法学研究2009年第4期目录、内容摘要及关键词

裁判可接受性概念之反省 陈景辉(3)

内容提要：以"公众意见能够取代法律标准"为核心的裁判可接受性概念，实际上是以下两个方面的统合：一方面，公众意见能够被转化成正当化理由，因此才能取代法律标准成为裁判依据；另一方面，司法民主化要求司法裁判必须反映公众意见。但是这两个要素都存在明显的缺陷：第一，公众意见难以转化为规范性的正当化理由；第二，司法民主化可以分为直接民主化与间接民主化，并且间接民主化能够更好地与现行民主制度、裁判者的司法义务等要素保持一致，但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的体现。由于以上两个方面的问题，裁判可接受性概念缺乏存在的恰当基础。

关键词：裁判可接受性 公众意见 正当化理由 司法民主化

法律推理基本形式的结构分析 雷磊(18)

内容提要：法律推理理论的核心在于结构问题，而对推理基本形式的研究正是围绕这一点展开的。考夫曼的"四分法"模式与阿列克西的"三分法"模式为此提供了很好的出发点。相比之下，后者的分类更为可取，但仍然存在问题。在规范性论证视角下，法律推理的基本形式必然要体现出论辩理性的特点。为此需要划分不同的论证阶段与论证前提来分别对应涵摄、权衡与类比这三种基本形式。它们构成了法律推理之规范性模式的组成部分。

关键词：法律推理涵摄 权衡 类比

不动产适用善意取得制度的限度 朱广新(40)

内容提要：不动产登记簿的公信力和善意取得制度是两种构造迥异的物之交易信赖保护机制。善意取得制度以占有不足以充分表征动产所有权为构造前提，以竭力衡量所有权人与善意第三人的利益关系为轴心；不动产登记簿的公信力制度以不动产登记簿可以作为权利外观为构造前提，以完备的不动产登记制度为根基。善意取得制度的效果只能是第三人由无权利人取得物权；不动产登记簿的公信力所具有的效果不但有积极信赖保护与消极信赖保护之分，且其积极信赖保护的内容除由无权利人取得物权外，还包括由有权利人取得物权、受领给付、获得权利顺位等。因此，以善意取得制度保护不动产交易的便捷与安全，其局限非常明显。物权法第106条应限缩解释为主要适用于动产，不动产交易的信赖保护可通过解释物权法第16条来实现。

关键词：主观权利 信赖保护 善意取得制度 善意取得效果 不动产登记簿的公信力

安全保障义务与不作为侵权 冯珏(62)

内容提要：最高人民法院人身损害赔偿司法解释第6条引入了源自德国判例的交往安全义务。但法院在审判实践中遇到的真正困难在于不作为或间接侵权的结构性特征所带来的因果关系难题。引入安全保障义务对解决这一难题的意义在于，如果安全保障义务的内容正是防止处于其保护范围内的人遭受第三人的侵害，或者防止处于其控制范围内的第三人侵害他人，那么认定义务人违反了此义务就可化解因果关系难题，但其意义也仅限于此。侵权责任法草案(二次审议稿)第14条对于第三人行为介入的各种情况欠缺考虑与准备，存在过度抽象之嫌，且一般性地否定了间接致害侵权存在的空间，将会带来严重的负面影响。

关键词：安全保障义务 不作为侵权 间接侵害 作为义务 因果关系

中国医疗损害责任制度改革 杨立新(80)

内容提要：我国现行的医疗损害责任制度经历了限制患者赔偿权利、加重医疗机构举证责任初步形成防御性医疗、进行反思与理性思考三个阶段，形成了案件案由、法律适用和责任鉴定三个双轨制的二元结构的现状，人为地分割了统一的医疗损害责任制度。目前正在制定侵权责任法，提供了全面改革医疗损害责任制度的机会。分析研究出现这种局面的原因和后果，有利于在侵权责任法中建立一个一元化结构的、统一的医疗损害责任制度，以更好地平衡受害患者、医疗机构和全体患者的利益关系。

关键词：医疗损害 赔偿责任 利益关系 制度改革

创意保护的法律路径 任自力(93)

内容提要：创意的法律保护是近年来许多国家创意产业发展中面临的一个基础性命题和共同难题。创意应具有新颖性和具体性。关于创意保护的权利基础，主要有财产权理论、合同理论、不当得利理论和保密关系理论。我国有关创意保护的理论研究与司法实践均处于初创阶段，应从三个方面构建创意保护的法律制度：在性质上，将创意界定为一种独立的知识财产；在保护范围上，坚持创意判断上的相对新颖性和具体性标准；在保护模式上，确立以著作权法为主导、以合同法等法律为补充的系统保护机制。

关键词：创意 法律保护 著作权

刑法的困境与宪法的解答--规范宪法学视野中的许霆案 白斌(108)

内容提要：在许霆案的讨论中，刑法教义学所面临的尴尬处境只有通过宪法教义学的介入才能够得以消解，即必须反思刑法第264条特殊加罚条款的合宪性问题。在现代社会，相较于其他行业的法人组织，金融机构对于国民经济与社会的稳定繁荣而言更为重要。由此，在刑法上给予金融机构"适当的"特别关照应当被允许。但是，无论从比例原则还是从体系解释的角度看，为盗窃金融机构数额特别巨大的行为所设定的刑罚，在只限于死刑和无期徒刑这一点上，从立法目的的角度上已经难以充分说明，即为了达到立法目的超过了必要的限度，因此不能被认为是基于合理依据的差别对待。争议条款违反了宪法平等权规范，应属无效。

关键词：许霆案 盗窃罪 加罚条款 宪法平等权 比例原则

罪数形态理论正本清源 刘宪权(122)

内容提要：罪数形态作为一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的总称，其既区别于典型一罪，也区别于典型数罪。罪数形态理论既涉及罪数的判定，也涉及罪数的处罚，罪数形态的体系定位应为兼具犯罪论与刑罚论的二元论。在罪数的判断标准上，应注意将形式上罪数的区分标准与法律评价上罪数的处断标准相区别，形式上罪数的区分标准只能是犯罪构成，法律评价上罪数的处断标准则应考虑罪刑均衡、诉讼效益等原则。犯罪构成的复数性、非典型性与法律后果上的不并罚性是罪数形态的两个基本特征。应以有无刑法规定为标准，将罪数形态分为法定的罪数形态和处理的罪数形态两类。

关键词：罪数形态 体系定位 判断标准 法定形态 处理形态

中国法语境中的检察官客观义务 龙宗智(137)

内容提要：检察官客观义务，是指检察官超越控方立场，坚持客观公正。检察官履行客观义务是检察制度的基本要求，但基于不同的司法制度背景，形成以德国法和美国法为代表的两种类型。检察官为履行打击犯罪的职责需成为热情的控方当事人，又因客观义务而应充当冷静的、无偏倚的司法官，而这两种角色是相冲突的。应当注意客观义务论作用的限度并警惕其可能产生的负面效应，同时注意通过外部制度保证客观义务。在我国，因为检察制度的性质及其制度背景，更须确立检察官客观义务。为此，需要进行一系列的调整，如检讨与合理设定内部绩效制度、在一体化与独立性之间寻找平衡点，尤其应注意遵循诉讼规律，维系诉讼构造功能。

关键词：检察制度 客观义务 司法公正 法律监督

法律适用中的时间要素--中日东海争端关键日期和时际法问题考察

张新军(157)

内容提要：中日东海争端中真正的法律问题指向的是大陆架权利制度。这一制度在过去大半个世纪中发生了很大变化，在法律适用时必须考虑时间要素。时间要素中的关键日期、時际法和现行法分别解决的是何时为止的法律关系需要判断、法律关系建构及形成于前法和后法的整个过程时适用哪一个法律，以及法律关系仅形成于后法之后时适用哪一个法律这三个问题，其中关键日期和時际法是中日东海争端的焦点。考虑这两点后的适用法律仍然是1969年北海大陆架案所确定的自然延伸原则。

关键词：中日东海争端 大陆架制度 海洋法公约 时际法 关键日期

清代冕宁诉状与西南少数民族地区的纠纷解决机制 张晓蓓(174)

内容提要：四川民族混居地冕宁县保存了大量的清代司法档案，客观地再现了西南少数民族地区司法实践的原始状态。详细分析其诉状并结合地方志等材料，可以看到清代这一地区的诉讼制度已较完善；各族民众将到州县诉讼作为纠纷最终解决方式已很普遍，已具有较强的国家法律意识；案件审断既能遵循国家律例及其规定程序，又能根据当地情况进行适当的变通，以实现多民族和谐相处的社会效果。

关键词：冕宁清代档案 少数民族法制史 清朝法律史

·笔谈·权利的法律与道德根基(187)