刊海纵览 >> 《法学研究》
《法学研究》2010年第3期
发布日期:2010-05-26 来源:本站原创  作者:佚名


1. 香港特别行政区法院的违反基本法审查权    董立坤 张淑钿
      内容提要:基本法不是香港的宪法,根据基本法的规定审查香港立法机关制定的法律是否违反基本法并确定被审查法律的效力的权力,应称之为违反基本法审查权。无论从基本法的规定、香港原有法律传统还是其他法律理论或实践来看,香港法院行使违反基本法审查权均缺乏法律根据。香港法院自我设定违反基本法审查权,混淆了中央与地方权力关系、偏离了基本法设立的香港政治体制、扭曲了基本法与普通法之间的关系。香港特区终审法院自行纠正错误先例,由全国人大常委会解释基本法第17条,并根据基本法第20条授予香港特区终审法院对违反基本法的香港立法机关制定的有关法律的审查权,是解决违反基本法审查权问题的理想方案。
       关键词:香港基本法 违反基本法审查权 违宪审查权

2. 营救者的损害与自我答责原则    王  刚
       内容提要:当营救者明知存在风险,但仍然对由行为人所威胁到的他人法益进行救援,并因此导致自身法益遭受损害时,并非一律自负其责。倘若营救者是基于法定救助义务,或者是在没有更佳选择的情境中为了保护相比自身危险更为重大的利益,抑或是为了挽救自己近亲属的生命、身体或重大人身自由法益而不得已施行救援行为,就不应对由此导致的自身法益损害承担责任。在其他情形下则应当肯定营救者自我决定地负担了风险,适用自我答责原则,因而不能就营救者自身的法益损害结果追究行为人的刑事责任。
       关键词:央视大火案 自我答责 作为义务 期待可能性 紧急避险

4. 刑法形式解释论与实质解释论之争   周  详

       内容提要:在我国刑法学领域,形式解释论与实质解释论的实质分歧不在于要不要法律的实质判断标准,而在于在什么理论范畴中、以什么方式讨论实质判断标准,主要体现在犯罪成立模式构造、形式判断与价值判断的位序、解释原则三个方面的差异。从实际效果看,和形式解释论相比,当前学者主张的实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。我国现有刑法文化生态环境决定了学界大部分人在客观上不可能抛弃实质解释论的立场,但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发,主观上则不宜提倡“实质解释论”,而应提倡“形式解释论”。
       关键词:实质解释论 形式解释论 刑法学派 文化生态

5. 论证明标准    裴苍龄
       内容提要:证明标准是证据制度的核心和灵魂。证明标准不能构筑在盖然性的基础之上,西方国家的盖然性优势标准和排除一切合理怀疑的标准(也称高度盖然率标准)均不能成立。证明标准是真实的样板。然而,历代证据制度下树立的真实样板,包括神示真实、法律真实、心证真实,均不能构成证明标准。学者们推崇的客观真实,也不能构成证明标准。司法证明的高标准是实质真实,低标准是形式真实。推定是司法证明的一种补救方法,它本身不是证明标准。
       关键词:证明标准 盖然率 实质真实 形式真实 推定

6. 公司社会责任对公司法理论的影响    王保树
       内容提要:公司作为一个社会成员,与其他社会成员一样应承担社会责任。公司社会责任是公司承担的一种社会义务。利益相关者理论将公司承担社会责任纳入公司治理,使公司社会责任有落实的可能。董事会在作出经营决策和执行业务时应对其产生的社会后果作出必要的安排。关键是董事对其所承担义务的内容有准确理解并认真履行。董事勤勉义务应有的注意,不仅包括实现公司营利目标,也包括调整公司与股东及其他利益相关者的利益关系,维护利益结构的平衡,即在坚持全体股东长远利益的同时,确认和尊重其他利益相关者,建立公司与股东、股东与其他利益相关者和谐、互利的合作关系。
       关键词:公司社会责任 利益相关者 公司治理 董事义务

7. 董事会结构性偏见的心理学机理及问责路径    朱羿锟
       内容提要:董事决策受到理性与情感的双重影响。董事可能因互惠、群体思维和群体偏好而无意识地“董董相护”,大脑在单纯接触效应、框定效应、群体共同行动以及恐惧性反应下的认知偏差和生物本能也可能自发地“董董相护”。对于这种结构性偏见的问责,理性范式下的忠实路径过于苛刻,注意路径又过于尊重,亦步亦趋地与其相挂钩的中间审查标准亦无能为力。诚信路径契合了结构性偏见下董事问责的制度需求,通过对董事决策实施合理性审查,填补问责空隙,增强对这一中间地带问责的有效性。
       关键词:结构性偏见 董董相护 心理学解释 行为经济学解释 诚信义务

8. 不动产登记簿之推定力   程  啸
       内容提要:物权法第16条第1句是对不动产登记簿推定力之规定,而非仅赋予登记簿证据资格。不动产登记簿的推定力能够使不动产上的物权状态更加清晰,为不动产善意取得制度奠定了基础,有助于维护交易安全、提高交易效率。不动产登记簿的推定力属于法律推定中的权利推定,是可以推翻的。不动产登记簿的推定力可分为积极推定与消极推定,其适用对象是具有登记能力的权利。物权法第16条第1句分配了证明责任。确定民事实体权利的法律规范如婚姻法第17条第1款可以直接推翻不动产登记簿的正确性推定。
       关键词:物权法 不动产登记 不动产登记簿的推定力

9. 民事诉讼当事人的自我责任    李  浩
       内容提要:民事诉讼当事人的自我责任是指当事人应当对其诉讼行为所引起的法律后果承担责任。当事人的自我责任是构建现代民事诉讼制度的重要的程序法原理。自我责任主要通过为当事人设定行为负担而具体化。民事实体法的意思自治原则、裁判事实的建构性、对抗与判定的程序结构、当事人的理性选择、法院裁判的可接受性为自我责任提供了学理上的依据。强调对当事人的程序保障是现代民事诉讼的时代特色,只有在为当事人提供充分程序保障的前提下,让当事人承担自我责任才具有正当性。
       关键词:民事诉讼 当事人 自我责任 程序保障

10. 两岸民事判决的认可与执行问题研究    王冠玺 周  翠
       内容提要:目前两岸互相认可与执行民事判决的规定仍有诸多分歧与差异,表现在对民事确定裁判的概念与内容、国际管辖权、保障法定听审以及两岸法院认可判决的程序和效力等问题之上。本文认为,人民法院的确定判决应有既判力,人民法院作成的调解书应属“民事确定裁判”的指涉范围。解决这些问题的最佳方式,系两岸就民事判决的相互认可与执行签署共同协议。
      关键词:区际司法协助 判决认可 确定判决 既判力 互惠对等原则

11. 寻求注册与使用在商标确权中的合理平衡    彭学龙
      内容提要:在第一性的意义上,商标权无疑源于企业在交易活动中对商标的实际使用。这一论断既可从商标制度演进的历史中得到验证,又契合财产权劳动学说和符号学基本原理。尽管如此,各主要国家都先后建立了商标注册制度,并由此形成商标权注册取得和使用取得两种确权模式。无论采取何种模式,各国商标法乃至国际公约都作了充分的技术设计,致力于寻求注册和使用在法律效力上的合理平衡。我国现行商标法采取一种近乎绝对的注册取得确权模式,在客观上助长了商标抢注行为,导致大量注册商标与市场实际脱节,影响了商标制度的正常运行。应在总体上沿袭注册取得传统模式的同时,明确规定基于使用也可取得商标权,并依此对商标法进行修订。
       关键词:商标 商标确权 注册 使用

12. 怠于履行公共职能的国家赔偿责任   林  卉
      内容提要:怠于履行公共职能是指行政主体行使职权时,未尽合理的注意义务,产生行为之懈怠,导致法律期待的公共职能实现不能或不充分的公务过失行为。为使裁量性行政导致的公民权益受损得到有效的救济,督促行政主体在行使职权时竭心尽力追求公共职能的充分实现,需要将怠于履行公共职能纳入行政赔偿范围。这种公务过失在赔偿责任上适用过错责任原则,对其损害的认定应包括现实利益、精神利益和正当预期利益,在因果关系判断方面,除了要考虑行政主体拥有比一般社会理性更高的公务理性之外,还应该考虑其裁量性选择的正当性理由。
       关键词:怠于履行公共职能 行政不作为 违法 怠于履行行政义务 国家赔偿责任

13. 当代国际法的新发展与价值追求    杨泽伟
      内容提要:在人类面临新挑战与国际社会出现新变化的背景下,国际法全球化与碎片化共存的现象明显,国际法的刑事化现象不断增多,国际法与国内法相互渗透、相互影响的趋势更加凸显, 国际法的调整范围不断向非传统安全领域扩展。与此同时,当代国际法所肩负的期望和使命也越来越多。发展、安全、人权等国际法价值目标已经得到了国际社会的普遍认可,国际宪政思潮已经成为国际法学界不能回避的课题,国际社会的民主和法治已成为时代要求,国际社会共同利益的理念已渗透到国际法中。
       关键词:国际法的新发展 国际法的价值

14. 水:中国法思想的本喻    王人博
       内容提要:中国法思想的类型在本源上就不同于西方。早期的中国哲人对法的思考并不借助于概念和逻辑,而是来自于对水这种物质的观审、想象和沉思,由水所提供的意象成为中国法思想的一个原型。从治水的经验中提取出对治人一样有用的“准绳”概念,从“静止的水”的观省中建构了法的模型,从“源头之水”、“水舟关系”建立起中国传统政治法律关系原型。对于中国传统法思想而言,“水”不是说明“法”的一个文学意义的比喻,而是对法进行概念认知过程中的一个“本喻”,是概念体系的基础。
      关键词:水与法 法的本喻 中国传统法

15. 清末改革司法职权配置考察   陈灿平 柴松霞
      内容提要:清末改革中按照立宪政体和三权分立模式建立起相对独立的司法权体系,但法部的司法行政权过大,处处与大理院争权,对审判权的独立行使构成阻碍。大理院内审判权与检察权初步实现了职权独立和相互制约,但对外都受到法部的制约,难以发挥各自应有的作用。清末缺少足够的新式法律人才、配套法律和财政支撑,社会也没有相应的思想准备,尤其是清政府力图强化中央集权和政策统一的指导思想都影响了新建立的司法权体系的独立运行。
       关键词:司法职权配置 清末修律 司法改革 部院之争


本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。
^