·笔 谈·

刑法学研究之检讨与反思

编者按：本刊编辑部和东南大学法学院于2012年10 月13 — 14日在江苏溧阳联合举办了 “刑法学研究之检讨与反思”理论研讨会，作为“法学研究转型”系列研讨会之一。本次研讨会邀请刑法学领域的专家学者，围绕着刑法学研究中存在的问题和不足进行会诊，旨在为刑法学的未来发展指点方向。在本次研讨会上，与会学者各抒己见，争论激烈。现将与会学者的精彩发言以笔谈形式刊发，以飨读者。

法律规则的逻辑结构

雷　磊

内容提要：中国学界在法律规则的逻辑结构主题上经历了数次范式转换，目前的代表性学说为“新三要素说”。这一学说的形成有其层层相因的发展脉络和合理性，但在理论上存在着重大缺陷，根本原因在于误识了逻辑结构理论所要解决的问题以及逻辑结构的性质。法律规则的逻辑结构学说属于法认识论，它要解决的是法律规则的形式、静态构成及其句法功能问题。新二要素说主张法律规则由构成要件和法律后果构成，满足了逻辑学说的基本标准，解决了过往理论的缺陷，实现了与法律推理的模式相衔接这一根本目标。

关键词：法律规则 逻辑结构 法律推理

开放合作型行政审判模式之建构

章志远

内容提要：以明辨是非曲直、凸显权力对抗和司法主导运作为特征的封闭对抗型行政审判模式，孕育于特殊的政治体制改革环境之中，却在行政诉讼法实施的进程中遭遇严重挫折。近十年来，人民法院在社会转型中通过不断调整司法政策实现了行政审判模式的悄然转向，一种新的以促进行政纠纷实质性化解、实现司法与行政良性互动、程序运作主体多中心主义为特征的开放合作型行政审判模式已经初现。在开放合作型行政审判模式的建构中，应坚持适度抗衡是前提、机制创新是关键、普世价值是界限的基本原则。开放合作型行政审判模式的进一步发展，不仅会对我国行政诉讼法的修改产生深刻影响，还能够为我国自主型法治进路的探索积累有益经验。

关键词：行政审判模式 开放合作型 封闭对抗型 自主型法治

孟子人性发展观及其法理意义

王　凌

内容提要：每一种法律与政治理论都以对人性的根本看法为起点，孟子的自然主义性善论提供了不同于 “理性人”的人性学说。结合认知科学的最新进展，由孟子自然主义人性论道德哲学中可尝试提炼儒家规范美德法理学主张。这种规范美德法理学不同于传统的伦理自然法和自由主义权利法理学，它把公民美德的发展与实践作为法律的核心价值，主张国家应当通过法律为公民个人美德发展与实践提供良好的制度支持。它不但批评了通行的现实主义人性观，更为寻找自由法理学和伦理自然法之外的第三条道路提供了理论启示。

关键词：孟子人性论 自然主义人性发展观 儒家美德法理学

人格权立法之历史评析

易继明

内容提要：《大清民律草案》吸收先进法律文化，采纳权利能力和行为能力之法律人格学说，在总则编设人格权一节，并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系，奠定了中国人格权立法之基本走向。《民国民律草案》确认了 《大清民律草案》规定的各项人格权，但总则编不再设立人格权一节，设权性规范的重点转入债编。民国民法循着 《民国民律草案》的思路，人格权立法重心在债编，并增加了健康权。１９８６年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架，设专节规定人身权，并通过判例、司法解释和附属性立法，形成了人格权立法与权利体系。历史地看，中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的方式，只是在设权性规范的立法重心上有所变化。民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。三元结构对应的是人格权规范的三个部分，即权利主体、权利内容和权利救济。从 《大清民律草案》到民法通则，人格权立法在继受与传承中悄然变化，直至断裂；而在断裂中，生命体在社会中顽强地存在，并通过立法在理性与进步中实现自觉。而支撑这种自觉的，是人格尊严得到尊重的社会文化，并提供一条通过民事整合宪政的法治路径。

关键词：人格权立法 二元结构 三元结构 法的继受与传承

物权法自治性观念的变迁

朱　虎

内容提要：物权法的自治性是德国民法体系的基础性观念。该内在观念渗透于外在体系以及一系列规则之中，例如物权法的独立、物权客体的有体物限定、物权法定原则、抽象所有权概念、物权行为和独立的物权保护请求权等。但物权法自治性的观念在实践中逐步被软化，而荷兰民法典和 《欧洲民法典共同参考框架》的规则设计更是整体上放弃了该内在观念。这种观念变迁的社会动因是基本交易结构的形成和交易实质化之间的平衡，它要求物权法和债法之间存在多元化的关联以及相应的规则更新。物权法和债法以及物权和债权的绝对区隔被击破，但物权法作为私法体系的独立组成部分这一点仍可被维持。

关键词：物权法 债法 自治性 独立性

“吴梅案”与判决后和解的处理机制———兼与王亚新教授商榷

吴泽勇

内容提要：基于对现行法的严格解释，“吴梅案”中确认的规则只是对 “二审期间达成的和解协议是否可以阻碍生效一审判决的执行”问题作出了否定回答，并未将民事诉讼法第230条的效力扩张到二审和解协议。对 “被告履行和解协议后原告申请继续执行原生效判决”的案件，应当允许继续执行。此种规则可以拓展到其他判决后和解的处理。执行中的和解异议不能纳入执行异议中处理。如果允许被执行人另行起诉，可能会带来新判决与原执行行为的冲突问题。对此，现行法尚无法解决。

关键词：民事诉讼 判决后和解 执行异议 吴梅案

检察机关办案方式的适度司法化改革

龙宗智

内容提要：检察机关 “生于司法，却无往不在行政之中”。检察机关的性质、职能与其 “三级审批制”的行政性办案方式长期存在突出矛盾，因此需要推进适度司法化的改革。2012年刑事诉讼法修改，从逮捕程序改革、司法救济权赋予，到简易程序出庭和法律监督任务的加重，使检察机关办案方式适度司法化成为更迫切的课题。目前虽然存在检察机关自身素质、体制逻辑、外部配合等内外障碍，但仍可能为其创造一定的运行空间和条件。适度司法化改革主要体现于组织性措施和程序性措施两个方面，包括确认骨干检察官的相对独立性，塑造一线责任主体；由不同业务方向的办案组群，形成 “多点式办案单元”和 “扁平化”管理模式；建立主任检察官制度，促进分类管理和检察官职务体系的合理构成；区别不同业务性质和需要，引进对审听证程序要素，建构审前程序的弹劾制构造。

关键词：检察机关 办案方式 适度司法化 检察改革

国家图书馆周字51号文书辨疑与唐格复原

陈灵海

内容提要：自刘俊文先生提出中国国家图书馆善本部所藏周字 51号文书为 《开元职方格》残卷以来，学术界长期将这一观点奉为通说。但比对文书内容与形式并分析唐代相关史实可知，该文书只是开元时期西州都督府辖区的一件下行牒文书，并非唐格。将这件文书从唐格残卷中剔除，有助于进一步确认唐格的编修体例、特征及性质，推动唐格的复原和研究工作。

关键词：唐格复原 律令格式 敦煌文书 吐鲁番文书