□ 张泽涛 （广州大学法学院院长）
1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》作为首部刑事诉讼法典，对刑事案件的立案、侦查、起诉、证据采信和证明过程以及审判程序的设计，均是以1979年《中华人民共和国刑法》中规定的刑事犯罪种类作为规范对象。而1979年刑法规定的犯罪种类，是以杀人、放火、抢劫等自然犯（刑事犯）为主。与自然犯追诉程序的疑难之处在于搜集证据和查获犯罪嫌疑人相比，行政犯的疑难之处在于行政违法的前置性认定、技术性证据的判断以及犯罪嫌疑人是否存在违法性认识错误。
自21世纪以来，随着风险社会和福利国家时代的到来，传统刑法学已经愈来愈关注早期化、失范化行政行为，行政违法入罪化是总的发展趋势。因此导致犯罪形态发生了根本性变化，由传统上自然犯占绝对优势演化为行政犯占绝对比例，行政犯的时代已经全面到来。近年来，天津赵春华摆摊打气枪案、吴英非法集资案、河南大学生掏鸟窝案、内蒙古农民王力军无证收购玉米案等系列案件，民众表达了不满，一些刑法学者也持否定态度。
由于行政犯与自然犯在证据认定与法律适用上存在诸多差异，而自1979年以来的四部刑事诉讼法典，程序设计与证据认定等均是以自然犯作为规范对象，因此，随着行政犯时代的全面到来，刑事诉讼法应该适当调整。但是与刑法学界对于自然犯与行政犯已经进行了深入研究相比，刑事诉讼法学界对于行政犯的追诉启动、侦查、起诉、审判以及证据适用特性却很少关注。目前在司法解释以及实务中，对于行政犯刑事追诉，通常采用“刑事在先”原则。这样必然滋生以下弊端：公安司法人员既难以对行政违法行为的专业性和技术性作出正确判断，也不易从数量庞杂的行政法规中作出精准援引；刑事追诉难以为被追诉人以及社会民众接受；违背了刑法的谦抑性，将大量的行政违法行为予以犯罪化；导致行政执法与刑事司法衔接不畅，等等。有鉴于此，笔者拟结合刑法与行政法的基本理论，对行政犯法律属性、责任形式以及专业性认定等进行法理分析，透视刑事诉讼法第一百一十二条的刑事立案标准以及“刑事在先”的缺陷，以此构建与行政犯特性相适应的刑事追诉启动模式。
一、行政犯的双重违法属性及其责任形式
与传统自然犯不同，行政违法是成立行政犯的前提，行政犯属于双重违法：行政违法和刑事违法，责任形式兼具行政处罚和刑罚。
1.行政违法是构成行政犯的前提条件。行政犯是因为违反了国家的行政法规，其行为本身往往没有道德可谴责性。构成行政犯必须具备两个条件：其一，数量、情节达到了严重的社会危害性程度，必须上升到刑法规制范围。其二，行政法上的禁止行为与刑事违法性质不同，即使行政违法数量达到了一定程度，也不必然构成行政犯。鉴于行政犯的成立必须援引前置的行政法规，其犯罪构成要件是以空白罪状的形式表现出来。
2.行政犯具有行政违法和刑事违法双重属性。行政犯兼具行政违法与刑事违法双重违法性，应该承担行政处罚与刑罚双重法律责任。而刑罚是民事和行政制裁无法达到惩罚效果之后最为严厉的制裁措施，因此，行政违法行为构成行政犯罪，必须达到科以刑罚的程度。
3.认定行政违法必须依赖专业化的行政执法程序。在21世纪科技日益发达与风险社会的时代背景下，行政犯越来越专门化和技术化。与此相应，国家行政管理活动也日益专门化和技术化，行政法规更是纷繁复杂。同时，由于社会经济管理秩序变动不居，行政法规也是经常废改立。实践中，绝大多数行政犯首先必须由专业行政执法机关确认其构成了行政违法，然后才能判断其行为是否侵犯了刑法法益。
4.通过行政处罚能够解决的问题决不能动用刑罚。当今大多数国家的刑法理论和执法实践中，对于行政犯均是将刑罚作为迫不得已的手段。在我国的执法实践中，也有通过行政处罚以避免适用刑罚的代表性案例。如范冰冰偷税案即是例证，该案中范冰冰是首次偷税被查并主动缴纳罚款、滞纳金和税款近9亿元，因此，只进行了行政处罚而没有追究刑事责任。
二、行政犯“刑事在先”立案原则的弊端透视
按照我国学界通说，在行政执法与刑事司法衔接时，应该适用“刑事在先”；立法与司法解释中也体现了“刑事在先”。如《中华人民共和国行政处罚法》（2021年）第二十七条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”专门增加了“应当及时”的表述。对于“刑事在先”原则，如果考察刑事诉讼法以及行政执法程序的相关规定和制度机理，并结合刑事司法与行政执法的衔接实践，会滋生诸多弊端。
1.行政执法机关的专业性调查取证半途而废，不利于正确查明案情；2.“刑事在先”容易导致援引行政法规或者认定专业性证据不当而错误定罪，甚至大量尚未构成犯罪的行政违法行为被错误入罪，对于民营企业的行政违法行为更是如此；3.“刑事在先”容易影响行政执法效率，甚至因程序冗长导致涉案民营企业停业和破产；4.“刑事在先”容易导致行政执法机关与公安机关之间权责衔接不畅。对于行政执法机关查处涉嫌行政违法与犯罪的案件，公安机关在行政执法、刑事立案审查与侦查过程中均可以借助行政执法机关的专业性调查，以查清案件。在具体的操作中，若采取“刑事在先”容易导致公安机关与行政执法机关之间权责衔接不畅；5.如果对于行政不法与行政犯罪简单适用“刑事在先”原则，公安机关的刑事追诉就会欠缺正当法律理由与事实根据，社会民众产生司法信任危机也就不可避免。
三、对于行政犯的刑事追诉建议“先行后刑”
对于行政犯的刑事追诉，应该调整“刑事在先”原则，通常情况下实行“先行后刑”，在行政执法程序中认定行为人违反了前置性行政法规、存在主观过错且行政处罚达不到惩戒效果时，才能启动刑事追诉模式。1.行政犯追诉程序一般应该遵循“先行后刑”原则，以“刑事在先”为例外。采取“刑事在先”的案件往往是受案之初即可判定性质恶劣，必须追究刑事责任；2.完善对行政犯刑事追诉制度，强化其违反前置性行政法规的论证。对于行政犯，通常公安机关的《刑事立案报告表》中既要写明犯罪嫌疑人违反的前置性行政法规，又应该针对不同类型的犯罪嫌疑人，补强其应当知法的证据材料；3.理顺行政执法机关与公安机关的对接机制。即明确界定公安机关提前介入行政执法程序时的权力边界、公安机关对于行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，只要达到了刑事追诉标准，并附有专业性的证据认定，公安机关就应该启动刑事追诉程序。公安机关在刑事诉讼程序中，涉及技术性证据与行政违法的前置性认定，必须听从行政执法机关意见，等等；4.适度扩大并明确行政执法证据在刑事诉讼中可使用的范围，规范行政执法证据转换为刑事证据的程序；5.强化行政执法案件转换为刑事案件的内外监督机制。其一，充分发挥检察机关行刑衔接网络办案平台作用，加强对行政执法案件转换为刑事案件的检察监督。其二，健全公安机关受案处置程序，对于治安案件转换为刑事案件的，应该完善检察机关以及公安机关法制部门的监督机制。