系统构建网络领域反不正当竞争规则
——对《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》的建议
近年来，随着大数据、算法等技术的广泛应用以及新商业模式的快速发展，新型网络不正当竞争行为不断出现。2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然新增了“互联网专条”，但该规定已不适应当今网络领域反不正当竞争的客观需要。为了进一步加强和改善网络领域反不正当竞争执法，国家市场监管总局日前发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），面向社会公开征求意见。
《征求意见稿》共7章40条，健全了网络领域反不正当竞争执法体制，规定市场监管总局指导全国网络反不正当竞争工作的职责等；归纳提炼了混淆行为、虚假或者引人误解的商业宣传行为、商业诋毁行为等传统不正当行为在网络领域的具体表现；通过“禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为”和“禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为”两章内容对“互联网专条”进行全面细化，并重点对社会公众关注的“刷单”、屏蔽广告、“二选一”、数据抓取、“大数据杀熟”等行为作了较为全面、具体的规定等。总体上看，《征求意见稿》系统构建了网络领域反不正当竞争的规则，与《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》相得益彰，共同促进竞争政策基础地位在互联网经济、数字经济中的落实和强化，但部分条款仍需要进一步完善。
建议完善禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为的规定。利用技术手段实施的妨碍干扰行为主要包括流量劫持、干扰和恶意不兼容。《征求意见稿》第十五条为干扰行为设定了两个条件：利用技术手段和干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务。该条第（二）项、第（三）项在结果要件的表述上采用“损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行”的表述。按照该表述，经营者利用技术手段、损害消费者合法权益但未影响其他经营者合法提供的网络产品或服务，也属于干扰行为，与第二个条件相冲突。因此，建议删除第（二）项、第（三）项“损害消费者合法权益或者”的表述。《征求意见稿》第十六条第二款第（五）项规定的“消费者合法权益以及社会福利”以及第（六）项规定的“特定行业惯例、从业规范、自律公约”也是经营者可以实施兼容行为的正当理由，因而建议将第（七）项改为“不兼容行为是否具有其他正当理由”。
建议完善禁止“大数据杀熟”的规定。《征求意见稿》第二十一条第一款在规定“大数据杀熟”时有两处表述使用了“交易信息”，第二款还对“交易信息”的范围进行了列举，包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等信息。第二处“交易信息”的表述并不妥当。根据“大数据杀熟”的内涵和《中华人民共和国电子商务法》的相关规定，立法原意是要表达经营者不得针对交易条件相同的交易相对方提供不同的交易价格、服务搜索结果等信息，此处的信息不包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好等历史交易信息。因此，建议借鉴《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条的规定，将第一款中的“对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息”修改为“对交易条件相同的交易相对方在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”。另外，“大数据杀熟”的产生主要依赖收集的个人数据信息和利用算法实行差别待遇，该条规定只禁止了算法歧视，未对经营者收集个人数据的行为做出规定。建议在该条增加一款：经营者在收集个人用户数据时必须遵守《中华人民共和国个人信息保护法》及其他法律法规的规定。
建议新增市场监管部门监督经营者履行承诺情况的规定。《征求意见稿》第二十五条规定：“经营者违反本规定实施不正当竞争行为，情节严重或者造成重大影响的，在接受市场监管部门行政处罚后，应当通过网络向社会公开承诺整改书，承诺采取消除行为后果的措施。”同时，根据《征求意见稿》第三十七条的规定，经营者没有向社会公开承诺整改书的，市场监管部门视情节轻重给予警告或者罚款的行政处罚。该规定仅要求经营者公开承诺整改书，经营者是否按照承诺整改书采取措施以及承诺整改实施效果如何，市场监管部门和社会公众均不得而知。因此，有必要新增监督检查经营者履行承诺情况的规定，以增强制度的威慑力。建议在《征求意见稿》第二十五条增加一款：市场监管部门应当对经营者履行承诺的情况进行监督，在承诺履行期结束后对承诺整改效果进行评估。
建议完善专家观察员相关条款。《征求意见稿》有三个条文对专家观察员工作职责、遴选条件和回避制度作了规定。首先，是“专家观察员”的表述。观察员制度目前主要规定在公益诉讼中，根据浙江省人民检察院和共青团浙江省委联合制定的《关于加强志愿服务与检察公益诉讼协作的意见》以及重庆市人民检察院出台的《公益诉讼观察员工作办法（试行）》，观察员主要为检察机关提供公益诉讼案件线索。《征求意见稿》使用“专家观察员”表述难以体现其专业性，建议采用法律法规和司法解释中的规范化表达，将“专家观察员”修改为“专家”或者“有专门知识的人”。其次，是专家观察员工作的职责。《征求意见稿》第二十七条规定，专家观察员可以参与协助调查和对经营者行为是否有正当理由提出意见。案件调查和案件处理是前后相连的两个阶段，在案件处理阶段只规定专家观察员就正当理由是否成立提出意见，范围过窄。建议扩展至违法行为性质认定、正当理由是否成立、竞争影响评估等事项，将《征求意见稿》第二十七条第二款修改为：专家可以依据自身专业知识、业务技能、实践经验等，就违法行为性质认定、正当理由是否成立、竞争影响评估等事项提出意见。最后，是关于专家观察员的遴选条件。《征求意见稿》第二十八条第（二）项规定，“拥有法学、经济学、金融学或计算机专业学士以上学位。”事实上，网络不正当竞争行为及其认定可能还会涉及管理学、知识产权以及医学、交通管理等行业性知识。因此，建议将第（二）项修改为：拥有法学、经济学、金融学、计算机等专业学士以上学位。
（作者单位：华南理工大学法学院）