法性认识错误与期待可能性

本单元的报告环节由上海市金山区人民法院任素贤副院长主持。

第一位报告人是厦门大学法学院的李兰英教授，李兰英教授以“违法性认识错误可避免性判断基准及其路径”为主题带来了一场精彩的报告。其主要从三个方面对该问题进行了阐明。首先，李兰英教授指出为何要在当下提出该问题，这是因为在当今法定犯尤其是经济犯罪泛滥的时代，明确违法性认识可能性作为责任要素、作为责任阻却事由尤其重要。其次，李兰英教授阐明了其在该问题的基本立场。第一，对于违法性认识的内容，学界主要存在以下三种观点：一是对前置性法律规范的认知；二是对一般法规范的认知；三是对刑法规范的认知。李兰英教授认为基于法秩序统一性的原理，违法性认识的内容，应当限定在法律的范畴里，对一般的法规范有认识即可。即只要行为人认识到自己的行为与法秩序冲突，便可认定行为人具有违法性认识。第二，对于违法性认识的体系地位，李兰英教授认为违法性认识可能性属于责任要素，与期待可能性具有异曲同工之妙，犹如一个硬币的两个方面。第三，在违法性认识可能性与违法性错误可避免性关系上，李兰英教授指出两者是一体两面的关系，对违法性认识错误可避免性的审查就是辨别行为人是否具有违法性认识可能性的“试纸”，借助于对它的审查和判断，可以显示出违法性认识可能性有与无的“色彩”。复次，李兰英教授结合实践具体阐明了违法性认识错误可避免性的判断基准。其指出行为人是否具有违法性错误可避免性的判断主体是法官，具体的标准在学界主要有三：一是行为人标准；二是一般理性人标准；三是行为人与一般理性人结合的标准。李兰英教授认为原则上应当以一般理性人的认知立场为标准进行判断，但是如果行为人由于处于特殊职业、地位，处在特殊情况具有特殊认知，则以行为人的认知标准进行判断。李兰英教授随后以厦门中院所审理的一个具体案件为例进一步论证了其观点。对于违法性认识错误可避免性的具体判断，李兰英教授主张分层次与分阶段判断。分层次是指在采取一般理性人标准时还需参酌行为人的年龄身份、职业类别、教育程度、社会地位、文化背景、生活环境等客观因素对行为人的认知能力划分高中低三个层级的认知能力作为判断基准；分阶段则是指对于行为人是否具有违法性错误可避免性需要采取正面考察与反面推定考察相结合进行实质的认定。

第二位报告人是上海政法学院的赵运锋教授，赵运锋教授以“违法性认识可能性的理论检讨与反思”为题对于我国目前的违法性认识可能性理论进行了反思。赵运锋教授以天津赵春华非法持有枪支案、内蒙古王力军非法销售玉米案、河南秦某某非法采伐国家重点保护植物罪案为例指出了我国目前的违法性认识可能性理论存在着“理论研究热，实践应用难”即理论与实践相脱节的问题。其主要从四个方面展开了精彩的报告。首先，赵运锋教授对于违法性认识可能性理论的发展进行了评析。违法性认识可能性理论的发展主要有内部动因与外部动因相互推动。违法性认识可能性理论的发展经历着心理责任论到规范责任论的发展过程，心理责任论难以适应当前理论的发展，主要基于两个原因：一是心理责任论对无意识的过失行为不能做出有效回应；二是心理责任论不能为规范要素提供存在空间。违法性认识可能性理论的发展也离不开外部因素的影响，随着法律规范的增多，要求国民完全认识法律不具有现实可能性，此时只要求国民对于法律具有认识可能性即可，而不要求国民完全认知法律。因此，违法性认识可能性的发展也体现着风险分配在国家和国民之间发生了转移，具体表现为法律认识义务在公民与国家之间的重新分配。其次，赵运锋教授对于违法性认识可能性的体系地位进行了说明。其认为，在四要件犯罪构成体系中，违法性认识错误属于犯罪故意的内容，行为人如果具有违法认识可能性就具有了犯罪故意。换言之，应将违法认识可能性置于犯罪故意之中进行考察，如果缺乏违法认识可能性则阻却犯罪故意，危害行为不能构成刑事犯罪。复次，赵运锋教授对于违法认识可能性判断标准进行了理性反思。赵运锋教授指出在实践中违法性认识可能性理论存在适用难的问题主要是因为并不存在着具体的判断标准。其赞同车浩教授的观点，即在违法性认识可能性判断上具有两个具体标准，具体而言一个可以避免的违法性认识错误，必须满足以下两方面的条件：一是客观上存在查明法律以避免错误的机会；二是行为人没有努力査明法律去避免错误。但是赵运锋教授认为上述标准仍然过于抽象，也难以得出明确的结论。其主张采用德国的积极的一般预防理论即行为人是否具有处罚的必要性用来检验上述标准所得出的结论。最后，赵运锋教授主张为了合理应对违法认识可能性问题，除了需要对违法认识可能性的体系地位和判断标准问题进行反思，还需要对事实错误与规范错误的区分问题进行检讨。对事实错误与规范错误进行合理区分，为违法认识可能性提供可行的判断标准，需从形式层面、实质层面及政策层面三个维度着手，进行递进式的全方位考察。

第三位报告人是华东政法大学的李迎寒硕士，她所报告的主题是“违法性认识错误避免可能性理论与司法实践”。李迎寒硕士着重介绍了关于违法性认识错误避免可能性的实质判断标准以及违法性认识错误避免可能性理论的实践运用。李迎寒硕士主张在实质判断标准中，主要有以下三个标准：一是判断行为人有无查明法律的客观机会；二是判断是否存在影响行为人违法性认知的主观障碍；三是判断行为人自身付出的努力程度。就违法性认识错误避免可能性理论的实践运用主要包含违法性认识错误避免可能性的适用方式以及适用效果两个问题。违法性认识错误避免可能性的适用方式主要包括，如沈何淑芬走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案中因违法性认识错误具有避免之可能而否认出罪，以及如在非遗传人制造烟花案中因违法性认识错误不可避免而予以出罪两种方式。违法性认识错误避免可能性的适用效果主要有否认故意、减免罪责以及量刑从轻三种，具体而言：一是违法性认识错误的不可避免是由于行为人产生了事实认识错误导致，不应以故意犯罪论处；二是因无客观机会、存在主观认知障碍或行为人付出相当努力程度后仍无法查明的违法性认识错误，应当减轻或免除处罚；三是行为人产生的违法性认识错误可以避免时，可以从轻处罚。

第四位报告人是上海市虹口区人民法院的肖晚祥副院长，肖晚祥副院长以“期待可能性理论在司法实务中的应用”为题给大家带来了一场耳目一新的报告。肖晚祥副院长主要从期待可能性理论对司法观念的影响和期待可能性在司法实务中的具体应用两方面展开。首先，就期待可能性理论对司法观念的影响，其认为主要包含两点：一是要求法官具有衡平观念。一般而言，适用期待可能性理论均是在个案中予以适用，即要求法官在处理具体个案时，在法律的普适性与个案正义之间达到一个平衡。肖晚祥副院长指出作为法官最大的智慧就是“在法律的普适性与个案正义之间达到一个最佳平衡，在最大限度维护法律普适性的同时，去追求个案正义；在最大限度地追求个案正义的同时又尽量维护法律的普适性。”此外，肖晚祥副院长进一步指出法官既需要在法律之内理解法律，也需要在法律之上理解法律，还需要在法律之外理解法律；二是要求法官在案件裁判中倾注道德判断。期待可能性理论简而言之就是指“法不强人所难”，是充满人性关照的一个理论。肖晚祥副院长指出法官在审理案件时既需要将案件事实与抽象的法律相结合，还需要充满人性温度。尤其是刑事法官既需要“嫉恶如仇”，同时也需要“悲天悯人”，拯救胜于惩罚。但是，需要注意的是道德判断不能等同于道德审判，道德判断是从出罪角度而言，而不能因为一个人并不符合犯罪构成，仅仅因为其可恶就对其定罪量刑。其次，对于期待可能性在司法实务中的具体应用，肖晚祥副院长主要从司法实务中运用期待可能性理论的基本指导思想和司法实务中期待可能性的具体判断与应用两方面展开。基本指导思想包括程序控制原则、充分论证原则以及区别对待、慎重适用原则。在期待可能性的具体判断与应用中，肖晚祥副院长着重介绍了司法实务中期待可能性判断需要考虑的具体因素：一是期待可能性理论需要考虑的是客观的附随情状，而不是行为人的内在素质；二是判断行为人是否具有期待可能性的标准主要包括行为人面临的客观情况的特殊程度、利益的比较、行为人在行为当时的可选择性；三是行为人行为当时所面临的客观情况的特殊性，而不是行为人性格形成的长期客观外在环境；最后需要注意的是就期待可能性作为超法规事由进行评价的时候，只能将期待可能性缺失作为超法规的辩护事由，而不能将具有期待可能性作为超法规的入罪事由。

第五位报告的是山东大学（威海）的翟宇航硕士。翟宇航硕士所报告的题目是“期待可能性理论在刑事裁判中的应用研究——以412份裁判文书为研究样本”。翟宇航硕士主要以实证研究的方法从司法实践中期待可能性的具体运用情况、对司法实践中期待可能性适用情况的思考以及实践中如何适用期待可能性理论的建议三个方面对期待可能性理论在司法实践的具体应用开展了报告。首先，就司法实践中期待可能性的具体运用情况，翟宇航硕士指出在对中国裁判文书网中涉及期待可能性理论的412份裁判文书进行总结梳理后发现主要具有以下六个特征：一是涉及期待可能性的裁判文书数目在逐年增多；二是期待可能性多由辩护方作为辩护事由提出；三是法庭对于期待可能性能否得到普遍的接受起着关键作用；四是实践中涉及期待可能性的罪名较多但也有部分罪名反复出现；五是既有被认为是易于适用期待可能性的罪名，也有其他常见罪名；六是司法实践中倾向于认定期待可能性是独立于故意和过失的构成要件要素。其次，翟宇航硕士基于裁判文书网的412份裁判文书对司法实践中期待可能性适用情况进行了理性化的思考，指出期待可能性理论只能存在于阶层论的犯罪构成体系之中，在此基础上进一步指出期待可能性理论作为辩护事由存在的诸多误区，主要包括以下四点：一是司法实践中作为辩护事由存在的期待可能性的适用标准较低；二是没有区分期待可能性是属于违法阻却事由还是责任阻却事由；三是没有区分期待可能性与违法认识可能性；四是将从犯应当从轻，减轻或免除处罚的依据理解为是期待可能性较低。除此之外，翟宇航硕士还对法庭适用期待可能性“事由”进行了分析，指出在被告人确有经济生活上的困难、受害人一方具有相应过错、亲属之间的妨害司法行为、加害行为人确有理由相信自己的行为是合法的这几种情形中往往法院多采用被告人不具有期待可能性用以减免处罚。最后，翟宇航硕士对实践中如何适用期待可能性理论提出了一些合理化的建议，其基于限缩适用期待可能性理论作为刑事出罪或罪轻事由和结合客观预防的必要性判断期待可能性理论的适用标准作为基本立场提出了以下几点具体的建议：一是需要明确个罪的具体构成要件；二是需要正确理解各个罪名背后所要保护的法益；三是需要正确认识罪数问题。

随后，在上海市博和汉商律师事务所林东品主任的主持下开启了第四单元的与谈环节。

第一位与谈嘉宾是华中科技大学法学院的赵楚文副教授。赵楚文副教授指出在上述李兰英教授、赵运锋教授以及李迎寒硕士的报告中存在理论共通性，这种共通性表现在违法性认识可能性判断基准要参考两大方面：一是对于法状况进行调查的契机；二是实际实施了法的调查行为（又称照会行为）。该种理论目前在偏向于规范论体系的日本以及德国学界均处于主流通说地位。其后，其提出三个方面的内容对于上述报告内容进行了一定的补充。首先，罗克辛教授观点的理论前提为在责任概念之中加入对刑事政策的考虑，从积极一般预防的角度，考虑行为人对遵法呼唤的回应，将责任概念用“答责性”概念替代。积极的一般预防刑论强调对规范的忠诚，如果行为人通过行为表现出足够的对规范的忠诚，即便行为本身满足责任要件，从积极的一般预防的角度从刑事政策上否定处罚的必要性。即，责任是存在的，但答责性受到阻却。其次，罗克辛教授的这种理论在我国的司法现实中进行运用可能面临如下三大挑战：第一，罗克辛教授理解的积极的一般预防刑论，可能与我国社会现状存在着水土不服的问题。第二，该理论在理解“规范与法益关系”的问题时认为规范大于法益，为了维护民众对规范的信赖，只要行为人具备充足的对规范的忠诚并也能够容忍由此造成的法益侵害即可。这与刑法的目的在于保护法益的基本任务相违背。其以湖北发生的“非法占用农用地”案为例予以相应的论证。第三，如果全面肯定这种照会义务，意味着普法的职责不但不在国家，反而肯定公民存在知法的义务，这与“法律的错误如何存在免责的余地” 这个根本性问题意识相矛盾。最后，赵楚文副教授指出罗克辛教授的该种理论对于我国学术体系的构建与司法实践具有重要的启示，主要表现在两个方面：一是纯粹的责任概念已经很难解决违法性意识的问题，责任论之中已经不可避免地需要考虑到刑事政策对具体行为责任的影响。我们需要思考责任论是否应该在责任概念上进行像罗克辛教授理论一样的调整。二是违法性意识的可能性的判断问题，本质上是一个在责任阶段中对客观要素的判断问题。如何在不肯定照会义务的前提下进行这一理论展开，是我们解决这个问题的关键。

第二位与谈人是华东政法大学的毛玲玲教授。毛玲玲教授对于赵运锋教授的文章给予了高度的评价，其认为赵运锋教授文章中的问题的提出是开宗明义的，对文中从心理责任论到规范责任论的发展的理论根据的梳理是非常清晰的，在操作层面所提出的解决方案达到目前理论研究的最高的技术标准。她对于该问题其也提出了自己的思考，进一步回答了任素贤副院长提出的为何理论与实践出现的反差的问题。毛玲玲教授认为当下实践中争议较大的案件均体现了在“不知法者不免责”古老格言背景之下，国家所要求的公民承担的知法义务与个案当中的情理发生了矛盾和冲突。但是，在刑事诉讼过程中要求控方证明被告人是知法的这是极为困难和不现实的，这可能造成学法知法的人比不学法、不知法的人更具有承担刑事责任的风险，这明显不合理。还需考虑的是我国与域外犯罪论体系在理论上的差别，在德日刑法理论体系下，存在实质出罪的理论抓手，具体而言存在着违法阻却事由与责任阻却事由，即在德日的刑法理论中存在出罪空间且出罪事由不断扩张如超法规的阻却事由期待可能性等。然而我国四要件体系是入罪体系，在结构上缺少出罪理由的存在空间。此外，在英美体系下，刑事辩护事由非常丰富，如正当事由、可得宽恕事由以及在实践中发展出来的未经严肃论证的辩护事由。期待可能性理论也是给予司法者在具体情况下具体实质判断的依据，司法者面临个案情况不同，何种情况下可以适用期待可能性理论也交由司法者进行个体的裁量。因此，在我国目前的四要件犯罪构成体系中，需要保留出罪的空间，毛玲玲教授主张将行为限缩，行为需要以危害性作为其前提，从行为转化为危害行为。同时主张在故意中纳入违法性认识错误的内容，希望能够将入罪和出罪的理论依据能够得以明确进而实现控辩的平衡。最后毛玲玲教授以虚报注册资本案件、P2P案件、顾雏军案、非法经营案件、涉税案件中的走私普通货品案件以及注册制背景下证券市场信息披露等案件进一步说明了其观点。

第三位与谈人是安徽大学法学院的李婕副教授。李婕副教授主要就积极的一般预防理论提出了自身的见解。首先，其以天津大妈持枪案、王力军收购玉米案以及目前正在热烈讨论的鹦鹉案为例，具体展开与谈。李婕副教授主张在鹦鹉案与上述两个案件有本质区别，具体而言枪支本身具有危险性，是限制物；玉米在日常生活中则司空见惯；然而一般人很难明确认知自己所看到的鹦鹉物种是否为濒临物种。其次，就违法性认识错误避免可能性的实质判断标准，李婕副教授认为对于作者提出的三种观点背后的问题可以进一步进行刑事政策分析，即积极的一般预防理论在不同类案件中可能对于定罪量刑有不同影响。如对天津大妈持枪案进行更深层次探讨则是违法性认识对象问题，在所涉案件存在集体法益的情况下，枪支管理制度这种集体法益很容易还原成为个人法益（即个人的安全），但在鹦鹉案中，危害珍贵、濒危野生动物罪的法益是国家的野生动物保护制度或者我国的生态环境制度，这种抽象的制度能否还原为具体的个人法益，则存有疑问。复次，违法性认识错误的认识对象涉及行政违法与刑事违法案件中，行为人的认识内容与程度是有区别的，而这种区别对于积极一般预防理论的适用也是具有影响的。对行政违法行为进行规制的目的在于行政管制，而刑事处罚的目的在于犯罪预防，这两种目的具有截然不同的区别。如果刑事处罚过于提前，可能导致为了积极的一般预防即为了保护刑法规范的效力而违反人权保障的要求。最后，如何平衡公共利益与个人利益，即如何将公共利益明确化也是一个值得讨论的问题。在非法持有枪支的案件可以将集体法益还原为个人安全，然而在王力军案中，李婕副教授指出国家对于粮食的管理制度是一种行政监管，为了行政监管的目的是不能牺牲个人自由的。在鹦鹉案中，在国家林业局近期发布的文件中也在强调加强监管的问题，其认为该文件背后的规范目的在于保护公共卫生安全。

第四位与谈人是上海市人民检察院二分院研究室的杨志国主任。杨志国主任指出肖晚祥院长的报告不仅体现了其在长期的审判实践中所积累与形成的司法经验、司法技术，更多的体现了一种司法智慧与司法哲学。同时，其对翟宇航硕士的论文给予高度评价，指出这种基于实证研究的分析方法作出的结论很有价值，也引导我们深入分析在司法实践中如何应用期待可能性理论的问题。但其同时指出翟宇航硕士在论文中花了很大篇幅对辩护律师如何运用期待可能性理论进行了介绍，但是对于法官裁判理由的说明稍微欠缺，然而法官的裁判理由可能是更加值得我们关注的。关于期待可能性理论问题，杨志国主任认为确实存在着“理论热实践冷”的问题，该问题如何解决也是在今后亟需解决的问题。杨志国主任主要从三对关系进一步分析了该问题，即“立法与司法的关系”、“定性与定量的关系”以及“实体与程序的关系”。第一个方面是在期待可能性理论应用问题上，解决理论热实践冷的问题，究竟是立法应当发挥更大的作用还是司法应当发挥更大的作用。在德日刑法中，类型化的缺乏期待可能性的行为已经被立法规定在刑法分则条文中，此时，分则中规定的情形并不属于超法规的责任阻却事由，而成为了法定的阻却事由。如果说我国采取此种立法模式的话，则可能会出现司法热的情况，法官可能会大胆地予以适用。然而在我国目前立法并未采取此种立法模式背景下，期待可能性作为责任阻却事由只能适用于极端个案中，更多的作为责任减轻事由而存在。第二个方面是“定性与定量研究的关系”，从研究的情况来看，期待可能性理论的误用在司法实践中多发。从定性角度而言，期待可能性与违法性认识欠缺理论、不可罚的事后行为的关系，在理论上还需继续厘清；从定量的角度而言，期待可能性不仅是有无的问题，还存在着程度多少的问题。即期待可能性理论究竟是责任阻却事由还是责任减轻事由？期待可能性有无对应着入罪出罪问题？期待可能性量的大小解决的是期待可能是属于减轻事由还是从轻事由？第三个方面是实体与程序的问题。期待可能性理论在刑法学界更多的是在实体层面予以研究其概念、体系地位等，但是在司法实践中，需要予以考虑更多的则是程序层面，在司法实践中，期待可能性作为辩护事由或者责任阻却事由，证明责任由谁承担、证明标准为何等都是需要继续研究的问题。

最后一位的与谈人是上海大学法学院的张开骏副教授。张开骏副教授认为翟宇航硕士的论文有三点值得肯定：一是作者通过检索刑事裁判文书，予以归纳总结，这种实证分析的研究方法值得大力肯定。二是作者对涉及到期待可能性（诉辩审三方提到了期待可能性）的412份裁判文书作了分析，工作量是很大的，可见作者治学很踏实、严谨，值得赞赏。三是作者作为一名硕士生，积极写作、投稿和参与学术研讨，可谓“初生牛犊不怕虎”，是青年学子的榜样。张开骏副教授也对翟宇航硕士的论文进行了简要的介绍与点评：作者通过对裁判文书的分析，归纳和总结出期待可能性理论在我国刑事审判的应用情况和特点；作者也在文中指出了，我国律师在辩护时存在对期待可能性误读误用的情况；作者在文中归纳了法院适用期待可能性的情形。以上三方面的梳理、归纳和总结，都非常好。作者提出应该限缩期待可能性的适用主张借鉴功能责任论的理论，提出从预防的必要性出发，结合具体犯罪的事实情况和刑法条文的规范目的，判断是否有期待可能性。有点遗憾的是，作者对这一重要观点没有展开来论述。最后，张开骏副教授也就该问题提出了自己的想法：期待可能性只能存在于阶层论体系中作为责任要素。期待可能性在四要件体系中的体系地位非常尴尬。如果把期待可能性放在主观方面要件中，是存在疑问的，因为期待可能性属于犯罪的附随情状，是客观要素。如果硬要放到四要件体系中，那么将其放到客观要件中可能更为合适。如果采用犯罪成立条件和犯罪阻却事由这种体例，那么期待可能性可以放在阻却事由中，这种体例就像英美法系的双层次犯罪论体系。我国理论和实务界对期待可能性可能存在泛化理解的问题，把“事出有因”、“情有可原”以及“不都是被告人的错”的情事，都套用到缺乏或降低期待可能性，这种状况是需要纠正的。其赞成钱叶六教授在《期待可能性理论的功能定位与超法规事由的适用》一文中指出的，对期待可能性做严格地限缩理解：限于客观上存在异常情势，行为人遵守法规范的可能性小，遵守规范会给自己造成重大不利（遵守法规范与否存在利害冲突）的场合，适用期待可能性来阻却或者减轻责任。如上所述，期待可能性理论属于异常情势下对行为人阻却或者降低责任的事由，因此它的适用范围是很小的。但是，在中国司法实践中，其建议实务人员大胆地适用。其指出司法人员可能在司法实践中存在认识误区：即判决（不管是有罪还是无罪）都需要刑法条文依据。其实不是这样的，罪刑法定的精神是，定罪需要明确的刑法条文依据，出罪是不要求的，根据刑法理论即可出罪。所以，刑法总则中是否规定一般性的期待可能性出罪事由，是不重要的。恰如刑法学中有被害人承诺的理论，基于被害人承诺的伤害或者毁坏财物行为不构成犯罪，根据该理论即可出罪，是不需要根据具体的刑法条文的。

林东品主任对于本次论坛给予高度评价，其认为本次论坛围绕着刑法总则中的基础理论展开探讨，为理论与实践搭建了桥梁。同时，也指出学者在刑法学的研究中所使用的有些术语过于晦涩、拗口，这或许对于刑法理论在司法实践中的具体应用带来困惑，希望刑法理论研究者对此予以关注。

闭幕式

华东师范大学法学院钱叶六教授对于本次论坛进行了总结与致谢。首先，其认为本次论坛非常紧凑也非常热烈，对于与会嘉宾的敬业、热爱学术的精神给予高度肯定。与会嘉宾探求学术的精神也值得广大同学学习。其次，其指出本次论坛的成功举办离不开三家联合主办单位的关心和指导，离不开学院领导、老师和会务同学的支持和帮助；更离不开线上线下嘉宾的与会支持和国内四十多位专家学者、青年学子们的赐稿支持！复次，其很高兴看到在本次论坛中，违法性认识可能性理论能够在部分问题上能够形成共识；在期待可能性问题上，其认为在实践中期待可能性有作为责任阻却事由适用的可能。与其六年前发表的论文状况相比，期待可能性在实践种逐渐得以广泛应用，以往由辩方提出到现在的法院法官提出或者采纳，其认为这是一种进步。再者，在本次的论坛的论文集中收录了部分硕士生的论文，其认为新生力量后生可畏，看到了中国刑法的未来和希望。最后，其期待未来的第四届、第五届的刑法专题论坛，也希望各位专家、学者、同仁以及青年学子继续关注和支持华师大刑法论坛。

5. “学党史·办实事”——法学院辅导员问计专家提升学生工作宣传实效

中南财经政法大学法学院

“法学院辅导员工作做了不少，办了不少活动，像‘就业工作坊’‘新生入门阶梯讲座’等，效果也很好，但宣传比较弱，怎样通过新闻宣传工作提高育人成效？”2021年6月2日，中南财经政法大学法学院学办、研办8名辅导员，向应邀来学院交流的校报主编陈博副编审、党委宣传部外宣办主任卓张鹏抛出一个个问题。法学院党委副书记、纪委书记兼行政副院长李晓参加。会议由学办主任杨茹主持。

自党史学习教育开展以来，法学院坚持问题导向，立足师生需求，切实把党史学习教育成果转化为工作实效。邀请党委宣传部有关专家来交流，提升学生工作影响力，是学党史办实事的具体举措之一。

李晓介绍了法学院“我为师生办实事”相关重点工作，重点分析了当前法学院在新闻宣传工作中存在的短板和弱项。

如何把“就业工作坊”“校友辅导毕业生就业”“新生入门阶梯讲座”等系列特色活动报道出去，法学院学生工作坚持全过程“法治育人”怎样报道，学院学工队伍“周三研习日”的新闻价值什么？学院公众号和团学公众号怎样实现新的突破？学办主任杨茹、团委书记王瑄、团委副书记吕瑞、辅导员朱亚男、褚晶晶、刘洁、曾怡然、钟开炜等纷纷发言，就学生工作中开展新闻宣传，提出了目前存在的问题和困惑。

陈博一一回应辅导员所提出的问题，结合多年工作经验，现场进行案例分析。他认为，法学院学生工作卓有成效，具有很多创新做法，培育了一批师生先进典型，是中南财经政法大学法学院新闻宣传一大“富矿”。他建议，法学院学生工作充分利用学校校报、新闻网等基本阵地，及时开展宣传报道，扩大影响力；在开展新闻宣传时，要充分调动学生的积极性，发挥学生的才华，带领、培养学生通讯员，牢固树立“围绕中心、服务大局、服务师生”“到一线、到基层、到现场”的意识，抓住学生工作和师生教学科研中的亮点。

两个小时的座谈会气氛热烈。法学院学生工作团队普遍感到受益匪浅。杨茹说，陈博主编倾囊相授，开拓了视，启发了思路，将有助于法学院学生工作团队通过做好新闻宣传工作，提升学生工作效能，更好服务学校法学一流学科建设、一流人才培养。