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《法学研究》2011年第1期
发布日期:2011-01-29 来源:中国法学网  作者:佚名

1. 基本权利的规范领域和保护程度

     ——对我国宪法第35条和第41条的规范比较(杜强强)

内容提要:基本权利的规范领域和保护程度之间存在反比关系:规范领域愈宽,保护程度愈低;规范领域愈窄,保护程度愈高。我国宪法第35条规定的言论自由,其规范领域宽于宪法第41条规定的监督权,因此宪法对监督权的保护程度高于对言论自由的保护。基本权利对公权力裁量余地的限制,随着所涉及基本权利的不同而有所差异:公权力对言论自由的限制,需要提出充分的理由;对受保护程度更高的监督权的限制,需要提出更强有力的理由。宪法对监督权的高程度保护,体现了制宪者对民主监督的期盼和对民主建设的信心。

2. 人民陪审员制度的复苏与实践:1998-2010(彭小龙)

内容提要:1998年以来人民陪审员制度的复苏是多种社会需求合力催生的结果,承载了推进司法民主、维护司法公正、强化司法监督、提高司法公信力等多重期望。然而,由于陪审员难以有效地参与审判,该制度在人力补充、调解协商、知识提供等方面的作用较为突出,其他效果则不太明显。经验材料由此呈现“一种制度实践、两种复苏原因及效果判断”的现象。相对于立法意图和人们的预期,人民陪审已出现某种程度的职能异化。未来的改革应致力于职能分化,强化专门领域案件和轻微案件中民众参与审判的作用,同时注重提升陪审员在重大案件中的代表性和参审效果。

3. 我国食品安全风险规制模式之转型(戚建刚)

内容提要:以食品安全风险规制所涉主体为基点,通过考察行政机关、利害关系人、专家和普通公众四类主体在食品安全风险规制中所承载的不同角色和功能,可以抽象出食品安全风险规制的两种模式。我国传统的食品安全风险规制模式属于自上而下模式,食品安全法的颁布与实施强化了该模式。面对当前我国频繁发生的食品安全事件,自上而下的规制模式在风险议题形成、安全标准制定、风险评估、风险信息沟通和风险管理等方面面临全面挑战。相互合作的规制模式有当代政治法律理论和国外食品安全风险规制经验的支持,有助于在食品安全风险规制所需要的理性与感情、科学与民主之间寻求尽可能的平衡,符合我国食品安全风险规制的现实需要。在规范层面上,该模式的制度框架由核心制度、支持性制度和技术制度构成。

4. 传统的延续:习惯在现代中国法制中的地位和作用(刘作翔)

内容提要:在多元调整性文化中,习惯是一种很重要的规范类型。在法律出现空缺的情况下,习惯就成为补充法律漏洞的重要规范依据。这并不意味着习惯就变成了法律。在没有被法律吸收之前,习惯仍然是习惯。法律赋予习惯以法律地位,使得习惯成为在没有法律的前提下,人们的一种行为规范依据和法官的裁决依据。这对包括中国在内以制定法为主要规范依据和来源的国家,具有重要的法治意义。

5. 第三人欺诈与第三人胁迫(薛军)

内容提要:传统民法对第三人欺诈与第三人胁迫采取区分式的立法模式。在第三人欺诈情形,排除意思表示人针对善意相对人撤销其意思表示的权利;在第三人胁迫情形,则赋予意思表示人以无限制的撤销其意思表示的权利。区分模式忽视对交易安全的保障,造成法律制度内部的冲突。对第三人欺诈与第三人胁迫设立统一规则的模式具有诸多优点,在最近的民法理论中得到越来越多的支持。在未来中国民法典的编纂中,应对第三人欺诈与第三人胁迫采纳统一的规则模式,承认在无信赖利益保护需求时,被欺诈人与被胁迫人享有撤销权。

6. 权利推定:实体与程序之间的构造(王洪亮)

内容提要:权利推定须从实体法与程序法相结合的角度予以理解。实体法决定了推定的根据以及推定的对象与范围。被推定的权利通常是包含占有权能并以占有之取得为权利取得要件的物权,债权不能被推定。另一方面,程序法上的原理亦会影响实体法的效果。权利推定主要是取得推定而非状态推定,主要根据在于推定相对人举反证推翻推定的范围。权利推定之推翻本质上为程序法问题,但如何平衡当事人之间的利益也会影响实体权利的实现。在程序中,推定权利人须承担程序性的释明义务,占有人必须说明取得之过程,以便推定相对人有针对性地进行反证。

7. 抽象人格权与人格权体系之构建(杨立新 刘召成)

内容提要:当今的人格权法中出现了一般人格权、人格商业利用权以及自我决定权等。这些非具体人格权的产生是对具体人格权的补充性发展,而非体系构建的产物,因而由其与具体人格权共同构成的人格权体系内部产生了矛盾。传统民法注重对外在人格和内在人格的保护,对此通过具体人格权制度予以实现,但对于处于人格核心地位的意志自由则欠缺保护。意志决定自由是人格的本质,决定了人的人格个性和人格发展,民法应当予以保护。抽象人格权就是对于意志自由的保护。它包括自我决定权、一般人格权和人格商业利用权。抽象人格权在人格权体系中的地位是具体人格权的权能,同时具有一定的独立性。由抽象人格权与具体人格权构成完整的人格权体系,对意志自由、内在人格和外在人格提供全面的保护,并且可以解决具体人格权与各种非具体人格权之间的矛盾。

8. 公证证明效力研究(张卫平)

内容提要:公证证明具有约束法院认定案件事实的效力,法院对公证证明事实的实质审查判断的自由裁量权受到限制或排除,对提出公证证明的当事人而言则具有免证的法律效果。公证证明在证据证明力方面具有优越性。公证证明的效力源于法律上的推定。公证对案件事实的证明存在复式证明和单式证明两种形式,无论哪种形式,公证文书都是一种证据,在证据属性上属于书证,且是公文书、报告性文书。应在民事诉讼法中明确将当事人要求确认公证文书真伪的诉讼作为确认之诉加以规定。除涉及公证文书本身的真实性和合法性、公证证明事项在内容上具有很强主观性以及其他难以通过公证确认其真实性和合法性的证据以外,其他经公证证明的事项无须质证。

9. 回到抽象的诉权说(严仁群)

内容提要:为诉权附加要件会导致其名不副实、无意义并隐含悖论。这是附条件诉权说的重大、致命缺陷。在程序伊始,法院面对的是“无知之幕”。要正当地走出这种状态,要给权利人以救济,就必须接受所有原告的起诉,对所有程序和实体事项的审理都应当在程序内进行。所以,不附要件的抽象诉权说有其深刻的内在合理性。作为修正型的抽象诉权说,司法行为请求权说能够应对针对抽象诉权说的所有批评,且有更多实益。基于抽象的诉权说,诉权与诉讼要件、裁判请求权等的关系能够厘清。

10. 犯罪构成体系的价值评价:从存在论走向规范论(欧阳本祺)

内容提要:德日三阶层犯罪构成体系以规范论为基础,以评价性概念为基石,价值评价的对象是事实,价值评价的实证标准是罪状,实质标准是开放的,诸如新康德主义的超验理性、罗克辛的刑事政策以及雅各布斯的社会规范等。我国四要件犯罪构成体系以存在论为基础,以描述性概念为基石,评价对象与对象评价不分,事实判断与价值评价同一。存在论体系及其描述性概念严重限制了价值评价的功能,无法协调好事实判断与价值评价、体系内评价与体系外评价、积极评价与消极评价的关系。我国犯罪构成体系应该从存在论走向规范论。

11. “被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释(刘明祥)

内容提要:我国刑法采取的是单一正犯体系,教唆犯从属性说无存在的法律基础,用此说来解释我国刑法第29条第2款中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”,不具有合理性。应当将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪,具体包括四种情形:(1)教唆犯已实施教唆行为但教唆信息(或内容)还未传达到被教唆的人;(2)被教唆的人拒绝教唆犯的教唆;(3)被教唆的人接受教唆,但还未为犯罪做准备;(4)被教唆的人接受教唆,但后来改变犯意或者因误解教唆犯的意思实施了其他犯罪,并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。

13. 司法鉴定制度改革的基本思路(郭华)

内容提要:司法鉴定制度基于鉴定结论证明案件事实的证据功能而产生。鉴定结论作为鉴定人的判断更需要制度控制和程序检测。然而,我国的司法鉴定制度未能较好地完成这一任务,即使进行了相应改革,改革后的司法鉴定制度仍未能发挥应有的作用。深化司法鉴定制度改革应当以鉴定结论的证据性质、功能及其应然性作为基础,建立具有保障鉴定结论可信性功能的鉴定制度和具有检测鉴定结论可靠性功能的诉讼程序,以使司法鉴定制度能够满足诉讼证明的高标准要求。

14. 普遍民事管辖的发展与挑战(宋杰)

内容提要:普遍民事管辖源于美国1789年《外国人侵权索赔法案》。自美国联邦法院1980年首次适用该法案以来,普遍民事管辖的理论与实践引起了国际社会的广泛关注,已发展成为与普遍刑事管辖并列的一个新领域。普遍民事管辖的发展给传统国际法规则特别是与豁免有关的规则带来了重大挑战,也给大陆法系国家带来了法律制度创新上的挑战。中国有必要在本国法律制度中确立普遍民事管辖的相关制度,并在普遍管辖议题的全球性磋商中持更具建设性的立场。

15. 外国法解释模式研究(徐鹏)

内容提要:外国法解释不同于外国法查明。借助解释模式这一概念,可将外国法解释的目标、主体、对象和途径等不同要素统合为有机整体,置于国际私法和法律解释理论的双重脉络中予以探究。在现有外国法解释模式中,解释目标一般为确定外国法在其所属国的意义,故裁判者须完全摒弃先见,作为忠实的外部观察者摹写外国法律共同体对外国法的客观理解。此模式在司法实践中的困境揭示出其在相当程度上偏离了法律解释的内在规律。应重新厘定外国法解释目标,结合外国法适用的“情境化”特点,以法律论证理论重构外国法解释模式。

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