数字社会与法律的未来系列讲座
王利明：迈向数字时代的民法
主讲人：王利明
中国人民大学一级教授
中国法学会副会长
中国法学会民法学研究会会长
与谈人
薛军 北京大学电子商务法研究中心主任、教授
姚佳 中国社会科学院法学研究所编审
熊丙万 中国人民大学法学院副教授，副研究员
主持人
程啸 清华大学法学院副院长、教授
讲座时间：2022年10月13日
主办单位：清华大学法学院个人信息保护与数据权利研究中心
目次
引言
一、从有形财产向无形财产的扩张
二、从注重保护财产权益转向注重维护数字人格权益
三、从注重归属到注重利用的转化
四、从有形财产保护到无形财产保护的转变
五、从意思自治到维护人格尊严的发展
结语
引言
我们已经进入了数字时代，数字时代呈现出信息爆炸、万物互联和人际互通等特征，数字技术和平台应用的智能化发展改变了社会关系，同时也对民法带来了新挑战。
一、从有形财产向无形财产的扩张
传统民法上，财产权具有“物必有体” “物债二分”和“物必排他”的特点。在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）编纂过程中，也采纳了这样的物权概念。但这主要是针对物理世界中有形物而确立的规则，很难完全适用于数字时代产生的新权益。因此，我们需要改变研究范式，对新权益采取新模式思考，引入新范式进行分析、研究，当然，这并不意味着彻底推翻传统物权理论。我建议可以引入“权利束”理论，即同一客体上可以存在很多相互交互的权利，不存在权利之间的排他性。“权利束”理论注重对客体的利用，对因为利用数据而产生的的不同权益进行分析，从而有助于我们分析数据权益。
（一）区分数据权益和数据产品
《民法典》第127条对数字时代新型权益和财产的保护做了正面回应，虽然它表面上一个引致条款，但也是一个宣示性条款，宣示了数据网络虚拟财产能够作为新型的民事权益来进行保护。但是该条并没有对数据权益的性质作出明确界定。
我个人认为我们应该区分数据权益和数据产品权益。前者是各项权益的集合，它包含财产因素、人格因素、知识产权等。以大众点评为例，它包含了各种权益。首先，作为整体，它是无形财产。而拆分来看，其中关于消费者的账户、地理位置的内容，属于消费者的个人信息；涉及的算法则属于商业秘密，归属于平台；关于餐饮店的介绍、经营信息、优惠券等则属于经营者；关于符号的设计等，如果具有独创性则还涉及知识产权……由此我们可以发现，数据权益是一个具有集合性特点的权益。在数据权益里，人格权益和财产权益交互，突破了传统民法中以有体物为客体而产生的排他性。在数据时代，不同主体对数据利用本身不具有排他性，因为数据具有无限复制、再生的可能性，数据的价值也正是在反复利用中得以体现的。
而数据产品权益是将数据整体作为一种无形财产，如果其具有独创性，可以纳入到知识产权的保护范畴，如果不具有，也可以作为财产保护，由信息主体享有数据署名权、完整权、复制权、携带权等等。但目前我国对数据产品的侵权保护尚未形成共识，实务中主要通过《反不正当竞争法》对其提供相应的保护，比如杭州互联网法院审理的淘宝诉美景案，法院认为这是一种不正当的搭便车行为，构成不正当竞争。从民法的角度来看，案涉数据研发者很难证明独创性的存在，但是其也投入了劳动，故也应当属于一种财产，所以美景的行为是典型的侵犯财产权的行为，但是这一认定的前提是承认数据产品是一种财产权利。
（二）网络虚拟财产
事实上，《民法典》第127条不仅宣示了对数据权益的保护，还体现了对网络虚拟财产的保护。通过比较该条文中对数据和网络虚拟财产的表述，可以发现“数据”的后面没有加“财产”，但是明确了网络虚拟“财产”，这实际上已经界定了性质。
网络虚拟财产包括比特币、账号、装备、邮箱、NFT（数字艺术品）等等，但是对于网络虚拟财产应当归属于债权还是物权尚没有形成共识。有不少学者认为它应该属于债权。如果以存在网络服务协议为前提，如邮箱，它是使用者和平台之间确立下来的协议，从这个意义上讲将其纳入债权范畴有一定的道理。但是实际上它也可以产生对抗第三人的效力，如任何人不可非法进入他人邮箱、查取邮箱信息，从这个角度来说也具有物权的属性。
二、从注重保护财产权益转向注重维护数字人格权益
第二个问题我想谈一下，从注重保护财产权益向注重维护数字人格权益的发展，是进入到数字时代以后数据权益呈现出的一个很重要的特点。
（一）数据权益：财产权与个人信息密切结合
刚才也提到了财产权益和个人信息权益的密切结合，之所以要用权利束来观察，就是因为数据权益和人格权益呈现了一种相互交融的状态，很难把它们进行一种严格的分离。
数据是无形的、没有边际的，是流动的，是不确定的，但它是以信息为内容的。可能有一些信息不是作为个人信息存在的，比如说单纯收集气象信息来进行处理，可能不涉及到个人信息；也可能收集到了个人信息，把它进行了处理，而且技术上也不能复原。这些可能和个人信息还并没有密切联系，但是我们注意到所谓大数据，实际上它几乎都是以个人信息为内容进行加工处理而形成的。
有人说这些数据实际上和个人信息相互的关系是：数据像橘子的皮一样，个人信息是橘子的橘肉，它是一个载体与表达形式之间的关系，这种说法有一定道理。因此我们可以看出个人信息服务业的重要性。也正是因为这个原因，我们注意到欧盟的GDPR是通过数据的形式来保护个人信息，这是有一定道理的，这也说明了数据和个人信息的密切关系。
有的学者说，这两者之间的关系能不能用所有权和用益物权这种区分模式来进行解释，比如说将信息的权利人作为所有人，那么所有人在授权数据处理者对他的信息进行加工处理时所形成的权利，就可以作为用益物权。这种说法不能说没有道理，但是我们刚才谈到，这还是沿用传统财产权的分析模式。以物理世界的财产权的分析模式来观察虚拟世界的新型财产现象可能是会存在一定困难，是因为这样一种分析模式可能会隔离数据里数据财产权益和人格权益的密切联系，甚至会认为两者之间好像是分离的、排他的。
事实上在数据权益里，和两权分立所不同的是，即便个人信息主体允许数据处理者分析、加工、处理他的个人信息，也不等于信息主体完全放弃了他对个人信息的权益，同样也并不意味着信息主体对数据产品里面所包含的各类信息不再享有任何权益。相反，即便信息主体许可数据处理者处理他的个人信息，形成了数据产品，此数据产品里他的个人信息、以及因这些个人信息产生的各种权益仍然应当受到保护。
因此数据权益和个人信息的关系，我认为很难用两权分离来解释。我个人更倾向于认为，当个人信息的信息主体允许收集、处理他的个人信息之后，数据处理者对这个数据产品中享有的权利好像放飞的风筝一样，这个风筝不管放得多远，始终不能脱离个人信息权利人的权利而自由放飞。因为当它在放飞的时候，实际上仍要受制于个人信息权益者的服务来兑现，而信息主体实际上牢牢地控制着这根风筝线，使得数据处理的权益不可能任意行使。
为什么这么来理解？我们可以看到，数据中包含的个人信息和数据处理者享有的权益之间，它是相互交织的。
首先，当这些权益发生冲突的时候，我个人认为，信息主体的权益恐怕应当受到更优先的保护。具体来说，数据处理者对其数据权益的享有和行使，应当以尊重信息主体享有的信息权益为前提，即数据处理者的数据权益必须以合法处理个人信息为前提。
其次，当经过了信息主体同意制作成数据产品之后，数据处理者也不能把数据产品随意与他人进行共享和处分。《民法典》对此专门作出了规定，即便形成了一个数据产品，但是因为这里面包含了个人信息，所以不能在制作出数据产品之后随意与他人共享。虽然在收集个人信息时取得了信息主体同意，但是再次共享实际上对于信息主体来说是一个新的利用行为，必须要再次取得信息主体的同意。同时对于被共享者来说，其实就是一个新的收集过程，所以当然应再次取得信息主体的同意。
另外，按照《个人信息保护法》第15条，信息主体还享有撤回同意权，那么即便先前信息主体同意处理者收集其个人信息，制作数据产品，但是在同意之后，这个信息主体仍然有权撤回他的同意。很多学者将这种撤回的权利解释为一种任意解除权，我觉得这种说法还是有道理的。之所以法律赋予信息主体这一权利，也是为了充分地尊重信息主体、强化对个人信息的保护。
按照《个人信息保护法》第45条，信息主体还享有信息携带权。如果符合了信息携带权的条件，即便制作成了数据产品，信息主体要行使信息携带权，数据的处理者也不能拒绝。
最后，信息主体还享有删除权，这些都会影响到数据产品的权益。
由此可见，数据产品虽然形成了，但是数据处理者在行使对于数据产品的权利时，仍然始终受制于信息主体享有的相应权利。如果信息主体要行使携带权、删除权等等这些权利，处理者不能拒绝，否则就会对信息主体相应的社会评价产生重大影响。
因此，我个人认为，如果这两种权利发生了冲突，原则上还是应该首先依法保护个人信息主体享有的权益，因为个人信息背后彰显的是一种人格权益，是人格尊严，数据权益它毕竟还是一种无形财产权益。我个人认为。人格尊严还是应该优先于财产利益受到尊重和保护。这种优先性本身就有明确的法律规定。但即使法律上没有明确规定，当处于一种模糊地带的时候，还是应当优先保护人格权益性质的个人信息权益。
现在很多地方在进行数据立法的过程中，我一直主张一定要妥善处理好数据权益和个人信息权益之间的密切关系。在数据立法中，所谓保护数据权益，首先是要确定各个信息权益主体所享有的各种个人信息权益，然后才是对数据处理者的财产性权益进行保护。
（二）其他人格权益的数字化、人格要素的可利用性
在数字时代，除了个人信息会形成数据产品，其它很多人格权益也具有数字化和可利用性的特征。比如说肖像信息被数字化之后就形成人脸信息，人脸信息它不仅仅涉及到个人肖像，还包括了从人脸信息里可能涉及到的身体健康、年龄、种族、遗传病、职业、地域来源等信息，甚至还能检测到个人的心理状况和精神状况。所以人脸信息的保护为什么越来越重要？我觉得这可能和肖像信息被数字化有很大的关系。
名誉信息也可以被数字化。《民法典》把信用权益放入名誉权里进行保护，而信用实际上是通过大数据来进行的一种系统评价，大数据分析实际上是信用评价的基础。正是通过这样的一种数字化，才使得信用成为《民法典》保护的一种名誉利益。在今天，信誉的评价越来越重要，是一种直接关系到主体的重要人格权益。
《民法典》还首次承认了对声音利益的保护，就是因为它可以被数字化。随着数字技术人工智能的发展，声音利益也越来越显示它的重要性。实践中已经出现了非法伪造、非法合成、非法模仿、非法篡改等侵害声音利益的现象。《民法典》也对此作出了积极回应，这也是对数字时代所产生的新型人格利益的一种回应。
死者人格利益也可能会被数字化，同时也应该得到维护。比如说现在通过AI对死者人格利益侵害，都是借助于数字化技术所产生的这样一种侵害形态。
借助于数字技术，各种新型的人格权益在今天不断地产生和发展，对人格权保护的范围也在不断扩展。因此，我个人认为在数字时代应该注重对人格权益的保护，这可能是未来民族产业发展的重要趋势。而借助于数字化所产生的各种新型人格权益，也将是未来人格权益发展的重要表现。
三、从注重归属到注重利用的转化
（一）数据的价值产生于利用
数据的价值与有形财产有所不同，数据不具有排他性，更注重的是利用。刚才之所以提到“权利束”理论，就是因为“权利束”正是从各种利用行为所产生的权益来分析数据等新型财产。有观点说数据是一种“新石油”，这一说法也不太准确，因为石油仍然是有形财产，而数据具有石油所不具有的特性：
1. 数据具有可再生性，也称无限产生的属性；
2. 数据具有不可消耗性；
3. 数据只在反复利用中产生价值，即越利用越有价值；
4. 数据可以共享即共同利用，不具有排他性，因而形成了经济学上的非竞争性的特点；
5. 数据利用不受物理空间的阻隔和限制；
6. 数据的利用价值具有特殊功能，即可预测性。
（二）鼓励利用
考虑到数据的特性，我们讨论和分析数据现象时，一方面要重视对数据权益的保护，尤其是对数据权益中个人信息权益的保护，但另一方面又要鼓励利用。可以说在数据立法、个人信息立法中，都遇到了一个迫切需要解决的问题：如何在对数据的保护和利用之间形成一种有效的平衡？ 比如在《民法典》中为什么只称“个人信息”而非“个人信息权”，一个重要的考量就是如果加了“权”字，会提高对个人信息保护的门槛，而如果保护门槛过高，可能妨碍个人信息的利用，进而妨碍数据产业的发展，妨碍科技的创新。因此我们只是把个人信息当做一种权益而不是权利来看待，这也是为了谋求保护和利用的平衡。
如何实现保护和利用的平衡还有很多问题可以探讨。比如自动化决策、数据画像问题，法律并没有禁止个人画像，但这也并不意味着可以随意画像，根据《个人信息保护法》第24条，自动化决策应当保证决策的透明度和结果公平、公正。通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销，应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。通过自动化决策作出对个人权益有重大影响的决定时，个人有权要求处理者予以说明，个人有权拒绝处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。处理行为如果构成侵权，处理者还要承担侵权责任。
（三）合同法从鼓励交易到注重数据的流通与利用
数字时代的合同法也在发生变化，数据的利用是其固有的属性，这对合同交易产生了重大影响。
第一，合同交易形式发生了重大变化。
进入数字时代，我们可以发现典型的数据财产交易方式已经不同于过去的实体财产交易，数据财产通常并不强调单一的控制权和所有权归属的移转。比如我们从网上下载APP，购买电子书、电影等虚拟物品时，我们并不是想要取得这些产品的所有权，而只是希望获得在一定时期内的使用权，从而满足自己特定的生产生活需要。购买使用权、许可权成为了数字时代交易的主要形式，有学者将此种现象称为“所有权的终结”，这个说法是有一定道理的。
第二，交易内容发生重大变化。
比如传统交易中出现的一物数卖、一物数租在数字交易中是不存在的，因为数字交易更注重的是共享、共同利用，“不求所有，但求所用”。这种共享使得对于数据的利用更加广泛，有学者认为这需要借助一种“合同网”来实现，“合同网”的出现也是数字时代合同的重大变化。
第三，合同交易规则的参照系发生了变化。
可以看到，数字时代交易的典型形式，已经不再依赖所有权的买卖，而是一种许可利用或许可使用，所以许可合同可能成为数字时代交易的基础性、典型性合同。
第四，对于格式条款的规制日益重要。
在数据大规模自动化处理的情况下，数据处理者很难与每个人进行一对一谈判。为了降低交易费用，只能使用用户协议、隐私条款等格式条款。而用户在下载APP时不可能对条款提出修改和变更意见，只能概括地表示接受或不接受，但在这些格式条款中确实夹杂了很多不合理、不平等的条款。因此，合同法在数字时代遇到的一个重要问题，就是如何强化对于格式条款的规制，这一问题比以往任何时候都显得更为重要。
四、从有形财产保护到无形财产保护的转变
（一）数据权益保护的特点
传统民法对财产的保护方式主要以有体物为对象，形成了一套保护有形财产的规则和体系。但是，进入数字时代以后，因为数字财产的无形性，我们需要重新构建一套针对虚拟世界财产保护的规则。
在数字时代，对财产的保护有几个很重要的特点：
第一，更注重效率性。在数字时代，由于网络技术的应用，一旦造成侵权损害的后果，就可能导致损害后果迅速蔓延和发酵，这种损害后果甚至是无法估量的。所以，怎样及时化解纠纷和解决纠纷，是数字时代对数据权益保护提出的一个非常重要的挑战。
第二，更注重安全性。在数字时代，数据安全更为重要，所以相比于事后救济，删除权、更正权、补充权等请求权，对于维护数据安全更为重要。
第三，更强调透明性。比如针对大数据杀熟，算法的公开、算法解释权、自动化处理过程的公开等方法，都是数字时代权利保护的特殊方法。
第四，更要求预防性。在数字时代，一旦造成侵权，其后果是难以估量的。这就更加要求注重预防，所以“既要向后，也要向前”。因此，《民法典》人格权编规定的禁令等措施，在今天看来更为重要。
第五，更具有综合性。不仅通过私法的方法，还要借助于公法，包括反不正当竞争法、反垄断法等，为数据权益提供保护。
（二）损害赔偿功能的多样化
我简单谈一下数据权益保护在损害赔偿制度方面的应对，这就是损害赔偿功能的多样化。
在侵害数据权益的情形下，对个人信息主体权益的损害通常可以称为“大规模微型损害”。这种“大规模微型损害”是指，对个体而言，损害可能是微型的，但是它常常针对众多的信息主体，所以又是大规模的。比如一个数据涉及大量个人信息，一旦被黑客攻击或者被爬虫技术窃取，则不仅会对数据处理者造成损害，还可能对信息权利人造成“大规模微型损害”。
因此，这种“大规模微型损害”提出了一系列在法律上需要解决的问题。比如说损害的认定、损害赔偿数额的确定、权利人如何主张等，这都是数字时代的法律应当应对的问题。
还有，对数据权益的侵害，如果涉及到对个人信息权益的侵害，究竟怎么计算损害？《个人信息保护法》引入了“获利返还”规则来解决这个问题。我认为这是非常有必要的。也就是说，侵害单个的个人信息权益，很难计算出其所遭受的实际损害。但是，行为人通过非法倒卖、非法共享等获得的利益，可以直接作为权利人所遭受的损害要求行为人赔偿。这也是保护数据权益以及保护数据权益中的个人信息权益非常有效的办法。
五、从意思自治到维护人格尊严的发展
最后，我想简单谈一下，数字时代价值理念的变化，即从意思自治到维护人格尊严的发展。
从价值理念看，传统民法主要注重私法自治，通过私法自治鼓励财富创造，但是对人格尊严的维护还没有给予高度的关注。进入数字时代之后，民法更应当强化对人的关爱，国家需要注重对人格尊严的维护。
美国著名的学者Froomkin研究认为，高科技爆炸的数字时代，各种科技的发明给人类带来了巨大的福祉，但是这些科技发明大多有一个共同的副作用，即对个人隐私和个人信息的威胁。大数据导致了人的透明化，造成了无隐私的透明社会。在大数据面前，我们每个人都像在“裸奔”。大数据分析不仅能够知道我们的过去，了解我们的现在，甚至还能预测我们的未来。所以，进入数字时代之后，法律可能面临的最严峻的挑战就是怎么强化对人的隐私和个人信息的保护。
许多人格权益可以被数字化，导致人格权益更为容易遭受侵害，比如AI换脸、大数据的滥用。算法的发展带来算法黑箱、算法伦理失范、算法歧视等问题，都可能威胁个人的人格尊严。因为数据与个人信息的结合，侵害数据产品也会导致对个人人格权益的侵害，威胁个人的人格尊严。另外，基因编辑等技术，在给人类带来福祉的同时，也会对个人的人格尊严产生威胁。
结语
因此，进入到数字时代，民法所面临的问题绝不仅仅是数据权益的保护和数据财产的保护，更应当关注对人的保护和人格尊严的维护。正如孟德斯鸠所说：“在民法慈母般的眼中，每个人就是整个国家。”
我一直认为，在数字时代，民法虽然是财产法、交易法，但不应当仅仅只是财产法、交易法，更应当注重人文关怀的价值理念。当人文关怀的价值理念与私法自治发生冲突矛盾的时候，人文关怀的价值理念应当优先。实际上，在《民法典》多个条款中都体现了这样的精神和理念。因此，民法不应当只是财产法、交易法，而应当充分彰显人文关怀，成为尊重人、关爱人、保护人的“人法”。
所以，进入数字时代之后，不能仅有数字而无法治。数字可以为法治赋能，以数字促进法治，但是法治也要规范数字。数字社会治理更需要加强数字法治，法治要为数字中国建设保驾护航。
以上是我一点不成熟的想法，谢谢大家！
与谈环节
主持人 程啸
清华大学法学院副院长、教授
谢谢王老师！王老师对进入数字时代以后民法所面临的问题进行了全方位的梳理：从数据财产对传统民法的物债二分提出的挑战，特别是数字时代的新型财产权的性质、权能和保护；到合同法在数字时代所面临的问题，比如数字产品的交易、对平台格式条款的规制；再到人格权领域，如个人信息权益、隐私权的变化和发展；最后是在数字科技信息网络技术发展的时代，民法价值理念的变化，既要注重私法自治，也要注重维护人格尊严。其中提到的很多问题，也正是当前民法理论界和实务界所关注的话题。在这一领域，无论是我国还是欧盟、英美，可以说都处在同一起跑线上，甚至中国的网络信息科技发展的实践所提出的很多问题，包括法院审理的很多新类型案件，是国外实践所没有的，刚才王老师在讲座中也提到了很多相关案例。
下面，有请三位与谈人，就刚才王老师的讲座发表自己的观点。首先有请北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任薛军教授进行与谈，大家欢迎。
与谈人 薛军
北京大学电子商务法研究中心主任、教授
一直以来，民法的知识体系被认为相对而言比较成熟。民法理论体系，往往从罗马法到现代民法，有一个很强大的学理传统。在面对新技术、新社会情境的时候，民法自身的知识体系、思维方式、研究范式能不能够针对新的社会现实作出及时回应，或者说对民法的知识架构进行与时俱进的发展和拓展，非常值得思考。王老师在今天的讲座中围绕这一问题，做了一个非常系统的思考，提出了很多值得民法学界在未来予以重点关注和研究的新课题。他的报告非常具有启发性。
我特别关注到王老师的报告中提到一种新的财产现象，就是以数据为核心的新的财产形态。它本身也可能作为一个领域法而存在，这一现象会系统地影响民法的各项制度。王老师围绕数据的确权问题、交易问题、侵权问题，甚至是数据的继承问题，充分地揭示出民法制度的回应应该是系统性的。
随着新的数字经济时代的到来，民法的研究重点可能会发生位移。比如对合同法分则的研究，在传统上重点关注买卖合同，因为它是现实生活中最常见最基础的交易形态。但如果未来的社会经济生活不再把所有权的归属视为最关键的因素，那么在谈到合同时，可能首先想到的是其他的一些类型的合同，比如许可使用合同。这提醒我们注意，民法关注的焦点问题并非一成不变。法律制度往往随着它在社会生活中发挥的作用的重要性，不断地在进行调整。作为民法研究者要把握时代的脉搏，开拓新的研究领域。
民法学者的研究视角也应当追随社会现实的发展。比如说在侵权领域，我们传统的侵权法所设想的典型场景往往是比较简单的，直接发生的权益侵害现象。但随着互联网平台这样一种社会交往、互联互通的工具的兴起，越来越多的侵权是借助于平台这一载体来发生和展开的。在这个过程中，我们当然可以借助于传统民法的学理，将平台理解为一个帮助者或者工具，但实际上这种认识不足以涵盖平台这样一种中介性的组织体，全面深入地介入到侵权法基本架构后所产生的深远影响。我们现在谈知识产权侵权，基本上都会有平台因素的介入。那么平台在其中究竟是共同侵权，还是帮助侵权？具体的责任形态，过错因素，责任顺位等如何认定？这些都是未来侵权法不可回避的新课题。
从交易的方式来看，进入到互联网时代之后，也存在着重大改变。以前我和王老师交流时有讨论过，有些国家对于意思表示错误可撤销的问题上，大部分国家都不会要求当事人一定要去法院撤销，那么我们为什么有这个要求呢？王老师认为这一要求是为了维持合同关系的严肃性、稳定性等方面的考虑。现在随着合同订立场景、方式的深刻变化，这个问题的语境以及发生了重大的变化。比如网站标价错误问题，可能几秒钟之内就下了几千甚至几万单。这和传统民法所设想的一对一的合同缔结场景是完全不一样的。如果还用传统民法中的意思表示错误或重大误解规则去处理为可撤销，而且还要去法院撤销，就意味着当事人要去全国各地的法院，几百几千件案件一个个地去诉讼。这种处理问题的思路是否符合我们当下的社会情境，值得反思。每年的双十一，618期间，都会有大量的标价错误发生，一个标价错误往往使得一个商家毁于一旦。估计民法学者也不会认为这是一种可欲的结果。这里只是举了一个例子。随着互联网因素对社会生活的全面介入，类似前述因社会经济场景的变化而导致的新的民法课题可谓层出不穷。
当下，我们确实来到了一个需要民法学者系统性地去思考，对于互联网时代到来之后，民法究竟面临着什么样的新问题，以及如何调整自己的思路和理论框架的时刻。我们虽然讨论“平台时代”的到来，但很少有人会去思考“平台”的架构和传统的公司的架构，究竟有什么样的区别。把“平台”理解为传统的信息中介或网络服务提供者，是否能准确概括多样化平台的各种本质？我们讨论“用户”也就是user时，我们所预设的民法上的用户是“消费者”形象还是“经营者”形象？不同的典型形象预设，其实都呼吁不同的规则。《民法典》第1194条至第1197条的“通知—删除”规则，设想的user，其实是传统的文化消费者形象，在这种情况下，通知后的删除，对其没有什么重大影响。但如果我们将“用户”预设为网络经营者的形象，那么“通知—删除规则”对其可能就是毁灭性的影响了。因为这就是别人得以维持其生计的网店啊！所以，即使是“通知—删除规则”，面对不同的用户，其影响也是天壤之别的。在这种情况下，我们当然需要重新考虑该规则的适用，是否符合利益衡量的均衡性。至少，有了这种意识之后，我们理解民法的网络侵权条款时会有更多的维度。
今天王老师的讲座所引发的思考非常多。我希望民法的学术研究能够开辟“互联网时代的民法”新的领域，持续地深入地关注这些新问题，面向E时代，建构中国的民法知识体系。
主持人 程啸
清华大学法学院副院长、教授
感谢薛军老师！薛老师对罗马法很有研究，薛军老师刚才提到的问题，也是这次王老师讲座给大家带来的一个思考，即我们民法规范很多是从罗马法等法律发展历史中借鉴而来，但相比几千年来法律所调整的典型的社会生活事实，进入 21 世纪以后，数字网络时代的典型社会生活事实已经发生了很大的变化。因此，传统的法律规则及其背后理论可能需要作出改变，如刚才王老师提到的国外学者提出的所有权终结论，即现代社会对于财产的控制支配，可能不再是传统的对有体物的控制和支配。
薛老师对电子商务法也很有研究，参加了我国电子商务法的起草过程。刚才薛老师也结合电子商务法提出了很有价值的意见。
下面我们有请中国社会科学院法学研究所的研究员姚佳老师。姚老师这些年在数字法治，尤其是个人信息权益还有数据权属的研究方面，作出了很多的贡献，撰写了相当有分量的论文。下面欢迎姚老师。
与谈人 姚佳
中国社会科学院法学研究所编审
王老师的讲座极为系统，对民法基础理论和相关制度进行了拓展与反思。德国学者维亚克尔的名著《近代私法史》，曾对德国法的发展历史进行了系统总结与反思，给人们以极大启发，对后世产生较大影响。今天王老师的讲座也堪称是一部数字时代的私法史，对民法发展历史中的数字时代面向进行了深刻的总结、提炼与展望。
第一，民法是一个非常有体系性、历史性的学科，当我们进入到后民法典时代，可能也在试图克服理论性继受方面的问题。正如王老师谈到的，从财产法角度，尤其是物权法方面，在数字时代，虽然我们也会讨论数据权属问题，分析“数据”到底是谁的，但这样的一个“属”，可能不再像以前一样，是那种非常坚硬的，以所有权的占有、使用、收益、处分四项权能所共同构成的归属，这种归属可能会变得略显观念化一些。所以当我们去讨论一些数据问题的时候，包括国家目前正在推动的数据基础制度构建、数据要素市场化等等之时，创设了几个新的数据权利，某种程度上也是对以往绝对意义上的所有权观念的一种更新。
此外，刚才王老师提到的案例，认为其中一方企业具备的不仅仅是一种竞争利益，某种程度上其享有的是一种数据权益，对此深表赞同。也补充一点资料：比如说在两个企业之间的数据不正当竞争纠纷，当对数据权益予以判断的时候，往往可能基于反不正当竞争法来判断。但我们又知道，比如在德国法上，反法可以说是侵权法的特别法，多按侵权的思路来判断。当然，我们也知道，我国在制定消费者权益保护法、反不正当竞争法之时，其思路和定位已经与传统上大陆法系、英美法系的思路不太一样了。回到数据反不正当竞争案件，可能在司法实践之中，即使是在反不正当竞争法的框架中判断，也有一定的顺序和思路：一是原告一方是否有相应的数据权益；二是被告是否构成不正当竞争行为；最后再认定法律责任问题。由此可见，数据权益的判断是首要的步骤，至少在这类案件之中，不可能只在一种虚空的意义上讨论某种行为对市场竞争秩序的影响。
第二，理论的更新开放和来源多元。首先是理论的更新与开放。数字时代非常复杂，对人和物的理论都需要更新的问题。即便是数据，它可能还不仅仅只是“数据”，可能会涉及数据资源、数据资产、数据资本、数据要素等多个概念，以不同样态或者是面貌出现。当我们回到数据本身，若以“主体中心主义”来思考，我们如何来安排和分配不同主体之间的利益，而这些利益秩序的安排，又离不开数字时代所呈现出的多种客体。如何建构主客体之间的关系，既需要在传统的理论框架中解释，同时又需要一定的理论更新予以补给。
另外是理论来源的多元。进入到数字时代，英美、欧盟、中国开始了立法竞争，甚至是规则重构上的竞争。中国立法之时，面对着较为丰富的域外立法实践经验，这种在先经验来源的多元化可能会对我们本身的体系，即对民法学的整体架构体系和如何调整这一架构提出新的课题。
第三个层面的问题是从尊重意思自治到更加强调维护人格尊严。虽然中国民法典没有采取潘德克顿的五编制，但法律行为理论依然贯穿了民法典的整个体系。充分尊重民事主体的意思自治是民法之本意。法律行为这一理论工具仍然是有效的。但在数字时代，新科技的发展，以及高度组织化的、大规模的平台的出现，对人的意志自由产生了很大的影响，人们可能由理想化的意志自主变为“被动”的意思自治，人们甚至可能仅仅成为科技发生作用的对象。在人的自主和意思自治受到较大影响之时，我们更应当强调维护人格尊严。尽管我们前面说，我们在克服和更新传统理论中的一些不足，以及多元化借鉴，但无论在法理论和法技术层面如何解构与重构，我们始终还是要回到“人法”本身，充分尊重人的价值。
王老师这场报告有如一部数字时代的私法史，回顾历史之后，更多的是要面向未来，包括未来如何将民法理论、理念、规则甚至某种体系性的更新，更主要的是如何赋予民法理论更多的活力。我们也更希望在这当中能够看到人的发展的活力，这可能才是我们迈进数字时代民法的真正价值所在。
主持人 程啸
清华大学法学院副院长、教授
谢谢姚佳教授！正如姚佳教授所言，进入数字时代，随着网络经济、数字经济的发展，民法、宪法、行政法、刑法等各个学科都面临着很多新情况和新问题。姚佳教授结合王老师讲的内容，从数据权属和个人信息保护等方面提出了很多很有价值的观点。
下面有请第三位与谈人，中国人民大学法学院熊丙万教授。近年来，熊丙万教授在财产法领域做了很多研究，尤其是针对数字经济时代财产法面临的新问题撰写了不少有分量的文章。下面有请熊丙万教授。
与谈人 熊丙万
中国人民大学法学院副教授，副研究员
谢谢程老师和王老师的精彩报告！我从这个报告里学到很多。王老师不仅从具体问题的视角展现了民法在数字时代需要应对的新问题，而且从宏观层面系统地阐述了民法如何面对和调整数字时代的市民社会生活。其中提出了大量值得未来进一步研究的重要学术议题。
现在简单谈一下对王老师报告的学习体会，特别是关于数据要素财产权的理解。传统民法，无论是财产规则还是交易规则，主要是以实物为原型的。数据作为一种新的生产要素和社会资源，在形式上和内容上都有明显的特点。面对这样一种社会资源，我们怎么在制度安排和学术研究上去看待它？这既是现实问题，也是未来发展所面临的问题。
就像姚佳教授刚刚谈到的那样，在既有的民法制度体系和学说体系中，因为并没有一套关于数据权属的成熟规则和学说。所以，在过往的案件当中，大多数法院会把它纳入到反不正当竞争法当中处理，通过竞争利益的个案判断来实现来零散地确权，但并没有相对稳定的规则。或者说，规则是零售的，而不是系统供给的。
在新近的学术讨论和公共政策制定当中，至少有三大问题是当前关注的焦点：
第一个问题是，在数据要素上是否要去设立财产权，也就是常说的要不要确权？现有的学术研究当中，主要有两个方面的努力：一方面的努力是尝试构建财产权制度。包括王老师刚才提到的以“权利束”为理论基础来建构数据要素上的财产权体系。此外，也有多种其他意见，尝试建构不同的财产权体系。但另一方面，不管是学术讨论还是公共政策的辩论，还有一股很强的意见认为，在数据要素上没有必要引入产权制度。这是一个很重要的问题，重点是产权安排到底能够发挥什么作用？以及究竟会带来什么样的副作用？
在讨论这个问题的时候，我们需要从数据要素市场大视野的出发来看待问题，首先从数据要素来源上看，除了消费互联网上顺带生成的数据之外，还有工业互联网中顺带或者专门生成的大量数据。这种视野能够帮助我们更好地审视在数据要素上要不要引入财产权机制。在6月22号，中央深改委通过《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》。这个意见近期可能会全文发布，其中有尝试去着重回答到底要不要确权以及如何确权的问题，值得关注。
第二个问题是，如果要确权，我们采用一种什么样的财产权利框架？是采用以实物为原型的那种权利体系，即以所有权为起点、在所有权的基础上去派生出各种用益物权的机制？还是放弃以实物为原型的所有权观念，转而采用一种更具有弹性的更灵活的“权利束”的框架，即从一开始就充分认识和承认数据是由多方主体共同参与生产的一种要素，存在多方权益主张和诉求？这是今天王老师着重提到的很有启发性的问题。中央深改委通过的这个文件，我理解放弃了所有权思路，转而采用了一种权利分置的思路，与权利束的思路吻合度高，也值得进一步关注。
第三个问题是，数据要素流通的市场如何搭建？如何建构数据要素流通交易场所？是场内交易还是场外交易？如果场内交易和场外交易都有，是否着重鼓励场内交易，抑或场外交易场内完全自由选择？如果要鼓励场内交易，交易场所怎么建设？
当前，全国各地蓬勃发展各种交易所。对比既有的产权交易所、证券交易所、知识产权交易机构、地票交易所，数据交易所的职责和功能定位是什么？它的作用是什么？这也是一个很有意思的问题。除了交易场所之外，数据交易本身在很大程度上有其专业性，可能还会涉及到整个数据流通的服务生态系统的问题。除了交易场所之外，还涉及到数据商人，或者说数商，或者说数据经纪人、数据经纪商。未来数据经纪商到底有哪些类型？数据经纪商参与经营活动，在提供数据核验、技术服务定价核价以及数据传输方面的服务时，其准入门槛如何设置，是否要采用审批制，要不要持牌？这些同样是未来要去重点关注的问题。
除交易场所、经纪商之外，另外一个大的问题就是登记机制问题。数据交易要不要登记？登记的意义是什么，是基于传统的产权变动意义上的登记，还是合法性确认的登记，还是存证登记、广告登记或者基于管理目的登记。登记到底要发挥什么作用？这是当前值得进一步关注的问题。与此同时，如何设置登记机构？通过什么形式来设置登记机构，需要什么样的法律条件来支撑，以至于它能够去发挥相应的促进数据要素市场发展的作用？都值得讨论。
总而言之，王老师今天讨论的数据这样一种新的生产要素，无论是表现形式、交易规则，还是背后的整个法律背景上，都与传统的建立在实物基础之上的民法有明显差异。相应地，一方面我们需要重新审视既有的制度体系，特别是其解释力和调整力；另一方面，就像王老师刚才讲到的，如果能够有更系统的理解和思维，可能有助于我们更好地去理解和解决相应的现实问题。
谢谢大家！
主持人 程啸
清华大学法学院副院长、教授
好的，谢谢丙万教授！关于数据与权属的问题确实近年来很受关注，而且我们国家在这方面似乎也发展得相对激进一些，深改委通过了相应的文件，很多部门也都在重点关注。丙万教授也参与了前期深改委文件起草的一些工作。刚才王老师也提到了这个问题，关于数据权益，他提出用“权利束”的观点来理解。在我和姚佳教授一起参加的一个讨论会上，与会专家达成的共识是，对于公共数据，没有必要考虑权属问题，更多的是考虑如何实现共享和开放。共享是指，数据不是各政府部门的保密资产，而应该在政府的各个部门之间实现数据的共享，以此提高国家的治理能力和社会管理的水平，更好地服务于公共利益，真正实现让“数据多跑腿、群众少跑路”。
当然公共数据之外的数据，像社会数据，尤其是企业数据，确实如丙万教授所言，是有争议的。就像有的学者提到的，没有给企业确权，企业照样收集数据，企业想确权的目的可能只是进一步地强化自己的市场垄断地位。而且在实践上还不成熟的情况下，进行法律规定是否合适？
听众问答环节
主持人 程啸教授
最后一个环节是回答观众提问。第一个问题是，想请教王老师，传统的公法和私法的划分是否还能适用于数字时代，特别是个人信息保护法存在公法和私法融合的现象，您是怎么看待这个问题的？
主讲人 王利明教授
我觉得这个问题问得非常好。刚才薛军老师谈的一个观点我比较赞成，即在传统公法私法分类的基础上，未来随着数字时代的发展，领域法的发展可能是未来法律发展的一个很重要的趋势。领域法就是结合了公法私法的要素，把它们整合在具体的法律中来调整某一类社会关系。比如《个人信息保护法》，和将来如果条件成熟制定的数据法，它们实际上就是领域法。以《个人信息保护法》为例，大概26个条款属于私法，其他的条款主要是属于公法，所以很难说《个人信息保护法》就是一部私法。但是你也不能说它完全和《民法典》相分离，因为按照最高院的解释，个人信息保护是《民法典》人格权编有关个人信息保护制度的具体化，所以《个人信息保护法》里的20多个条款就是《民法典》人格权编的重要组成部分。但是它也结合了公法内容，所以就形成了领域法。未来我觉得领域法将会成为一个重要的法律发展趋向。不仅仅是个人信息保护法、数据法，还有将来医药卫生等方方面面，都有可能会形成领域法。这个也是我们需要关注的一个新的现象。
主持人 程啸教授
好的，谢谢王老师！确实，领域法就是公法私法的规范的兼容。只要我们不抱着饭碗法学的姿态，那么可能公法私法的学者在很多新兴领域中可以形成学术上真正的融合与协同。谢谢王老师！
第二个问题是，请问王老师，您认为数字时代民法人应当如何平衡好坚守与创新的关系？因为数字时代的新兴事物对民法的基础理论提出了挑战。
主讲人 王利明教授
这个问题也非常好。我觉得首先我们不能完全否定传统民法理论，更不能有推倒重来的态度。我们现在讨论的构建民法学的自主知识体系，我也非常不赞成那种所谓推倒重来的观点。针对新的问题、新的现象、新的领域，我们可以转换研究视角和研究范式，做一些新的探索和新的研究。从这个意义上讲，我更主张在坚守传统民法理论的基础上，多做增量，多做新的探索，多做新的研究，推出更多具有创新性的理论成果。但是这个理论成果不应该是推倒重来的。比如我刚才谈到的权利束理论，它也是英美法广泛采用的一种研究范式，在英美法中这种研究范式可以说已经形成了共识，而且一些法经济分析学家也高度重视这种研究方法，把它引入到法律经济分析领域中来。所以我们还是应该在前人的研究成果之上来做创新，坚持守正创新，多做增量多做探索。我觉得以这个态度来对待新兴领域的研究会更好一点，谢谢！
主持人 程啸教授
好的，谢谢王老师！确实学术的传承和创新是有机统一的。应对民法的新问题，还是要先尽量做到旧瓶装新酒，实在装不下去，再考虑是不是得换新瓶子了。
最后一个问题是偏向制度化的问题，请问王老师，您谈到格式条款的规制在未来会更显重要，想问一下现在的网络数字经济条件下的格式条款会在哪些方面发生变化？
主讲人 王利明教授
比如不同的App都有大量的格式条款。不同的格式条款可能发生的变化不一，但是我想强调的一点是，应当在《民法典》关于格式条款的规定的基础上，结合互联网发展所出现的格式条款的新情况，进行更加具体的规定。
《民法典》针对格式条款，有好几个重要的规则，比如针对不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，以及排除对方主要权利等情形都做了规定；同时也设定了两项义务，一个是对于异常条款“surprising term”，要提示对方注意，同时应根据对方的要求予以说明。这些规则都可以适用于规范互联网时代的格式条款。
当然互联网中的格式条款又有它的特殊性。比如怎么提示对方注意，这可能要结合互联网的特点。《民法典》的编纂中，有人建议以弹窗的方式或其他方式提示对方注意，这些都值得探讨。所以我想既要遵守《民法典》的基本规则，也要考虑互联网自身的特点。在这个基础上，可以通过司法解释等做一些完善。比如在《民法典》合同编司法解释的制定讨论中，有学者提出有必要针对互联网格式条款制定一些特殊的规定。这个意见很重要。但是这些特殊规定还是要以《民法典》中的基本规则为基础，结合互联网的情形做细化的处理。
主持人 程啸教授
好的，谢谢王老师！确实，现在的格式条款，包括隐私政策、平台用户规则等等，往往以各种方式存在于App页面和网站上，要针对互联网的特点来确定提示方式。
感谢王老师的精彩讲座！感谢三位与谈嘉宾，薛军教授、姚佳教授和熊丙万教授，以及所有听众！
责任编辑：谭则章