2021年3月5日下午，中国人民大学法学院“博士生学术成果交流”第一次报告会于在明德法学楼602会议室与腾讯会议室线上同步顺利举行，现场及线上共校内外八十余位老师和同学参与报告会。报告会由中国人民大学法学院副院长王旭教授主持，由2019级宪法与行政法学专业博士生杜吾青以“宪法与部门法的‘视阈交融'---以通信秘密的宪法变迁为中心”为主题进行报告。中国人民大学法学院2017级刑事诉讼法学专业博士生聂友伦，2018级经济法学专业博士生黄尹旭、宪法与行政法学博士生钱坤，2019级民法学博士生张梓萱，清华大学法学院2019级刑法学博士生蔡燊参与报告会与谈。中国人民大学法学院副院长程雷教授，李奋飞教授，尤陈俊副教授，朱虎教授莅临报告会并对博士生进行指导。   

    王旭教授在介绍了报告人，指导老师和与谈同学之后，就“博士生学术成果交流”报告会的举办目的进行了具体说明。王旭教授指出，博士生学术成果交流对于提高博士生的培养质量，提升论文成果的学术质量，塑造批评的学风，具有重要意义。“博士生学术成果交流”旨在为在读博士生提供一个跨部门法学科进行有学术深度，有观点争鸣，有针对性指导的学术交流平台。因此，报告会的与谈环节和指导环节应该以实质性批评为主，表扬和批评要符合“比例原则”，鼓励犀利点评和观点交锋。

    报告环节主要围绕“宪法和部门法关系视野下的问题意识”、“通信秘密的保护范围”和“通信秘密的限制方式”三个部分展开。

    在宪法和部门法关系视野下的问题意识部分，杜吾青同学从两个方面进行了展开。一是部门法上的实践问题与对宪法上的通信秘密进行规范研究的问题意识；二是对宪法上通信秘密的规范研究对宪法基本权利理论的总论和分论的可能更新。

    杜吾青认为，宪法第40条长期以来被认为设置了一个非常高的保护，造成了部门法立法和具体法律适用过程中出现了一些困惑。

    2004年全国人大常委会法工委对人民法院依据《民事诉讼法》第65条调查取证进行的法律答复，2019年全国人大常委会法工委针对地方性法规中“交警查阅、复制公民通讯记录”的规定进行的备案审查，涉及到如何在符合宪法第40条精神的前提下适用部门法的问题。在刑事诉讼法中，电子数据的来源、取证手段与宪法上公民的通信自由与秘密的条款相关，例如《电子数据规定》中规范取证手段与程序时，应该符合宪法第40条的规范和精神。在个人信息保护法领域，利用手机App等互联网应用在收集用户个人信息时，告知-同意原则要受通信自由和通信秘密宪法权利的限制。在刑法学上，以《刑法》第252条为例，“侵犯公民通信自由罪”所保护的法益是否包括宪法上的“通信秘密”？侵犯公民通信自由罪的逻辑在于，凡属故意隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件即构成这一犯罪，因为相关行为阻碍了公民通信自由权利的行使，至于隐匿、开拆之后是否有查阅、复制等侵犯通信秘密的行为再所不问，该罪罪名也未规定为“侵犯公民通信自由和通信秘密罪”，因此此处仅有作为基本权利的通信自由作为该罪所保护的法益。那么实践中出现了通过窃听、网络爬虫复制邮件等隐蔽方式直接侵犯公民通信秘密的行为如何评价，又如何在宪法和部门法中理解通信自由和通信秘密的关系呢？这些实践问题是如何关涉到，又在何种程度上关涉到宪法和部门法的呢？

    一方面，宪法第40条构成了我们理解部门法规范的“前理解”。简单来说，对法律文本的解释不同于对自然科学真理的“说明”，解释是一种在本体论意义上的理解“understanding”。迦达默尔在《真理与方法》这个小册子当中区分所谓的科学方法论和超科学方法论，一个重要的标准在于“主体”。自然科学中运用的科学方法论尽量是排除主体的参与，尽量客观化认识对象；但是人文社会科学领域的方法论主体无法与客体分离，往往正是主体的参与客体才能够被认识，真理才可能被经验。所以，理解总是建立在主体的前理解的基础上，也就是在这个意义上迦达默尔称解释为一种“效果历史意识”。在理解的过程中，这种前理解会对文本的含义发生影响，同时人也要根据文本来调整自己的前理解，用一种反思均衡的方法对特定情境下某一个法律命题的最佳表达进行诠释。比如报告人作为一个公法学博士生，那么某个规范涉及到限制其运用现代通讯设备的时候，其对一个条文的前理解当然包括宪法第40条的规范。比如开车不准打电话；比如对于高考考场周边屏蔽电信信号，那么这样一些措施既不属于国家安全和刑事犯罪，限制的机关很多情况下也不是公安、国安和检察机关，那么是这些措施有问题吗？这其实在倒逼报告人在一个宪法、法律和情境的网状结构中反思和调整前理解，在宪法视阈和法律视阈中达到一种“反思均衡”。

    另一方面，在合宪性审查稳步推进的背景下研究宪法上的通信权利具有必要性。因为已经出现了围绕宪法第40条的涉宪案例。现在的问题主要集中在宪法上通信权利的规范含义不清，导致立法层面不知道怎么去落实宪法第40条，包括已有的部门法条文面临不符合宪法精神的质疑。比如说出于国家安全和刑事犯罪以外的其他公共利益能不能限制通信权利？2004年围绕民诉法和宪法关系的那场讨论并没有回答规范层面的一些关键问题。绝大多数学者都主张除了国家安全和刑事犯罪，司法权也能够对通信权利进行一定的限制。这其实只是一种“应景式”的分析。一定的限制是多大程度的限制？司法权能够限制通信权利的原理是什么？如果司法权能够限制，行政权和2018年修宪后的监察权能不能限制？即使司法权能够限制，如何在宪法第40条或者第51条找到恰当的解释方案？这些问题在2004年的讨论中并没有过多的涉及。

    2019年全国人大常委会法工委专项审查道路交通安全领域的地方性法规，认为地方性法规中规定交警查阅当事人通讯记录不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神，如果仔细去看沈春耀的工作报告，法工委作出这个判断的理由既不是因为交通事故不属于国家安全和刑事犯罪，也不是如同有些学者主张的通讯记录不属于通信权利的保护范围，一个非常重要的否决理由在于地方性法规超越立法权限，法律而不是地方性法规才能限制通信权利。

    所以，关键问题还是在于通信权利规范内涵本身需要厘清。到底第40条是什么样的制度设计？在通信秘密的问题上，首先通信秘密的保护范围是什么？如果法律能够限制通信秘密，那么在适用法律的时候，法律的适用和解释没有歧义，在部门法的体系内进行操作就能够解决问题，我们就需要尊重人大所确定的代议民主制度和立法的形成自由，防止一种宪法的重负，只有一些特殊情况下才需要运用到基于宪法的法律解释或者合宪性解释方法去解释部门法条文；但是在立法的时候，由于立法是直接落实宪法，那必须要接受宪法的调控。比如我们对第40条的解释方案如果最终认为基于一些公共利益，法律能够限制通信权利，那么立法在限制的时候也要接受比例原则、本质内容限制的禁止、明确性原则的约束。

    其次，从宪法学研究本身来讲，对于宪法第40条的精细化研究可以提供一些以基本权利分论的研究反哺基本权利总论研究的契机。一是可能要认真对待宪法条文的规范结构，关注到不同类型基本权利规范条文的结构差异；二是要反思基本权利限制的基础理论。

    在通信秘密的保护范围部分，杜吾青同学主要从通信状态与电子通信元数据，通信状态作为通信秘密的保护范围，面向数据的通信秘密及其类型展开三个部分进行了汇报。首先，围绕通信状态是否属于通信秘密的保护范围的设问，宪法学理论并未作出清晰的回答，导致理论研究和实践活动中出现了将通信内容和通信状态混为一谈的问题。而在大数据时代，电子通信元数据是通信状态信息的主要载体，可以尝试将电子通信元数据放置在通信秘密的框架下进行体系性探讨。其次，从通信的文义分析与通信状态秘密的价值基础出发，通信状态落入通信秘密的保护范围。杜吾青还同时谈到受到宪法保护的通信秘密的交互性和特定性标准，以及从文义解释来看，主张在宪法上增加通讯自由和通讯秘密的基本权利没有必要。最后，电子通信元数据依据高德纳（Richard Gartner）的分类主要有描述性、结构性和管理性电子通信元数据三类，但是描述性电子通信元数据，通信人实质为一人的通信活动和非通信活动中产生的结构性和管理性电子通信元数据，不属于通信秘密的保护范围，无需满足《宪法》第40条设置的限制要件。除上述数据以外的其他结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围。

    在通信秘密的限制方式部分，杜吾青同学主要从“完全宪法保留说”的理论质疑着手，对“侵犯”进行了宪法学层面的规范阐释，并尝试对宪法第40条提出部分宪法保留说的论证。首先，完全宪法保留说在宪法文本层面，价值基础层面和制宪史材料层面都存在一些无法解释的障碍。其次，侵犯在宪法上属于一种具有特定内涵的限制公民权利方式，需要对其进行解释学的规范分析。最后，通信秘密的限制方式可以解释为一种一般法律保留与加重法律保留并存的双轨限制模式，这一解释方案能够一定程度上回应部门法的实践问题，并且能够在宪法的框架内逻辑自洽。

    在博士生与谈环节，分别有来自中国人民大学2017级刑事诉讼法学博士生聂友伦，2019宪法学博士生钱坤，2019级民法学博士生张梓萱，2018级经济法学博士生黄尹旭和清华大学2019级刑法学博士生蔡燊进行与谈。

    聂友伦认为要从“通信”出发界定宪法第40条的保护范围。对通信权条款中的“通信”采取一个适中的解释范围，能够更为高效地回应宪法与实践的张力，也能够使得第40条第1句话和第2句话解释方案的逻辑关系更为顺畅。通信权利的保护对象不一定是非通信内容信息或者通信状态信息，而是可以理解为通信的动态事实性过程。此外，对于侵犯的违法性性质的界定还需要进一步论证和斟酌。对于侵犯的理解还是应当从文义出发，把握侵入性的核心特征。聂友伦从宪法第37条、第39条和第40条的体系解释，以及刑法上的“侵犯公民通信自由罪”，以及《刑事诉讼法》第150条的技术侦查制度对其观点进行了进一步论证。对于地方性法规中规定交警查阅、复制公民通讯记录的问题，以及民事诉讼法上法院调取通话记录等问题，可以通过合理配置证明责任等方式进行解决。同时聂友伦也指出，对于通信权利的解释的同时要注意基本权利竞合的问题，否则将对理解其他基本权利的内涵产生困难。

    钱坤认为，对通信的两个要件的总结以及对通信秘密规范内涵重构具有一定的理论意义。目前主要是三种路径讨论通信权利的保护范围问题。一是主张通过修宪降低对通信权利的限制门槛；二是收窄保护范围，将一部分通信信息排除出通信权利的保护范围；三是通过区分通信内容和其他通信信息，同时对检查公民通信的规范内涵进行阐释，以不同层级的法律保留来调和通信权利保护范围和限制方式的张力，报告论文大体也是在第三条路径下展开。问题在于一方面如果试图建构一种法律保留和加重法律保留的区分，区分点在于核心领域，那么核心领域的判断标准是什么？另一方面，侵犯中的违法性标准，以内容为中心的区分标准，围绕元数据的行为主义规制标准三条进路在论文中同时存在，可能需要以内容为中心的区分标准为主，同时要解决技术条件造成的风险如何与内容相关的问题。

    张梓萱认为，报告中围绕通信的规范阐释问题意识清晰，但需要进一步详细论证。报告中认为部分个人信息因为不具备“交互性”，从而不落入第40条“通信秘密”的基本权利保护范围，但可落入隐私权与个人信息自决权的保护范围。但我国宪法上是否有这两种基本权利，还是属于未列举的基本权利？这需要进一步的论证。此外在后文中涉及到的围绕交互性讨论的部分，论述形式上，可以考虑和前文的相关内容合并讨论。

    黄尹旭认为，通信从传统的邮政邮政以及后来的电子邮件扩张到电话等通信方式，背后的价值基础究竟是什么？这是令人困惑的一个问题。一部分个人信息和个人数据的保护寄身于宪法第40条其实还是比较脆弱的，因为宪法第40条的原意主要是要排除国家干预通信权利。但是今天面对侵犯公民权利的一些社会公权力，公民其实是需要国家更多的介入来保护通信自由和通信秘密的，这当中其实是不同主体的保护义务和干预条件，还需要进一步的研究和揭示。从报告论文来看，目的论的角度把通信权利的保护范围扩大了，然后运用文义解释排除了很多通信信息，这当中其实目的论解释和文义解释立场有所冲突。从目的论出发，自我收发信息过程中产生的信息可能也属于通信权利的保护范围。

    蔡燊围绕“视阈交融”视野下刑法学上通信自由、通信秘密的保护的主体进行与谈。其一，刑法第252条侵犯通信自由罪的保护法益是否包含通信秘密？即隐匿、毁弃、非法开拆他人信件（行为1）和进行这些行为且阅读、复制他人信件（行为2）的，是否同罪同罚。宪法第40条将通信自由与通信秘密完全并列，没有理由认为刑法可以不保护通信秘密。因此，思路1是将通信秘密解释进入第252条（有类推解释之嫌），思路2是将通信秘密解释进入第253条之一，即认为“通信秘密”是公民个人信息的通信应用场景下的现代表述。思路1下成立侵犯通信自由罪，因不法程度更高，同罪重罚。思路2下，第252条和第253条可能成立牵连犯，按牵连犯规则处理。其二，将宪法第40条第一句话理解为法律保留，可以为个人信息的合理使用松绑。但刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪的保护法益依然是个人法益而非集体法益。因为，即使是个人信息的合理使用也是对个人信息权的限制，该当于没有“违反国家有关规定”。在法益衡量下，合理使用是出罪事由，而非入罪事由。其三，第252条“他人信件”是否可以包含“非信件类普通快递”？随时代变迁，这一理解容易让人接受。但可能面临的一个质疑是，刑法规定本罪的的邮政时代里的“普通包裹”可能不该当此处的“他人信件”。此外，司法实践中绝大多数侵犯通信自由罪因为自诉人无法证明被告人隐匿、毁弃、非法开拆信件而被驳回自诉，目前证明标准过高这一诉讼法上的问题可能才是真正阻碍公民实现通信权利的主要障碍。

    在对报告和与谈博士生的指导环节，程雷教授，李奋飞教授，尤陈俊副教授，朱虎教授，王旭教授分别进行指导发言。

    程雷老师围绕撰写博士论文和出访哈佛大学参与国际学术会议的经历出发，指出宪法上的通信权利与刑事诉讼法学的研究密切相关。首先， 程老师结合2012年修改《刑事诉讼法》并写入技术侦查措施的背景，指出宪法上通信权利中的“程序”是一个值得关注的规范概念。其次，侦查机关在采取技术侦查措施的过程中，并未严格区分通信内容和通信元数据，统一认为都需要严格按照《宪法》第40条的要求采取高强度保护，但是《公安机关办理刑事案件程序规定》通过区分记录监控、行踪监控、通信监控等措施对通信内容和通信状态信息事实上进行了分类，应当予以关注。最后，程老师提出如何看待监察法上的技术调查措施的问题，程老师认为，如何有效衔接《宪法》第40条和《监察法》上的技术调查措施需要进一步研究。

    李奋飞老师从实务经历出发，提出了如何理解“检查犯罪嫌疑人通信”的问题。刑事诉讼法规定了辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。但在实践中，能够极大降低时间成本和经济成本的通信方式未能被有效激活，原因在于对于《看守所条例》规定了通信例行检查制度。现有的一刀切的例行检查制度贯穿了整个羁押期间，部分情形属于对通信权利不符合比例原则的不当限制。对嫌疑人通信的例行检查在立法中能否区分不同的事由、不同的阶段、不同的案件类型，进行分类规定，既在一定程度上保障犯罪嫌疑人的通信权利，降低诉讼过程中的制度成本，又通过有效的制度设计防范案件信息外流等风险。

    尤陈俊老师认为把《宪法》第40条第1句话和第2句话试图解释得圆融的问题意识值得肯定。1957年国务院发布的《关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》所形成的来信来访制度对通信权利形成可能构成了一种更为前置的理解，需要在文章当中进行探讨。在写作层面，文章逻辑，各章节衔接还需要进一步理顺和打磨，这篇文章可能的读者范围决定了文章需要更加逻辑清晰地架构文章结构。此外，尤老师还从外文文献的选用，在整体法秩序而非局限于宪法或部门法的层面检验第40条的解释方案等方面进行了指导。

    朱虎老师认为这篇文章主要试图以教义学的立场回应科技带来的法律和社会问题。首先，朱老师提出，《宪法》第40条将通信自由和通信秘密单列，同时设置了如此严格的保护结构，这背后的价值原理是什么，是一个非常关键的问题。这一问题的回答，将影响到底将通信状态放在通信权利以内进行保护还是排除出通信权利的保护范围。文章当中内部区分的方法仍然无法回答一些价值层面的问题。内部区分下不那么重要的通信状态秘密为什么不防置在其他基本权利条款下进行保护？把通信状态信息放到宪法第40条解决的优劣何在？而且在通信状态之下，情境化下的采集、储存和分析如何与《民法典》《个人信息保护法》上围绕个人信息的“处理”概念对接？数据库储存和分析电子通信元数据受到加重的法律保留的优势和价值何在？文章最后一部分情境化的分析方式如果要放在宪法的框架下并回答部分问题，那么回到宪法上的哪一层规范结构和体系结构中是必须面对的问题？通信权利与其他表达自由类的基本权利的核心区分点在哪？这些问题都需要进一步研究和回答。

    王旭老师首先指出了“视阈交融”的前提是预设了视角的平等性，需要以一种主体间性的视角来看处理和看待宪法和部门法的关系。王老师指出，这里其实可以引申出一个更为根本性的问题，即宪法在什么意义上是根本法？换而言之，宪法又何以成为根本法？对于这一问题的回答可以追溯到从梅克尔到凯尔森的规范层级结构理论。在宪法和部门法的关系上，需要区分形式层面和实质层面的宪法与部门法的关系，区分基本权利形成和基本权利限制，有大量的基本权利依赖立法形成，只有立法形成之后，才有基本权利限制的问题。其次，文章最后一部分试图把有聚合效应的元数据再类型化，但这一方式可能产生与人格尊严等其他基本权利竞合的问题。最后，王老师围绕基本权利的“核心领域”和条文的规范结构，进一步回应了监察法上的技术调查措施的问题，也指出了实体本体论的倾向导致基本权利“核心领域”的作为概念分析工具在操作层面很难达成共识的问题。

    在报告会的最后，杜吾青同学从基本权利的保护范围，未列举基本权利的保护，个人数据的情境化保护等方面简要对与谈和指导意见进行了回应，并表示要进一步对论文进行润色修改，产出更好的学术成果。报告会共持续了近三小时，王旭教授对本次报告会进行了简短的总结，在热烈的掌声中，宣布中国人民大学法学院“博士生学术成果交流”第一次报告会圆满结束。