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《法学研究》2010年第5期
发布日期:2010-10-08 来源:中国法学网  作者:佚名

1.作为一种法律干预模式的家长主义 / 黄文艺

内容提要:作为一种法律干预模式,家长主义的核心特征是为了保护行为人的利益而限制行为人的自由。尽管中国各个部门法领域都不乏家长主义的法律规定,但在中国的法律话语体系中家长主义并未确立起合法地位。在梳理家长主义概念谱系的基础上,通过分析家长主义法律干预的构成条件、正当理据,可以从理论上确立家长主义作为一种独立的法律干预模式的地位。在中国的政治传统和语境下,为防止政府以家长主义之名随意剥夺或限制公民的自由,必须对家长主义法律干预的设立加以严格控制,谨慎地运用家长主义法律干预。

2.司法判决中的行政不作为 / 章志远

内容提要:对最高人民法院公布的80个行政不作为典型案例的实证分析表明,在行政不作为构成要件的把握上,人民法院业已形成了作为义务源自何处、有无现实作为可能以及是否已经作为的三重判断基准。这不仅修正了法律文本中义务来源单一化和不作为表现形态片面化的规定,而且通过个案特殊情境中危险预见可能性、避免损害发生可能性和公权发动期待可能性的权衡,建立了危险防止型行政不作为的判断标准。在行政不作为司法裁判方式的选择上,人民法院大体上形成了履行判决、确认判决和驳回诉讼请求判决三足鼎立的格局。不同类型判决的具体适用,有助于妥善处理司法独立判断、尊重行政裁量及私权有效保障的三重关系。

3.治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构 / 陈柏峰 董磊明

内容提要:当前乡村司法呈现出双二元结构形态:基层法官的司法有着法治化和治理化两种形态,乡村干部的司法则是治理化形态。综合考量乡村社会变迁及其所受到的结构性约束,双二元结构形态可以呼应乡村社会的司法需求,回应乡村纠纷的延伸性和非适法性,适应中国乡村的经济基础。在很长时间内,乡村司法都应当在法治化和治理化之间保持某种平衡。

4.民法中的财产权竞合规范——以优先规范为中心 / 常鹏翱

内容提要:作为多重财产权并存的一种,民法中的财产权竞合以债权竞合、物权竞合和债权物权竞合为基本形态,其基本规范要素是管制强弱和时间先后,其规范不同于其他财产权并存规范,但又有相当的关联性。作为核心规范的优先规范以公示为基础,并引申出法定顺位规则,而权利人的意思自治能改变优先规范,由此产生顺位意定规则。

5.民法上生育权的表象与本质——对我国司法实务案例的解构研究 / 朱晓喆 徐刚

内容提要:生育权就其本意而言是宪法赋予公民的基本人权,不宜在具体民事案件裁判中直接适用。我国司法实务中出现的48个典型的生育权民事纠纷大致可分为三类:生殖器官受侵害型、配偶之间生育侵权型、侵害生育自主权型。前两类案件根本无须“生育权”这一概念的介入,即可依据现有民法体系和规则解决所争议的法律问题。在第三类案件中,虽不当出生或不当怀孕的确构成侵害生育自主权,但也无须动用宪法上的生育权,因为民法上的一般人格权或其他人格利益已经包含了生育自主权的具体内涵。

6.意思主义与形式主义对立的法理与历史根源 / 汪志刚

内容提要:意思主义是以一个不严格区分物权和债权且物上权利的绝对性尚未完成的财产法体系为基础的。其在法国和英国的首先形成,很大程度是其本国习惯法或判例法与自然法思想和自由主义激情相结合的产物,而非一种对公示的必要性有了充分、清晰的认识之后的理性自觉。意思主义和形式主义的对立本质上是财产权的相对性和物权的绝对性的对立在物权变动规则体系上的延伸,而后一对立又主要根源于二者分别承袭了不同的法律传统。

7.非物质文化遗产的公共属性 / 孙昊亮

内容提要:非物质文化遗产具有文化本位性和公共物品的属性,关系公共利益,公权保护是最适合的保护方式。我国应该尽快立法,明确由政府承担保护非物质文化遗产的主要责任,以公权为基础,主要运用公法手段,在政府的主导下采取各种措施为非物质文化遗产的传承和发展提供平台、创造条件。非物质文化遗产的开发利用与保护是不同性质、不同领域的问题,政府应当引导和规范非物质文化遗产的开发利用和产业化,保证公共利益不被损害。

8.竞争政策:经验与文本的交织进化 / 史际春 赵忠龙

内容提要:竞争政策是国家制订、贯彻经济政策和反垄断法实施中面临的一个基础命题。在竞争政策系统中,总是存在剩余立法权和剩余执法权。这一方面要求政策执掌者勤勉、忠信、合理地善用自己的专业判断能力和权力,另一方面要求将其权力纳入可问责的法治轨道中去。竞争法的文本交织于竞争政策的动态经验,不仅构成政府调控、监管经济的实践理性,而且反映出我国国家战略发展进程中国家治理模式的变迁。

9.竞争倡导研究 / 张占江

内容提要:竞争倡导是反垄断执法机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为,具有促进和补充反垄断执法、推进竞争政策有效实施和推动竞争文化建设的重要作用。反垄断执法针对私人限制竞争,竞争倡导关注政府干预限制竞争的风险,故所倡导的竞争应围绕干预的适当性、主导权及期望实现的目标来界定。分析各国竞争倡导的制度路径,借鉴其成功经验并结合我国现实诉求,我国竞争倡导制度构建的重点在于引入立法优先咨询制度、推动准入管制的放松、逐步缩减反垄断除外适用范围、健全对管制的竞争评估、帮助企业进行合规制度建设,以形成多样化的倡导工具。

10.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心 / 张明楷

内容提要:量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导,并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求,点的理论是消极的责任主义的必然结论;法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的,不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚,任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。

11.刑事侦讯:一种权力的表达 / 牟军

内容提要:从本体论的角度对刑事侦讯的认识,实际上是对刑事侦讯作为一种行为的认识。由这一行为的法律因素和主体因素所决定,刑事侦讯可归类为一种权力行为,确切地说是一种具有权力属性的行为。然而,刑事侦讯的权力属性,并非意味着刑事侦讯属于侦讯者的一种权力,将其称为一种权力的表达可能更为贴切。就刑事侦讯的特性来看,这一权力表达的符号系统可以分为三类:侦讯者的权力表达系统、侦讯环境的权力表达系统和侦讯规范的权力表达系统。刑事侦讯的体系建构须将可能影响和决定刑事侦讯权力表达方式和目标的侦讯自身要素和外部因素纳入考量范畴。

12.《唐律》别籍异财之禁探析 / 艾永明 郭寅枫

内容提要:禁止别籍异财是中国古代法律规范家族财产、维护家族制度的一项重要规定,但长期以来人们往往将其视作一个整体,忽视别籍和异财的相对独立性及其相互关系。根据《唐律》和其他原始资料,我们可以看到别籍和异财实际上是两个问题而又紧密联系,法律禁止的重点是别籍而不是异财。

13.中国古代法上的和离 / 崔兰琴

内容提要:和离指夫妻双方因情意不协而自愿离婚的制度,它与七出、义绝共同构成中国古代法上的离婚制度。和离之制渊源于《周礼》,自唐代始进入法典,形成正式制度,后代基本相沿不变。该制强调婚姻的两相情愿,不受外力强制的特性。它广泛应用于一般民众,但对宗室成员和官员有不同程度的限制。考察现有案例可见,和离之法对保护女方平等的离婚意愿及女方的财产都有一定价值,但司法过程中表现出的对女方离婚诉求的抑制也反映出中国古代礼法结合、维护家族利益的特点。

14.程序法视野中冲突规则的适用模式 / 宋 晓

内容提要:程序法视角和程序法原理对于分析冲突规则依职权适用抑或任意性适用的问题虽必不可少,但程序处分主义和辩论主义均不能成为冲突规则任意性适用的基础。在法官依职权适用冲突规则的制度下,必须强化法官对冲突规则以及相关法律适用问题的释明义务,以防发生突袭裁判,并由当事人证明外国法。只有依职权适用而非任意性适用冲突规则,才能最大限度地维护当事人依据国际私法体系所享有的法律适用的权利。

15.国际司法机构的源起与发展路径 / 邓 烈

内容提要:国际司法机构的兴起是现代国际法最重大的进展之一。中外学界一般认为,其源头始于1899年和1907年的两次海牙和会,其后的所有发展都是海牙和会所开启之进程的延续。这种看法与实践并不完全吻合。裁判人权、国际刑事或国际公务员案件的国际法庭或法院,在性质、原则及结构体制上都与国际法院等所谓海牙法庭存在很大差异。它们有着自己的演进路径,其源头不是海牙和会,而是1919年的凡尔赛和会。海牙和会代表了国家间基础上的横向权力结构,而凡尔赛和会则是纵向的、有组织的现代国际社会兴起的标志。现代国际社会在可预见的将来仍会维持这种二元结构,这也就决定了国际司法机构在相当长的时间内仍会分别沿着不同的路径继续发展。

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