《法学研究》2009年第2期目录、内容提要、关键词

1. 国际变革大势与中国发展大局中的知识产权制度 吴汉东 3

内容提要：经济全球化与知识革命的出现给知识产权制度带来了深刻的影响。现代各国的知识产权制度建设，在复杂的国际背景中表现出了鲜明的时代特征，既有促进经济与社会发展的战略政策考量，也有追求法律规范体系化的理性制度安排。中国知识产权制度应立足本土，因循国际变化和时代潮流，步入国际化、现代化、战略化与法典化的发展道路。

关键词：知识产权制度 国际化 现代化 战略化 法典化

2. 基于债务关系之支配权 金可可 19

内容提要：基于债务关系之支配权是指基于持续性债务关系而产生的支配权，是债权物权化的类型之一。以交付或使用移转为界，此种债务关系在时间上可以分为纯粹债权阶段与债权与支配权并存的阶段。在后一阶段，法律关系上存在着债权与支配权的双重结构，使其既具有物权之部分特征，亦受到债务关系之制约。

关键词：基于债务关系之支配权 物权性 绝对性 占有权

3. 风险领域理论与侵权法二元归责体系 叶金强 38

内容提要：近代民法上的过错责任原则包含"有过错就有责任"和"没有过错就没有责任"两个层面。近代以来，"没有过错就没有责任"原则逐渐被废弃，代之而起的是风险责任原则。风险责任以风险领域理论为基础，根据一定的标准判断风险发生于何人领域之内，进而确定无过错所致损害的分配。划定风险领域的考量因素包括利益获取、风险开启与维持、信赖保护、损害分散可能性、自我保护可能性等。现代侵权法归责二元体系由过错归责和风险归责构成，风险责任可涵盖现行的危险责任、交往安全义务中的无过错责任、公平责任等所有无过错致害责任。风险责任立法可采一般条款加类型立法的模式。

关键词：过错责任 风险责任 风险领域理论

4. 妨害排除与损害赔偿 王洪亮 57

内容提要：我国物权法规定了防御性物上请求权，并承认其物权效力。同时，侵权法上也存在防御性请求权制度，与德国法上防御性物上请求权一般化相合。在防御性物上请求权一般化后，需要重新区分防御性请求权与损害赔偿请求权。二者的主要区别在于妨害的持续性以及排除妨害之效力只及于初始的妨害源。排除妨害请求权中的妨害应具有结果违法性。由于妨害排除法并未体系化，缺少明确的构成及适用范围规则，可以准用损害赔偿法的部分规则。

关键词：物上请求权 防御性请求权 妨害排除 妨害防止 损害赔偿

5. 公司章程"另有规定"检讨 钱玉林 71

内容提要：公司法在有限责任公司股东表决权、股权转让、股权继承、股份有限公司利润分配等方面规定了公司章程"另有规定的，从其规定"，从而排除适用公司法的条款。初始章程与章程修正案具有不同的法理基础，公司章程"另有规定"的效力应分别作判断。在适用法上，公司章程"另有规定"应贯彻股东平等原则。

关键词：公司章程 初始章程 章程修正案 意思自治 股东平等原则

6. 我国仲裁机构现状实证分析 陈福勇 81

内容提要：仲裁机构的性质定位是讨论仲裁法修改方案和仲裁机构改革方案时无法回避的问题，该问题的解决离不开对我国仲裁机构现状的准确认识。北京仲裁委员会组织实施的两次全国性问卷调查所获得的数据表明，我国有相当部分仲裁机构在性质定位、人员状况、财政状况以及业务状况四个方面都存在明显的行政化色彩。从"国家与社会"的分析视角来看，造成不同仲裁机构民间化程度存在差异的根本原因在于全国各地国家与社会关系的重构进程不同步。需要利用国家和社会力量促进国家与社会关系在仲裁领域的调整，消除仲裁机构之间的不合理差异，推动仲裁机构的转型。在转型过程中，必须坚持有利于仲裁使用者和增进公共利益的立场。

关键词：仲裁机构 行政化 民间化 国家社会

7. 对常见犯罪量刑基准的经验分析 王利荣 98

内容提要：确立量刑基准旨在厘清量刑步骤和常见规则。个罪基准刑的确定应当以司法解释、法院量刑指导意见中类型化经验和指导性案例中具体经验为基础；基准刑对应的基准事实应是既遂状态下反映该罪特有手段或者实害程度的事实；基准刑即使重合于法定刑中间线也不宜确立中线论的指导地位。选择确立常见犯罪的量刑基准不仅是回应现实需要，借此划分等重线，还能避免因过度技术化而反受其累。

关键词：常见犯罪 基准事实 基准刑量 等重线

8. 中国刑事诉讼模式的本土构建 左卫民 107

内容提要：目前学界关于中国刑事诉讼模式的定位存在一定偏差，这一判断在实证与比较法的分析进路中可以得到确证。由于当下中国刑事诉讼既有传统因素，又受到现实情况、国际因素与中国社会发展的影响，因此它的现实模型具有多样性、变动性与矛盾性特点，但在整体上是过渡式、转型式的，同时也是一种国家本位主义的诉讼形态。未来中国刑事诉讼模式的构建要考虑实际存在的多重因素的影响与制约，遵循本土主义、现实主义、演进与建构主义、创造主义等原则，力争形成一种"本土主义的现代型"刑事诉讼模式。

关键词：刑事诉讼模式 实然 应然

9. 检察机关侦查权的自我约束与外部制约 李建明 121

内容提要：发生在江苏省赣榆县人民检察院反贪局的刑讯逼供案提出了对监督者进行监督的问题。检察机关的侦查权存在被滥用的可能性，突出反映在非法取证行为和与此相联系的强制措施的滥用两个方面。检察机关虽然建立了自我约束机制，但这不足以有效防止侦查权的违法行使；检察机关侦查权也受到外部的监督制约，但外部的监督制约机制因种种原因功能弱化。完善和强化检察机关侦查权的自我约束和外部制约机制，基本路径是优化检察机关在自侦案件侦查过程中的权力配置，确立并严格实施以检察机关承担证据合法性证明责任为特征的非法证据排除规则。

关键词：检察机关侦查权滥用 侦查监督 权力制约

10. 法律的驯化与内生性规则 支振锋 135

内容提要：法律应该被遵守。但遵守既可能来自守法者对义务的自觉，也可能来自守法者所感受到的制裁威胁。当守法主要源于威胁时，社会就会被撕裂为施法者与守法者两个相互对抗的阵营，法律也会成为暴政与奴役的工具。结合传统中国的某些思想资源、哈特的规则理论以及哈贝马斯的沟通行为理论，尝试弥合在守法行为中从"被威胁"到"有义务"之间的鸿沟，是内生性规则的理论诉求。

关键词：法律强制 法律遵守 内生性规则

11. 对违反法定程序的司法审查

--以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例 章剑生 150

内容提要：学理上，对"法定程序"之解释有"法律、法规规定说"、"法律、法规和规章规定说"、"法律、法规、规章和宪法规定说"和"重要程序说"等四种学说，对违反法定程序之行政行为的法律效果，也存在着上"无效说"、"撤销说"和"区别说"等三种观点。最高人民法院公报上公布的有关违反法定程序的典型案件中，判决理由及判决主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在着较大的差异。结合学理和司法实践，可以认为：法律、法规和规章规定的程序为"法定程序"；在没有"法定程序"情形时，法院可以引入正当程序辅助判断之。认定行政行为违反法定程序之后，法院应当主要考虑"是否损害行政相对人实体法上的合法权益"之因素，区分不同情形分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。

关键词：法定程序 正当程序 行政诉讼

12. 联合国反恐全面公约中的武装部队问题 黄瑶 166

内容提要：如何规范一国武装部队的行为是制定联合国反恐全面公约的最大难题之一。武装部队在武装冲突及执行公务中的活动，应否受该公约的管辖？各国在此问题上难以达成共识。分歧的主要原因在于各国在国家恐怖主义的概念以及全面公约与国际人道法的关系问题上看法不一。为使全面公约尽早得以通过，可以明确规定国家武装部队在武装冲突及执行公务中的活动以及民族解放部队的活动均免受全面公约的管辖。因为即使不适用全面公约来约束武装部队的行为，国际人道法和国际刑法等其他相关国际法规则也可对此种行为进行管制。

关键词：联合国反恐全面公约 武装部队 国家恐怖主义 国际人道法

13. 哈尔滨解放区法制建设中的苏联法影响 孙光妍 郭海霞 183

内容提要：根据哈尔滨市档案馆藏档案和其他原始资料，可以看到哈尔滨解放区民主政权的施政纲领、工商业保护与管理条例和劳动条例等都有了一定规模。这些法律法规体现出浓重的苏联法的影响，但也带有更多的中国特色。这与当时苏联红军进驻哈尔滨、广大干部的苏维埃情结、俄侨人口众多、紧迫的战争环境以及中国共产党人理论上的渐趋成熟等多种历史条件有关。哈尔滨解放区的法制建设是中国共产党由农村革命根据地法制建设转为城市法制建设的起点，是连接工农民主政权、抗日民主政权和其他解放区人民政权并进而影响新中国法制建设的重要一环。

关键词：苏联法 哈尔滨解放区 革命法制史

继承优良传统，促进法律史学的深入发展 198