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《法学研究》2010年第6期
发布日期:2010-12-04 来源:中国法学网  作者:佚名

1. 信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察

内容提要:信赖保护原则并非源于诚信原则,而是源自法安定性原则与基本权利规范。相对于依法行政原则而言,信赖保护原则仅在法理基础层面具有独特性,在规范适用层面则可以被法律化为依法行政原则的组成部分。从信赖基础、所期望的内容、获得保护的核心条件、提供保护的阶段与方式等方面来说,信赖保护原则不同于合法预期保护原则。我国行政许可法中并未对信赖保护原则作出规定,该原则在中国行政法中所可能具有的意义,仍然值得继续研究。

关键词:信赖保护原则 诚信原则 依法行政原则 合法预期保护原则

2. 社会治理新模式与行政法的第三形态 江必新 邵长茂

内容提要:基于外部环境及自身理念、结构、功能的变化导致的不同外观,现代行政法在中国的发展历程可以概括为三种形态。以"自由权和社会权-公共行政权"为主轴的第三形态,因应"党委领导、政府负责、社会协同、公众参与"治理新模式的产生而产生,通过国家任务、行政主体以及行为方式的社会化得以建构,并对发展和突破现有行政法制及理论提出了要求。

关键词:行政法的形态 社会治理模式 公共行政权

3. 行政法上请求权的理论构造 徐以祥

内容提要:公法请求权根源于并服务于基础性公法权利,但具备独立实体权利的要素,具有相对的独立性。确保或回复基础性公法权利不受干扰状态的干扰防御请求权和作为受益权核心内容的给付请求权是公法请求权的两种典型形态。公法请求权的确认和保护,对基础性公法权利的实现具有重要意义,只有实现对公法请求权的全面保护,方可实现对基础性公法权利的全面保护。我国应当通过立法和司法的革新措施促进公法请求权的行政法制保护,以提升公法权利的行政法保障水平:一方面,行政立法应当树立对公法请求权予以直接立法确认的理念;另一方面应通过行政诉讼制度的改革促进公法请求权的司法保护。

关键词:公法请求权 公法权利 行政法上的请求权

4. 个人独特性与法律普遍性之调适 胡玉鸿

内容提要:现代法律通过立法上的抽象化、典型化、身份化、角色化等技术确立了普遍性。但是,个人的独特性与法律的普遍性之间存在的冲突也昭然若揭:强调行为而忽略人的存在;注重平等而无视人的差异;突出客观而不考虑主观问题。这些都使得法律规则与真实的个人之间无法协调。为解决这一问题,法律应当保障个人私域空间的合理存在,保障个性自由;确定法律上的特殊弱者,为少数人提供特殊的法律保护;法律运作层面上,通过个别化的方式,根据人的独特性设定不同的法律规则和作出不同的法律裁决。

关键词:个人的独特性 法律的普遍性 法律个别化

5. 物权法第106条解释论之基础 叶金强

内容提要:物权法第106条的妥当解释,需要确定其背后的原理,厘清公信力与善意取得的关系,并明晰公示、公信、公信力强度等基本概念间的关联。第106条之规定是以信赖原理为支撑,信赖原理决定了不动产、动产善意取得基本构造的一致性,二者仅因登记和占有之公信力强度的高低以及登记和占有之表征能力的差异,而在细部上存在一些不同。公信力与善意取得为一体之两面,动产、不动产善意取得均是公信力的体现。登记公信力强于占有公信力,公信力强度会随社会背景的变迁而发生变动。我国未采纳德国法上的绝对公信力理论,未采纳德国法上分别由两个不同原理来支持不动产、动产交易安全保护的分立模式,而是采行统一保护模式。

关键词:善意取得 信赖原理 物权表征方式 公信 公信力强度

6. 民法上的姓名权 刘文杰

内容提要:姓名是自然人的人格特征之一。姓名之上的诸正当利益中,匿名的利益已由隐私权加以保护,防止发生错误的负面社会印象之利益已由名誉权、荣誉权加以保护,因此,姓名权保护的第一项利益为防止发生错误的正面及中性社会印象。由于商品经济条件下人格具有商业价值,这种人格财产利益应专属于本人,因此,姓名权保护的第二项利益为独占姓名的商业价值。由于姓名之外的其他身份信息同样可以标识特定主体,对于上述符号的保护,可以类推适用法律关于保护姓名权的规定。

关键词:姓名权 身份一致性利益 姓名商业价值利益 侵权责任法

7. 证券内幕交易民事责任功能质疑 耿利航

内容提要:在内幕交易中,内幕人的交易行为和公司内部信息不公开实际上有不同的受害者。内幕交易行为和投资者损失之间通常没有因果关系,投资者所遭受的损失主要来自市场信息风险。如果法律在技术上允许因果关系推定以便利民事诉讼,就应当限制内幕交易人的赔偿责任,没有理由将投资者的市场决策风险转嫁给事后被发现的内幕交易者。受调查能力等限制,民事诉讼在协助执法、威慑内幕交易方面的功能是极其有限的。通过不同方式加强公共尤其是行政执法是更有效率的政策选择。

关键词:内幕交易 因果关系 民事责任

8. 后代人权利理论批判 刘卫先

内容提要:当今世界环境学科领域存在着具有广泛影响的"后代人权利"理论。但后代人权利论者用以支持后代人权利的各种证据都无法在逻辑上必然推出后代人享有权利的结论。后代人权利理论赖以成立的预设性前提也是虚构的客观事实。虽然近代以来,传统权利的主体范围确实有所扩展,但这种扩展并非是随意的。权利不可能扩展到后代人权利论者所说的"后代人"身上。环境义务是后代人权利理论的本质,也是后代人权利理论的正确出路和归宿。

关键词:后代人权利 代际平等 代际契约 跨代共同体 环境义务

9. 论内在的客观处罚条件 周光权

内容提要:在犯罪构成四要件说中,客观处罚条件没有存在余地。但是,在我国刑法立法中,已经出现一些关于客观处罚条件的条文。如何理解和适用这些规定是理论上不可回避的问题。国外的通说认为,所有的客观处罚条件都不要求行为人认识和预见。但是,笼统地看待客观处罚条件,有将复杂问题简单化之嫌。坚持阶层式的犯罪成立要件理论,根据某种条件和违法性的关系密切程度,可以将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件。承认内在的客观处罚条件概念,客观的超过要素概念就没有必要再提倡。

关键词:犯罪成立条件 内在的客观处罚条件 非典型的违法要素说 外在的客观处罚条件

10. 裸刑均值的意义 白建军

内容提要:量刑的实际水平到底低于、等于还是高于法定刑轻重程度,是立法与司法之间诸多关系之一。以21省市77家法院7万多刑事裁量为样本进行观察,可以得出量刑的实际水平显著低于法定刑中线的结论。这个结论可引发一系列理论思考,并成为我国模范判例制度的依据之一。

关键词:量刑 裸刑均值 判例

11. 被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制 韩 旭

内容提要:被告人与其辩护律师之间的辩护冲突是我国辩护实践中的一个突出问题,这一问题无论在理论上还是在实践中都没有得到很好的解决。域外处理辩护冲突有两种模式:一种是以美国为代表的"当事人主导辩护"模式,另一种是大陆法系国家的"律师独立辩护"模式,两种模式分别有其形成的内在机理和运行逻辑,且各有利弊。我国辩护冲突的解决应当借鉴"律师独立辩护"模式之所长,实现从"绝对独立""相对独立"的转型,并通过"辩护协商"的工作机制预防和化解辩护冲突。

关键词:辩护冲突 当事人主导辩护 律师独立辩护 相对独立 辩护协商

12. 法律实证研究中的伦理问题——以刑事法为视角 郭云忠

内容提要:在刑事法律实证研究中,由于被研究者多为极易受到研究伤害的弱势群体,研究过程及结果又往往涉及司法改革和司法公正等重大问题,因而研究伦理亟需规范。实证研究本质上是一种生产知识的方法,对刑事法律实证研究的伦理规范主要是对研究权力的规范,目的是防止知识、权力与资本的"共谋"。应当遵循自律、纪律和法律的总体思路,设立伦理审查委员会,依据尊重、保护、公正、全面的原则,规范我国的刑事法律实证研究。在规范的同时还要建立相应的保障机制,以解决实践中法律实证研究难以开展的不利局面。

关键词:职业伦理 研究伦理 伦理规范 研究技术

13.唐律"夜无故入人家"条源流考 闵冬芳

内容提要:我国古代律典中关于"夜无故入人家"条最早的明文规定始于唐律,但其渊源可追溯至西周。唐律中的"夜无故入人家"条的含义与其渊源条款相比发生了较大的变化。较之唐律,明清律对夜间进入者的处罚加重,而对主人杀死夜间进入者的处罚减轻。清代附在条文下的条例进一步认可了主家以及邻佑等人对夜间入室窃盗之外的其他窃盗行为进行正当防卫的合法性。在《大清新刑律》中,近代正当防卫制度确立,同时侵入住宅的时间也不再区分黑夜与白昼。至此,自唐代以来传统律典中的"夜无故入人家"条被取消。

关键词:夜无故入人家 正当防卫 唐律 明清律学

14.国际条约在中国法律体系中的地位 赵建文

内容提要:从中国缔结和履行国际条约的实际情况来看,对中国有效的国际条约实际上已经成为中国法律体系的组成部分;国际条约在中国的适用有直接适用和间接适用两种情况;国际条约在中国法律体系中具有低于宪法高于法律的效力地位。国际条约应当是我国法律体系的一个层级。明确国际条约在中国法律体系中的地位对于完善中国特色社会主义法律体系和全面实施依法治国基本方略具有重要意义。

关键词:国际条约 法律体系 国际法

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