4月21日，商业秘密刑事保护高端研讨会在上海交通大学凯原法学院隆重举行。本次研讨会由上海市高级人民法院主办，上海交通大学凯原法学院承办，上海市徐汇公证处协办。研讨会以“商业秘密刑事案件证据制度”和“商业秘密案件刑事、民事程序的协调与衔接”为主题，来自最高人民法院、最高人民检察院、上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局以及各区法院、检察院、互联网产业、芯片产业、律师事务所、上海高校的嘉宾出席了本次研讨会。

开幕式

开幕式由上海交通大学凯原法学院院长彭诚信主持。上海交通大学党委副书记、纪委书记周承，上海市高级人民法院副院长王光贤先后致辞。

周承代表上海交通大学对此次研讨会的召开表示祝贺。他指出，商业秘密的保护对激发创新活力、保护私有产权具有重要价值，是实施知识产权强国战略的重要方面。本次研讨会凝聚了来自法院、检察院、公安、学术研究领域、科技企业和知名律所的智慧力量，共同探讨针对侵犯商业秘密犯罪行为的证据收集和认定、商业秘密民事侵权与刑事犯罪之间的有效衔接等问题，定能促进交流，凝聚共识，为推动解决商业秘密刑事保护中的有关问题作出贡献。

王光贤在致辞中指出，加强商业秘密保护，是强化知识产权保护的重要内容，对于优化法治化营商环境，激发市场主体的活力和创造力，推动经济创新发展、高质量发展，提升国家整体竞争力具有重要意义。上海法院作为知识产权民事、刑事、行政“三合一”审判模式的发源地，近年来不断完善“三合一”审判机制，积极与检察院、公安局、知产局等单位对接，建立联席会议、日常沟通联络、行刑衔接协作等工作机制。切实提升商业秘密刑事案件办理质效，增强知识产权司法保护整体效能。期望通过本次研讨会的深入交流，各位与会嘉宾能够共商良策，增进共识。

主旨发言

论坛主旨发言阶段由上海市高级人民法院知识产权庭庭长刘军华主持，最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立做了精彩的主旨演讲。

宋建立指出，从商业秘密司法保护的国内形势看，尊重知识产权、尊重创新已成为我国的基本国策，是推动创新、营造良好营商环境、实现知识产权强国的必然要求。在指导思想上，依法严格保护是鲜明特征。在司法解释制定方面，裁判规则不断明晰。在司法实践层面，惩治力度和效果不断显现。从商业秘密保护国际趋势方面看，新近达成的国际公约和区域性自由贸易协定均呈现出以刑法方式保护商业秘密的严格趋势。现阶段，应当注意研究司法实践中的法律难点，统一办案理念。一是遵循商业秘密刑事案件办理的基本逻辑。二是强化对商业秘密司法鉴定意见的审查，防止过度依赖。三是合理认定商业秘密案件的“损失数额”。四是应重视涉案企业的合规管理。

主题研讨一：商业秘密刑事案件证据制度

主题研讨一以“商业秘密刑事案件证据制度”为主题，由上海市人民检察院第四检察部副主任李小文主持。

腾讯科技（深圳）有限公司副总裁徐炎以“互联网行业视角下商业秘密刑事保护的证据问题思考”为题做了精彩的发言。通过分析侵犯商业秘密案件的行业情况与典型案例，指出侵犯商业秘密刑事案件立案难、定罪难、挽损难的问题。在立案方面，证据门槛仍是实践痛点，原因在于：第一，侵害商业秘密犯罪普遍具有隐秘性，在缺乏强制手段介入情况下难以溯源获得“基础证据”，企业陷入“循环困境”。第二，互联网行业商业秘密的自身特点，导致商业秘密的认定存在难点。第三，作为刑事案件“立案前提”的数额证明有较大难度。在定罪方面，侵犯商业秘密罪难被最终认定。原因在于：第一，侵犯商业秘密刑事案件证明标准较高且不统一。第二，关联罪名 “就低证明 ”导致侵犯商业秘密罪认定较少。在挽损方面，损失认定及获偿路径存在不同认识。

上海博和汉商律师事务所高级合伙人、 律师胡婧以“商业秘密刑事案件质证问题”为题，围绕“商业秘密刑事案件争议焦点的梳理”、“秘密性（非公知性）的质证”、“重大损失”数额的质证三个方面展开。她首先梳理了商业秘密刑事案件争议焦点，包括：商业秘密的认定、犯罪构成要件、鉴定意见、民事裁判的证据效力四个方面。其次，她以华慢、刘宏侵犯商业秘密罪案为例对于“秘密性（非公知性）的质证”进行了阐释。最后，从行为方式与损失的计算方法、合理许可使用费等维度论述了“重大损失”数额的质证。

上海市公安局食药环侦总队支队长喻檬指出，与商标侵权不同的是，商业秘密侵权对于权利人的消极影响巨大。2020年1月至今，在62起受理的商业秘密案件中，不予立案的比例较立案侦查高出不少，主要原因在于三点：一是涉案信息是否属于商业秘密难以认定；二是“采取保密措施”难以证明；三是初查阶段无法计算侵犯商业秘密的涉案金额。他指出，权利人加强自我保护意识非常重要，特别是物理上的保密措施。对于公检法机关，应当注重商业秘密案件类型多样性的情况，在办案中遇到的新问题应当秉持创新的理念。针对“是否所有案件都需要鉴定？”这一问题，答案应当是因案而异。面对权利人暂时无法获取对方涉嫌侵权产品的情况，应当考虑先立案。

上海市第三中级人民法院刑庭审判团队长高卫萍以“侵犯商业秘密刑事案件的证据收集和审查要点”为题，重点围绕“司法鉴定意见的审查”，针对程序性事项和实体性事项两方面的审查要点作了精彩的发言。关于程序性事项，应重点审查侦查机关收集固定证据的合法性、鉴定机构和鉴定人员是否具有法定资质。关于实体性事项，则应重点关注非公知性鉴定、同一性鉴定和损失鉴定的审查。

在评述阶段，上海交通大学凯原法学院副院长、教授林喜芬、同济大学教授、上海市法学会知识产权法研究会副会长许春明、最高人民法院知识产权审判庭法官张玲玲分别就各位主讲人的论题进行了热烈讨论。

林喜芬表示，首先，关于立案证据的标准问题。侦查机关在立案时要对于控告人提供的相关材料进行充分、审慎地审查。尽管刑事诉讼的证据标准较低，但实践中公安机关对于立案证据标准的把握仍需严谨。其次，要运用经验法则和逻辑法则，根据实际情况灵活应对。例如电子数据的鉴真问题，其来源、数量特征是否具备完整性的校验值需要考虑。在专门知识领域的鉴定问题上，审查判断的标准是一般接受或可靠性标准，是可以自由裁量的。对于新型案件，尤其是知识产权案件，要审慎采取穿透原则，采取先民后刑做法。

许春明表示，前面四位发言人的发言很精彩，分别站在不同角度围绕侵犯商业秘密罪的证据问题进行展开。徐炎从权利人角度说出了权利人实践中面临的证据困境：无证据无法立案，立案才能有证据。胡婧从辩护人角度指出对于证据要充分进行质证，质证的角度、效果有待加强。喻檬提出鉴定报告“必要但不必须。”即有些鉴定是必要的，但不是必须的，要因案而定。高卫萍从裁判者角度认为证据要进行审查，无论是形式还是实质性审查。“鉴定是一个必要的条件，但不是充分条件”，要结合证据综合认定。最后，他总结了自己的两点体会，一是要专业，无论是权利人、律师，还是公检法都需要更加专业。二是要协同，协同的第一环在于权利人。他指出，权利人应有证据意识，加强对于相关证据的记录和固定工作，才能缓解立案难的问题。

张玲玲站在刑民交叉的角度谈了自己的几点看法。第一，无论民事还是刑事，审理焦点都是商业秘密的确定，即如何确定它的保护范围问题。第二，她指出刑事案件中鉴定的作用和参与程度已经远远大于民事案件。因此需要思考司法权如何在案件中得到实现，如何保障当事人合法权益，实现公平正义的问题。第三，鉴定本身是一个辅助性工具，如何在刑事案件中更好地实现罪责刑相统一，值得进一步思考。第四，关于刑事领域计算赔偿数额认定问题。法律规定是抽象原则的，司法解释更有操作性，但依然留给个案很大的操作空间，这是需要努力的地方。

主题研讨二：商业秘密案件刑事、 民事程序协调与衔接

主题研讨二以“商业秘密案件刑事、 民事程序协调与衔接”为主题，由上海市高级人民法院知识产权庭副庭长徐俊担任主持。

紫光展锐（上海）科技有限公司法务部部长杨洁静以芯片企业商业秘密维权视角详细探讨了“商业秘密刑民程序的衔接与协调问题”。她指出紫光展锐商业秘密维权中遇到的困难主要在于“刑民交叉之统一管辖与证据互认”和“刑民交叉之赔偿数额”两个方面。上海高科技企业众多，集成电路产业实力全国领先，希望商业秘密司法保护能够更进一步。

上海市锦天城律师事务所高级合伙人、律师刘民选就商业秘密民刑衔接实务之“秘点”及“贡献率”问题进行了阐述。关于商业秘密与秘点的辨析，他指出法律上并未有“秘点”的概念，鉴定的需要催生了秘点的产生。实务中，司法人员逐渐将鉴定的“秘点”等同于商业秘密内容进行办案，这大大限缩了商业秘密的范围、后期维权困难、鉴定费用高昂等问题。关于商业秘密的“贡献率”问题，他梳理了司法实践中“贡献率”之概念的源头及法律演变，指出商业秘密案件中应谨慎使用 “贡献率”的概念。

上海市人民检察院第三分院第六检察部主任孙秀丽结合自身办理案件的情况谈了自己的思考。实践中，办案人员不应囿于在先的民事判决，可以通过进一步的侦查取得可以推翻原来民事判决的新证据,并予以固定从而认定构成侵犯商业秘密。商业秘密案件先刑后民还是先民后刑的选择，应该着重考虑是否符合权利保护的根本诉求。围绕“商业秘密刑事附带民事诉讼程序的探索”问题，探索侵犯商业秘密罪的刑事附带民事诉讼制度，不仅能够通过刑事诉讼和民事诉讼两个程序的同时进行给被害人以刑事和民事的双重保护，也符合诉讼经济的原则，是一种较为理想的司法模式。施行知识产权犯罪的刑事附带民事诉讼制度需要解决两个问题，一是拓展现有刑事附带民事诉讼的法律内涵，将侵犯商业秘密罪纳入到刑事附带民事诉讼的外延中来。二是明确商业秘密权利人以被害人的合法诉讼地位。

上海市松江区人民法院副院长唐震从“商业秘密刑民案件管辖问题”、“先刑后民”抑或“先民后刑”的选择问题、商业秘密案件事实认定问题三个方面展开了论述。在商业秘密刑民案件管辖问题上，他指出商业秘密刑事民事案件管辖存在悖论，技术秘密案件提级管辖措施具有合理性，但会形成新的管辖悖论。其次，他分析了知识产权法院管辖范围限定所致影响。第三，关于“先刑后民”抑或“先民后刑”的选择，他分析了不同选择的依据和利弊，阐述了商业秘密刑民案件并行不悖的注意事项。关于商业秘密案件事实认定问题，他从“刑事民事案件事实认定的证据标准”“生效判决事实对于关联案件的影响”“生效判决裁判对于损害赔偿的影响”三个方面进行了阐述。

在评述阶段，就上述三位发言人的观点，上海社会科学院法学研究所刑法研究室暨欧洲刑事法研究中心主任、教授魏昌东，上海交通大学副教授、先进产业技术研究院副院长刘维，上海市徐汇公证处知识产权部部长李运洪与发言人展开了热烈讨论。

魏昌东指出，各位嘉宾的发言非常具有震撼性和突破力。杨洁静分析了商业秘密保护刑民冲突问题，明确提出作为被保护对象的程序应该如何设计。刘民选从不同视角分析商业秘密案件如何判断“秘点”及贡献率问题。孙秀丽从实践中总结经验，提到制度的改造，提出如何再造“刑附民”，通过再造给予商业秘密更充分的法律关怀。唐震的发言极具理论的高度、广度与深度，密切结合了实践。基于四位专家的发言，他也谈了几点自己的思考。首先是对知识产权案件中的民刑交叉问题要给予更深度的认识和关注，根本原因在于商业秘密权具有绝对的特殊性，更偏向于私权。从刑法保护法益的角度判断，改变了私权的属性，进入公法益。其次，他认同孙秀丽的观点，支持运用新的程序，以权利保障为中心，考虑接受商业秘密刑事附带民事诉讼制度，认为这或许可以有效破解商业秘密民刑交叉的诸多问题，为该问题的解决贡献具有中国特色的解决方案。

刘维认为今天各位嘉宾的发言在广度和深度上都实现了设计话题的初衷，对要提级管辖问题、刑事程序和民事程序何者优先、两个程序中的证据认定和赔偿问题，大家都进行了深入的交流。关于民事程序和刑事程序何者优先问题上，他认同唐震的观点，支持以民事程序优先。一个可以补充的原因在于，民事侵权是一个前置条件，构成民事侵权，才有可能构成犯罪行为。这决定了民刑的先后顺序，民事程序应当优先处理。除此之外，他也指出，应当要尊重当事人的处分权，即如果当事人通过希望先通过刑事程序处理，有关机关应当尊重。

李运洪指出，徐汇公证处5年来办理了29件商业秘密刑事案件，申请人均为企业。其中有24件先走民事程序，5件先走刑事程序。在案件回访中，不少权利人反映，调查取证如果没有公权力介入，会非常困难。在24件先走民事程序的案件中，最终被法院判定侵权的有7件，而在5件先进行刑事程序的案件中，最终被认定为犯罪的有3件。另外，也有不少当事人和代理律师反映刑民自相矛盾的问题。例如，有些在刑事程序中认定为犯罪，而在民事程序中发现商业秘密属于公知领域。

会议总结

会议的最后由上海市高级人民法院知识产权庭庭长刘军华进行了简要总结。他表示，很高兴能和各位嘉宾探讨商业秘密刑事保护问题，每位发言人都从自身工作、理论研究角度发表见解，视野都很开阔，见解都很深刻。他指出，今天设置的两个主题之间内在是相关联的，都是围绕着“什么情况下可以认定商业秘密、认定后怎么提供及时有效的救济问题”展开。未来解决商业秘密刑事司法保护着重需要做的核心工作在于，从商业秘密本身的特点和法律性质出发，思考要提供哪些证据，对于相关的标准做出统一的指引，达成共识，减少争议。