【摘 要】 公安机关是国家维护公共安全的一个重要执法机关，依法行使行政执法和刑事执法两种性质不同的职权，发挥国家政权建设的重要作用。实践表明，公安机关在行使职权过程中容易出现行政执法与刑事执法职责混淆、职权混用甚至滥用刑事执法权等问题，既不利于依法规范行使公安权力、提升公安治理效能，更无益于对人民群众合法权益的保护甚至产生侵犯人权等问题。本文将重点讨论公安机关行政执法与刑事执法职能界限及交叉情形、交叉使用违法的原因及其对策等问题。

　　【关键词】 公安机关  行政与刑事执法  违法对策 

　　公安机关是国家维护公共安全的一个重要执法机关，依法行使行政执法和刑事执法两种性质不同的职权，发挥国家政权建设的重要作用。从实践看，公安机关在行使职权过程中容易出现行政执法与刑事执法职责混淆、职权混用甚至滥用刑事执法权等问题，既不利于依法规范行使公安权力、提升公安治理效能，更无益于对人民群众合法权益的保护甚至产生侵犯人权等问题。正确认识行政执法和刑事执法的权力属性，深入剖析刑事执法与行政执法职能交叉行使问题、原因及其规范监督对策，对于提高公安执法规范化水平，维护公民合法权益，增强公安治理效能等具有重要意义。

　　一、公安机关行政执法与刑事执法职能界限及交叉情形

　　（一）公安机关行政执法与刑事执法的职能界限

　　公安执法即公安机关执行法律的活动，包括行政执法和刑事执法。首先，公安机关行政执法。这是指公安机关依法行使行政处罚、行政强制措施以及行政许可等行政执法权力并产生行政法律效果的所有活动，或称之公安行政法律行为。其次，公安机关刑事执法，这是指公安机关依法行使刑事侦查、决定执行刑事强制措施、执行及代为执行刑罚等刑事执法权力并产生刑事法律效果的所有活动。这里的刑事执法行为，具体包括刑事案件立案、侦查、预审，决定执行刑事强制措施，对依法不应当追究刑事责任的不予立案、已经追究的撤销案件，对侦查终结应当起诉的案件移送人民检察院审查决定，对判处有期徒刑并在交付执行前或剩余刑期在三个月以下的服刑犯负责代为执行，同时负责执行被依法判处拘役、剥夺政治权利、驱逐出境等犯罪分子。

　　（二）公安机关行政执法与刑事执法职能的主要区别

　　从理论上讲，行政与司法虽然同属国家行为、广义的执法活动，但行政是实现国家目的的直接活动，司法是实现国家目的的间接活动，二者在性质和条件、追求的价值目标和社会功能、运行方式等方面都有明显的不同。具体地说，一是性质和条件不同。公安机关的行政执法具有行政属性，刑事执法具有司法属性。行政的特点是上下一体、上命下从，保证政令畅通，下级必须接受和服从上级的领导、命令和指示等；司法的特点是相对独立，排斥外来干预，维护法律公正。二是追求的价值目标和社会功能不同。行政，更多的是追求行政效率和国家政策执行；司法活动，更重要的是追求法律公正、保持中立，对社会矛盾冲突作出最终裁判，是社会公正和公民合法权益保护最后一道防线。三是裁判方式和效力不同。行政行为是否合法，由司法机关最终审查，而不能由行政机关自己来判断；司法权具有终局性，对社会矛盾冲突所作裁判是最终裁判，司法机关以外的其他国家机关不能直接对其裁决作出法律上的否定。四是运行方式不同。行政权具有积极主动性，可以主动介入公民的工作、生活和社会管理，不以矛盾冲突存在为前提，根据实际情况可以实施单方面的措施；司法权具有被动性，坚持不告不理，被动接受矛盾冲突双方的请求，对矛盾冲突作出公正裁判。

　　（三）公安机关行政执法与刑事执法职能交叉情形及其违法性

　　1.案件发现和移送环节。一是一时无法确定性质的案件。根据《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序》）第65条，先按照行政案件和程序办理。在办理中认为涉嫌构成犯罪的，按照《程序》相关规定办理。二是其他行政机关向公安机关移送刑事案件。根据国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，行政执法机关在办理行政执法案件中，发现可能构成刑事犯罪的，应当向公安机关移送案件。公安机关应当自涉嫌犯罪案件移送之日起3日内进行审查，确认是否立案或不立案。

　　2.刑事案件处理环节。包括刑事案件办结后转行政处理和行政案件办结后转刑事处理两种情形。首先，刑事案件办结后转行政处理的案件。根据《程序》第177条规定，包括由治安处理或移送其他行政执法机关追究行政责任。第二，检察院和法院对刑事案件办结后移送公安机关行政处罚的案件。包括检察院不起诉、法院有罪判决或免予刑事处罚的案件，认为依法需要由公安机关给予行政处罚的，向公安机关提出检察或司法建议。第三，对当事人追究刑事责任和行政责任的案件。通常而言，刑事处罚重于行政处罚，对法院判处自由刑、罚金刑等处罚的案件，一般不再作行政处罚。但是，如果行政处罚不能被刑事处罚所吸收，公安机关应当对当事人的行政违法行为作行政处罚。比如《道路交通安全法》第102条规定，对违反道路交通安全法规，发生重大事故、构成犯罪的依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。这里的吊销机动车驾驶证，属于行政处罚而不能为刑罚所吸收或折抵的情形。第四，办理行政执法案件时发现行为人涉嫌构成犯罪并需要追究刑事责任的案件。根据《程序》第172条规定，对涉嫌构成犯罪的行为应当转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关或部门办理，则无需撤销行政案件。公安机关已作出行政处理的应当附卷。在此情况下，行政案件可直接转为刑事案件继续侦查。第五，办理共同犯罪及涉众型案件，有的依法应追究刑事责任、有的应追究行政责任的案件。此类案件往往由多人实施，有的行为可能构成犯罪，有的行为可能构成行政违法。根据《程序》第186条规定，公安机关应先进行刑事立案侦查，侦查中发现有的行为人不构成犯罪但需要依法进行行政处理的，应当撤销案件或者终止侦查。对其他需要追究刑事责任的行为人则继续侦查。比如聚众斗殴罪，根据刑法第292条规定，公安机关发现行为人构成犯罪的应当立案侦查，并对首犯和其他积极参加者进行刑事侦查；对一般性参加者则不追究刑事责任，但视情可追究其行政责任。

　　3.行政执法与刑事执法交叉混用甚至滥用等违法情形。公安机关行政执法与刑事执法往往大量交叉，主要在于环节界限有的规定模糊、不清晰，有的执法人员以相关理由而随意规避执法，进而发生各种违法行为，实践中常见的有：

　　（1）以行政执法替代刑事执法。一是以罚代刑。明知当事人行为构成犯罪而应追究刑事责任，但故意大事化小、降格处理，以行政处罚代替刑罚，致使犯罪嫌疑人逃避刑事追究。按照法律规定，对行为人涉嫌犯罪的行为，如果先行启动行政执法程序，发现涉嫌犯罪的应当转为事案件办理；如果先行进入刑事程序，侦查发现犯罪嫌疑人不构成犯罪的，应当撤案或终止侦查，并作行政处理或移交有关部门处理。但从实践看，由于公安机关行政执法与刑事执法职能交叉，就可以随意把刑事案件降格为行政案件处理，用罚款、行政拘留等行政处罚替代刑事处罚。二是以行政强制措施替代刑事强制措施。公安机关启动行政强制措施相对于刑事强制措施在程序上较为容易，而且所采用强制措施即便违法，对其责任的追究也较轻。藉此，公安机关在侦查中通常会故意使用留置盘查、行政传唤等行政强制措施对人身进行控制，用以突破案件。按照法律规定，留置盘问可以由人民警察即侦查员根据违法或者犯罪的嫌疑程度作出决定，一般为24 小时，经批准可延长至 48 小时。如事后认为不应当取行政强制措施的，立即解除即可。三是对其他行政机关移送的案件不立案。根据有关规定，在涉及行政执法与刑事司法衔接工作中，行政执法机关发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应及时移送公安机关。公安机关应当书面受理并及时审查，依法作出立案或者不予立案的决定。在实际操作中，为减少不必要麻烦或其他原因，公安机关有的以各种借口不受理案件甚至将案件退回行政机关，致使违法行为逃避刑事处罚。

　　（2）以刑事执法代替行政执法。一是故意作刑事处罚。公安机关对案件性质一时无法确定的，就作立案侦查。根据《程序》第65条规定，对此情形应先行按照行政程序办理，待案件查清后再决定启动何种程序。但有的公安机关出于各种原因而先按照刑事案件办理，以扩大打击面或带来负面影响。二是违规刑事侦查。对犯罪嫌疑人不构成犯罪但需要依法转为行政处理的，依法应当对其撤销案件或者终止侦查，却不撤案而继续侦查。三是遗漏行政处理。对侦查后需要作行政处罚的没有移送行政处罚，包括撤案以及不起诉、判无罪、免刑，以及追究刑事责任同时需要追究行政责任的案件，没有移送行政处罚。四是违法行使刑事强制措施。治安管理中错用、滥用刑事强制措施，严重侵犯公民人身财产权利。如以刑事拘留代替治安拘留，往往会使公民违法超期羁押。

　　二、公安机关行政执法与刑事执法职交叉使用违法的原因

　　（一）行政和刑事执法两权共享

　　行政执法和刑事执法两权共享，是指公安机关既行使行政执法权又行使刑事侦查权，以致行政执法与刑事执法职能混同。根据 1998 年《公安机关管辖刑事案件内部分工若干问题规定》，传统刑事侦查部门不再单独享有侦查权，治安部门、禁毒部门等可以管辖各自管理领域内的刑事案件，其中原享有行政执法权的治安部门负责管辖 95种刑事案件。随着刑法修正案以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案立案追诉标准的规定》出台，治安部门管辖的案件从初始的 95 种扩展到 106 种。行政和刑事执法两权共享现象导致治安部门侦查权扩张，相应的使得当事人对侦查立案之前的初查行为与行政调查行为无法进行程序识别和监督，进一步促使公安机关行政执法与刑事执法职能的界限更趋模糊，处理行政与刑事交叉案件也更为随意，以致相应的违规违法执法现象就更为多见。

　　（二）执法规避与宽泛授权

　　根据刑事诉讼法规定，公安机关可以运用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕及查封、扣押、查询、冻结等刑事强制措施和侦查措施。而人民警察法对公安机关的授权更宽泛。比如，人民警察法第 9 条规定，针对被指控有犯罪行为、有现场作案嫌疑、有作案嫌疑身份不明以及携带的物品可能是赃物等四种情形，公安机关可以对嫌疑人进行留置盘问，最长时间可达48小时，远超刑事诉讼法规定拘传12小时的时间，并且处于检察机关法律监督之外，从而导致更愿意多办行政案件成为有的公安机关重要选项。虽然留置盘查措施没有纳入刑事诉讼法范围，留置盘查取得的证据往往会被检察机关或审判机关视为非法证据而被排查，但是，根据 2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：行政执法部门依法收集调取制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用，解决了证据转化的难题，将加剧公安机关行政执法与刑事执法相规避的可能。 

　　（三）法律规定的模糊性

　　通常而言，行政违法与刑事犯罪之间往往存在一个临界点，不论行政执法依据行政法规还是普适性的刑法，临界点规定则较为模糊。换言之，行政违法与犯罪之间通常情形下可能是清晰的，但在特殊情况下，两者的边界仍然存在模糊的情形。尤其对一些特殊类型案件，由于立法技术原因而造成执法困惑，比如，引诱、介绍他人卖淫行为性质的认定。刑法、治安管理处罚法对该行为的构成要件规定完全相同，但是在处理程序和对行为人处罚的严厉程度方面却有天壤之别。比如，公安机关对该行为以刑事案件进行立案侦查，犯罪嫌疑人可能将面临最高15年的有期徒刑；但公安机关如果按照行政处罚程序进行处理，充其量也就将处15日以下行政处罚。很显然，立法层面的模糊导致公安机关在实际执法中对行政执法与刑事执法交叉环节拥有较大自由裁量权，为此极易产生执法上的不公甚至执法腐败问题。

　　（四）执法监督缺失与责任追究不到位

　　随着法治建设不断推进，公安机关近年来不断强化执法监督，在执法规范化和强化执法监督方面取得了明显成效，初步形成一套执法监督机制。但因有的地方重视不够，导致执法监督流于形式、监督效果不理想等问题依然存在。一方面，现行法律法规对公安执法监督的规定多，且明确多个监督主体，比如国家权力机关、纪检监察机关、检察机关、审判机关及社会组织、新闻舆论、公安机关内部监督等，监督的方式也多样，比如检查、审查调查及批评、建议、控告、检举等。但监督制度之间衔接并未完全理顺，尤其存在行政执法与刑事执法交叉环节，导致实践中存在的许多规避情形，加之执法信息不够公开，整合难度也较大。无论是监督机关还是人民群众一般都无法获得完整全面信息，尤其是当事人被控制的情况下，获得救济及帮助的难度不可忽视。至于公安机关法制部门的内部审核监督，虽然可以获得较全面信息，但自我监督往往会打折扣、严格审核把关往往流于形式而难以真正做到。另一方面，公安机关近年来出台了一系列执法监督规章制度，但执法监督部门之间配合不紧、工作不力，容易导致执法监督流于形式，尤其对民警的违法违纪问题，往往容易大事化小、事化了，监督追责效果有限。从检察监督看，由于监督面窄、力度小，监督制约作用失衡。

　　三、公安机关行政执法与刑事执法职能交叉违法问题对策

　　（一）加强立法层面规范

　　罪刑法定，是我国刑法的基本原则。当前，由于法律规定不明确，以致公安机关对行政执法与刑事执法职能的滥用与混用。比如，引诱、介绍、容留、介绍他人卖淫的行为，因立法不明确而导致行为定性与处罚严重失衡，类似情形枚不胜举。由于行政执法与刑事执法有很大程度的相似性，对于达到刑事犯罪标准的启动刑事立案程序，达不到的只能采取行政执法程序。从司法实践看，刑法中大量的犯罪构成在量化标准方面是不明确的，以致执法中罪与非罪的认定有一定难度，比如情节严重、数额较大、造成严重损失等模糊表述且缺乏可操作性的犯罪构成标准。从伦理上讲，公安机关的行政执法与刑事执法属于不同法律范畴，法律规定可能有不同甚至冲突，从而影响两者之间的有效衔接，并容易导致公安机关对行政执法与刑事执法职能的混用甚或滥用。为此，应当从立法上加以完善，确保触犯刑律的案件进入刑事执法程序，并对行政、刑事立法中相互冲突或相互矛盾的条款以法律解释或修正案的形式予以修正。

　　（二）实行警务分设制度改革

　　从实践看，公安机关的行政执法权与现行的“条块结合，以块为主”的管理模式相互适应，体现了行政效率优先、兼顾公平的价值倾向。但是，公安机关的刑事执法权来自我国宪法、刑法、刑事诉讼法等法律授权，并且由全国人民代表大会审议通过，属于中央事权，理应由中央统一行使。由于我国国土辽阔、情况复杂，全部由中央统一行使，可能在短期内难以实现。从现实考虑，可以做到由省级机关行使。从当前司法改革进展看，具有同样中央事权属性的检察权、审判权均由省以下统一管理。实行警务分设制度改革，可以借鉴这一思路，形成公安行政执法权由地方为主管理，其刑事执法权由省以下垂直管理，并明确两种职能不得混用与共享。形成“两权有别”“两权分用”新格局。对刑事执法人员实行执业资格管理，加强业务培训，提升执法队伍专业化水平。

　　（三）强化执法监督和责任追究

　　首先，完善公安机关内部执法监督机制，严格落实《公安机关监督条例》《公安机关内部执法监督工作规定》《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》等监督制度, 以法制部门为主，监察、督察、信访部门密切配合，在执法工作各个环节严格把好执法监督制约关，使执法监督渗透到公安工作的各个方面，切实发挥内部执法监督工作的作用。其次，完善执法责任考核评估办法。定期对各办案单位进行考核, 一是对执法工作好的单位予以表扬，对差的单位和个人严厉批评, 并追究单位领导和个人责任；二是对以权谋私、刑讯逼供造成冤假错案的，视情节追究工作责任直至刑事责任, 决不护短迁就，用严肃责任追究倒逼规范执法行为养成，增强事业心和责任感。再次，提高公安人员执法素质和能力。针对公安机关执法队伍法律意识不强、法律知识欠缺等现状，应当加强学习和培训，提高法律知识及应用水平，实现既打击违法犯罪,又依法保护当事人合法权益等综合效果。

　　（四）加强检察机关的法律监督

　　加强检察机关的法律监督，对于解决公安机关行政执法与刑事执法交叉领域的违法行为至关重要。从法律规定讲，现行刑事诉讼法第八条规定了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。这里的法律监督既包括对公安机关的侦查行为以及采取强制措施是否合法等进行监督，又包括对“两法衔接”的监督和公安机关行政执法行为的监督。不过，这里的“两法衔接”监督不包括公安机关内部的行政执法与刑事执法衔接。检察机关加强法律监督，一方面通过接入公安机关的案件办理平台，及时了解把握公安机关执法信息动态，重点查询立案、撤案、不批捕、不起诉案件的后续处理以及强制措施变更等环节；另一方面通过受理当事人检举、控告等方式强化对公安机关行政执法和刑事执法活动的监督，对确有错误或者滥用执法职能的违法行为甚至可能构成犯罪的行为，应当依法采取刑事立案的程序和手段进行监督。

　　（五）建立律师救助制度

　　人身自由权是公民行使其他权利的重要前提和基础，国家在保护公民人身自由权上作出了特殊的制度安排，比如立法法、行政处罚法等都规定了限制人身自由权只能由法律作出规定，不能由行政法规或规章等作出规定。对公安机关来说，由于其同时行使行政执法权力和刑事执法权力，以致其在具体执法中比较灵活地转换行政执法和刑事执法两种程序。相应的，当事人在公安机关办案期间实际上无法准确识别其本人是被刑事立案还是行政立案，尤其是对行为人采取强制措施时，更难区分受刑事侦查还是行政执法调查。根据现行法律规定，对公安机关行政执法和刑事执法两种职能的救济手段通常是不同的：首先，行为人被采取刑事调查的。当事人根据刑事诉讼法规定，可以聘请律师介入，为其提高法律帮助。其次，行为人被行政执法强制措施的。当事人往往不能通过聘请律师为其提供帮助，而只能在事后向法院提起行政诉讼，保护自身合法权益。同时，当事人认为公安机关刑事强制措施存在违法的，同样无法通过直接提起诉讼保护自身权益，而只能向经办案件的公安机关纪检监察部门进行举报、控告，为本人提供法律救济。这种规定及做法极易损害当事人合法权益。为此，有必要建立律师介入制度，对当事人所有涉及人身强制措施的法律事务提供服务和帮助。具体地说，无论行为人被采取行政强制措施还是刑事强制措施，都应当从法律是赋予当事人申请律师进行法律救助的权利。再次，从法理上讲，无论是行政强制措施还是刑事强制措施，对当事人权利限制的结果都是一样的，现行法律仅允许当事人在被刑事强制时可以聘请律师介入，这些规定对当事人权益的保护既不够又不充分，并且容易出现对公安机关执法活动的监督真空。

　　总之，当前尚不可能从根本上解决公安机关行政执法与刑事执法双重职能问题，但通过加强公安警务体制变革、健全内部权力制约机制、强化外部监督，可以在一定程度上减少行政执法与刑事执法职能交叉所产生的负面影响，提升公安机关规范执法、保障人权等水平和效果，在推动新时代法治中国建设和平安中国建设进程中发挥更加重要的作用。

　　（作者吴镒潾系闽南师范大学计算机关学院硕士研究生）