·笔谈·
反思法治:制度、实践与话语
编者按:清末以降,受西方列强军事、政治、经济、文化入侵的刺激,法治被绑定于振国兴邦、变法图强的现代化进程,中国政治法律文化传统中与“法的治理”相关的因素,得以在新的历史条件下复苏、自省与更新。而西方绵延千年的法治思潮和相关制度实践作为值得追求的现代性因素,也得以在特定的思想、学术和政治语境中嫁接、调试与发展。
1、理解法治的中国之道
梁迎修
内容提要：如果以清末修律作为起点,中国的现代法治建设已经有一百多年的历史。众所周知,自清末沦为半殖民地半封建社会以来,面对西方列强的侵略和扩张,中国的精英阶层起初试图通过器物层面的革新来摆脱危机,由是兴起了洋务运动。
2、形式法治与法教义学
张翔
内容提要：中国的文化传统和社会心理,很难接受没有道德内容的形式法治观。历史上的法家曾经主张以同一的、单纯的法律来约束所有人民,反对考虑贵贱、尊卑、长幼、亲疏、美恶等因素,反对用抽象的伦理道德原则来治理国家,批评儒家是“坐候尧舜”,但中国古代法的主要传统仍然是儒家的礼法之治。
3、法治的三度:形式、实质与程序
陈林林
内容提要：“法治”被认为是一个无比重要的,在内容上却未曾被界定、甚至是不可能被界定的概念。这并不意味着在一般法律理论和已有法治实践中,“法治”就像“正义”那样,拥有一张普洛透斯般变幻多端的脸庞,乃至可以将法制比附为法治、将缺陷引申为特色。一个最低限度的共识应当是:法治和无政府状态相对立,更和专制相对立。
4、程序主义行政法治
郑春燕
内容提要：2010年11月3日,《法制日报》上刊载了一则新闻:“温州市拟通过招投标聘用副县级领导干部”。其要旨为:“温州市委书记陈德荣透露,为扎实推进‘十二五’十大重点项目建设,温州市目前正在酝酿干部选拔制度改革,打算通过招投标方式公开招聘十大重点项目建设负责人,在德才兼备、具备相关工作经验等基础上,谁竞聘的造价省、工期短,就聘用谁。
5、城镇化与我国行政法治发展模式转型
章志远
内容提要：按照诺贝尔经济学奖得主、美国经济学家约瑟夫.斯蒂格利茨的说法,21世纪对世界影响最大的有两件事:一是美国高科技产业,二是中国的城市化。2012年3月,温家宝总理在国务院政府工作报告中正式宣布“中国城镇化率已经达到50%”。
6、认真对待地方法治
黄文艺
内容提要：如果要认真检讨和反思改革开放以来中国法治研究与法治话语的弊病,那么最值得指出的当属地方法治问题的边缘化。首先,地方法治问题在法治研究中处于边缘化的位置。
7、务实的法治观应立足于裁判的亚确定性
郭春镇
内容提要：裁判的确定性问题是法学中恒久的论题之一。从古希腊法学的理性主义传统到孟德斯鸠的“法律售货机”理论,无不体现了对裁判确定性的期待与追求。西方19世纪的法典化运动则更进一步,把确定性问题和法律的形式主义紧密结合起来。
8、从法民关系思考中国法治
凌斌
内容提要：上世纪末的一天,我在逛书店时看到一位白发苍苍的老奶奶,盘坐在新华书店的法律专架下,寻章摘句地抄写着一些法律条文,一行行蝇头小字如同她额头上深深的皱纹。我对这个自学法律的老人生出兴趣,有心问个究竟。问她是在做什么,说是学法律、打官司。问为什么不请律师,说不是没请,而是怕被律师和法官骗了,只能自己先来看个明白。
9、法治的概念策略
刘杨
内容提要：法治及其相关概念(人治、德治等)大概是法学中最繁复、混乱的概念群之一。目前,关于法治的学术话语、政治话语、宣传话语多半是在名词层面取得一致,而远未达到概念层面的共识,许多关于法治的争论实际上是概念的理解和定义不同造成的。
10、法治的场境、处境和意境
江国华
内容提要：反思法治或当从语境开始。法治的语境可理解为有关法治对话的时空背景、文化台面以及对话者的角色关系等要素的总称。它由场境、处境和意境三个密切相关的元素所构成,其中每一个元素都浸润着时空、文化和角色的成分,而且它们彼此之间具有内在连带关系。
11、法治与法的自治性
冉井富
内容提要：法治国家的法律具有高度的自治性,与此同时,法律又不是完全封闭的,而要通过一定的机制回应社会环境的压力,保持对政治、道德要求的适度开放性。
12、法官良知的价值、内涵及其养成
江必新
内容提要：法官审理案件,应以事实为根据,以法律为准绳,以良知为圭臬。法官良知的内涵可以概括为“八心”,即一视同仁、平等对待之心,求真求实、勿冤良善之心,坚守正义、善解法意之心,惩恶扬善、保国安民之心,案结事了、息讼促和之心,真诚恻怛、哀矜裁判之心,勤奋敬业、救人水火之心,清廉如水、一尘不染之心。法官良知的养成,须遵循推己及人的判断善恶之法,养守戒慎的良知形成之法,反躬自省的矫正固化之法,形成文化的扩展推广之法。
13、法律渊源词义考
彭中礼
内容提要：“法律渊源”一词是从英文source of law 翻译而来,其源头是罗马法上的fons juris。古希腊时期没有法律渊源概念,只有法律起源的早期观念,其主要原因是法律生活没有职业化。罗马法上的 fons juris 概念产生于司法实践,是法官选取和发现纠纷解决依据的场所。中世纪的西欧人承续了罗马法中法律渊源理论的某些观念,并在法律生活中不断实践。到近代,受理性主义思潮的兴起、民族国家的建立以及三权分立制度的形成等因素的影响,制定法变成了唯一的法律,法律渊源概念发生了变异。近代法典化运动给法律渊源带来的仅仅只是法律渊源形式的变化,法律渊源的概念却没有变化。界定法律渊源概念,必须站在司法立场,坚持规范多元态度,正确理解“法律”和“渊源”在“法律渊源”一词中的含义。法律渊源实际上是多元规范的集合,法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。
14、行政处罚上的空白要件及其补充规则
熊樟林
内容提要：应受行政处罚行为的成立要件包括构成要件的该当性、违法性及有责性三个判定标准,其中构成要件是指法律规范中规定违法行为特征的各种条款。在由自由法治国向社会法治国的转变过程中,经常会出现将违法行为交由其他规范予以描述的空白要件。我国行政处罚法第二章并不能限定空白构成要件的创设,现实中的空白要件设定也欠缺明确性,这在一定程度上是对处罚法定原则的破坏。因此,需要运用诸如“保护行政法益的必要性和等同性规则”、“授权明确性规则”、“第二次禁止规则”等约束机制,对空白要件的创设与补充加以规范。
15、债权与物权在规范体系中的关联
常鹏翱
内容提要：债权与物权是民事财产权的基本二分,它们因相对性和绝对性的根本差异而不同,但这不妨碍两者的规范关联。从权利发生的角度来看,它们有引导与发展的关系,如买卖之债为所有权移转提供了条件。在权利存续的层面,它们有伴生与协力的关系,如在地役权设定后,供役地人对地役权人享有请求支付费用的债权。在特性交错方面,诸如相邻关系中的赔偿请求权等债权有物权的绝对性,并与物权一体并存,对物权受让人有约束力,存在融合和并存的关系。在规范适用上,物权与债的关系有同质趋向,可一体适用债法规范,显示出同质与同化的关系。对这些关系的辨析,有助于深化对物权法的定位、对象、规范、原则、危机等基本问题的认识。
16、债权让与的优先顺序与公示制度
李宇
内容提要：债权让与的优先顺序,即债权让与对抗债务人以外第三人的效力问题,系债法上分歧最大的问题之一,事关保理、资产证券化等现代债权融资交易发展,且为拓宽中小企业、农户等弱势当事人融资渠道的关键因素之一,具有深层次社会经济意义。运用“制度内情境分析法”,依次考察让与主义、通知主义、登记主义三种主要制度对各方当事人及第三人的影响,可发现登记主义更为公平、更有效率。各国的历史与经验证据支持此结论。中国合同法对此未作规定,存在不足。物权法新创应收账款质押登记制度,越来越多的债权转让亦可能在该系统登记。未来有必要对债权完全让与及担保性让与采统一登记制度。债权让与登记制,表明公示原则为适用于一切财产权转让的基本原则,性质为财产法总则上的原则。
17、微博平台上的著作权
刘文杰
内容提要：微博就其功能属性而言要求最小限制的信息传播,这与作品的著作权保护构成一对矛盾。以篇幅短小或品质平庸为由否定微博文的作品地位,从而为微博平台上的无障碍传播铺平道路,无法得到著作权法的支持。作为认定作品与否的法律标准,独创性既不可能就表达的艺术品质加以规定,也不能以是否反映作者的个性为判定标准,就表达的量乃至作者的智力投入多少亦难给出明确要求。在著作权法上,独创性只能是指外在表达与众不同,并且这一与众不同不是常人轻易可得。在其上限之内,诸多微博文在长度及创造性上足以达致独创性标准。另一方面,由于微博平台在性质上属于新型公众日常社交空间,微博平台上的作品利用原则上应被归为合理使用。这不仅是由于“社会交往例外”作为一种合理使用类型在事实上的存在,而且现行著作权法就其趣旨也存在着容纳此一合理使用类型的空间。一般而言,“社会交往例外”要求以下条件:作品利用行为发生在明显的日常交往式对话语境；对他人作品的利用具有服务于社会交往的工具性；他人作品不是用以营利、营业的客体。
18、构成要件符合性与客观处罚条件的判断
柏浪涛
内容提要：客观处罚条件与不法构成要件要素具有排斥关系。在判断后者的类型性特征时需借助客观归责理论。构成要件结果必须是构成要件行为类型性危险的相当性实现。基于此,丢失枪支不报罪中的"严重后果"属于客观处罚条件。在判断不法构成要件要素的违法性特征时,需考察该要素是否为构成要件行为的违法性提供实质根据。依此衡量,“情节严重”中的“严重”、“多次盗窃”中的“多次”、侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”等均是客观处罚条件。积极的客观处罚条件增加需罚性,消极的客观处罚条件减少需罚性,二者均具有限制处罚的机能,不会冲击责任主义。
19、以限制证据证明力为核心的新法定证据主义
陈瑞华
内容提要：中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念,即“新法定证据主义”的理念。证据法不仅对单个证据的证明力大小强弱确立了一些限制性规则，而且对认定案件事实确立了一些客观化的证明标准。这一证据理念的出现,与立法者对证据真实性的优先考虑、对法官自由裁量权的限制有着密切的关系，也与刑事诉讼的纠问化、司法裁判的行政决策化存在因果关系。这一证据理念及其影响下的证据立法活动,固然有其现实的合理性,却带来了一系列弊端。要推动中国证据立法的健康发展,需要对“新法定证据主义”及其影响下的证据立法进行理论清理，并创造条件消除促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境。
20、自白任意性规则的法律价值
张建伟
内容提要：新刑事诉讼法和此前“两高三部”发布的有关刑事证据的规定,确立了非法证据排除规则,但这一进步却因模糊了对威胁、引诱和欺骗取得口供的排除态度而显得不彻底。自白任意性被忽视,主要归因于过分倚重口供的司法惯性,作为自白任意性法理基础的正当程序观念没有得到普遍认同,对秩序的偏重则是更为深层的原因。自白的证据能力若不以自白的任意性为条件,冤错案件的病灶就不能祛除,司法实践就不可能取得实质的进步。认同自白任意性规则的法律价值,不仅能为发现案件真实提供保障,更是保障刑事司法最终摆脱纠问式特征之所必需。
21、律令法体系向律例法体系的转换
刘笃才
内容提要：律令法体系对于分析中国古代法制史是一个重要概念,如果与律例法体系的概念相互配合将会对研究工作更加有利。战国秦汉至隋唐时期的法体系以律与令为主体,是为律令法体系。明清时期例与律成为法体系的主体,可以名之为律例法体系。律例法体系取代律令法体系是中国古代法制的重要发展。两者的转换使得法律史上长期积累起来的一些矛盾得到了解决。
22、国际法上的大国问题
蔡从燕
内容提要：大国问题是国际法实践中的一个老问题。近年来,国际关系民主化与国际法治成为日益重要的国际议程,一批新兴大国也正在崛起,这些新发展既为处理大国问题提供了历史机遇,也使得处理这一问题变得更为复杂,具有鲜明的时代特点。大国问题涉及大国拥有与作为国际法基础的主权平等原则相冲突的法律特权,但法律特权并非是导致大国问题的惟一原因;被赋予法律特权的大国应当承担特殊的法律义务,但获得法律特权并非是大国承担特殊义务,包括特殊法律义务的惟一依据。为了有效约束大国的行动,国际社会一方面应当限制大国可以获得的特权、强化大国应当承担的特殊义务尤其法律义务,另一方面应当寻求建立监督大国依法善意行使特权、履行义务的程序法机制。