|
·自然资源国家所有权专题研究·
编者的话………………………………………………………………………… (3)
自然资源国家所有权双阶构造说…………………………………………税兵(4)
自然资源国家所有权公权说………………………………………… 巩 固(19)
自然资源国家所有权之国家所有制说…………………………………徐祥民(35)
自然资源国家所有权三层结构说………………………………………王 涌(48)
评 议…………………………………………………………………………… (62)
比较法研究中的中国法
一一关于法律的地位和权力组织形式的思考………………………朱景文(80)
法治政府建设的程序主义进路……………………………………………王万华(99)
比较视野下的中国信息公开立法……………………………杨永纯 高一飞(115)
特殊动产物权变动的公示方法…………………………………………王利明(124)
网络服务商共同侵权制度之重塑………………………………………崔国斌(138)
故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量
——以刑事指导案例为对象的研究………………………………陈兴良(160)
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解
——兼与刘明祥教授商榷…………………………………………周光权(180)
重评礼刑合一的法制构架………………………………………………赵 明(195)
|
·主题报告·
自然资源国家所有权双阶构造说
税 兵
内容提要：祛除国家所有权的法律神话，遵循解释论立场的研究范式，中国语境中的自然资源国家所有权是一个法规范系统。该系统包含基础性规范、确权性规范、授权性规范及管制性规范四个单元，分别由宪法文本、物枉法文本和特别法文本予以载明，具备转介功能的引致条款把各单元串联成一个整体。在现代法秩序中，所有权绝不是由某一个部门法“独家经营”的法律概念。就所有权类型的理论反思而言，自然资源国家所有权蕴含着宪法所有权与民法所有权的双阶构造，纯粹私权说与纯粹公权说均难谓恰当。就自然资源使用的法律调整机制而言，应回归公物与私物二元区分的大陆法传统，并对“非对物采掘类”与“对物采掘类”自然资源作类型化处理，由此形成不同的规范配置。
关键词：自然资源 国家所有权 法规范系统合完性控制 引致条款
自然资源国家所有权公权说
巩 固
内容提要：自然资源国家所有权在主体、客体、内容、行使、救济与责任等方面都与物权存在本质差异，其并非处理平等主体间财产关系、以确立特定主体对特定物的“直接支配”为内容的民法物权，而是划分国家与个人界限，为“全民”意义上的抽象国家以立法和行政手段“间接干预”资源利用提供合法依据的宪法公权。资源国家所有权与资源物权并非同一层面的事物，二者并不排斥，而是互补并存。国家所有权只是形成资源利用秩序的前提，资源物权才是建立秩序的关键，其需要明确的法律规定，而无法从宪法权性质的国家所有权中推出。没有清楚区分公权与私权、公物与私产是导致国有资源与民众产生“疏离”、偏离公益本质的根源，这一状况应当改变。
关键词：自然资源 国家所有权 宪法权 物权
·专 论·
自然资源国家所有权之国家所有制说
徐祥民
内容提要：财产权的宪法史可分为人权财产权和国家财产制两个阶段。自然资源归国家所有是国家财产制的组成部分，是现代宪法创设的用以实现国家目的的手段，其基本特征是国家垄断，其基本工具价值是垄断。以权利观审视自然资源国家所有权，它具有主体的唯一性和权利的专有性、不可变更性和价值优先性等特点。宪法上的自然资源国家所有权的实质是国家权力，是管理权，而非自由财产权。
关键词：自然资源 国家所有权 人权财产权 国家财产制 国家垄断
自然资源国家所有权三层结构说
王 涌
内容提要：宪法上规定的自然资源国家所有权不是专属于公法的所有权概念。它包含三层结构：第一层结构是私法权能。在这一层面上，它与物权法上的所有权无异。第二层结构是公法权能。其主要包括国家对于自然资源的立法权、管理权和收益分配权。第三层结构是宪法义务。国家应当为全体人民的利益行使其私法权能和公法权能。公共信托理论是描述国家作为自然资源所有人的宪法义务的法律理论，应当引入中国，或者对中国宪法第9条作公共信托理论式的解释，确立国家与人民在自然资源国家所有权结构中的地位。在中国的现实中，自然资源国家所有权最为薄弱的层面是其宪法义务。“自然资源人民基金”的模式和尝试对中国有借鉴意义。宪法规定的自然资源所有权具有“不完全规范”的特质，直接转化为物权法上的物权存在困难。在目前宪法控制制度尚不健全的情况下，民法解释学可以发挥控制自然资源国家所有权肆意扩张和扭曲的准宪法功能。
关键词：自然资源 国家所有权 宪法 私法 公共信托
·评 议·
国家所有权的具体内容有待立法形成
张 翔（中国人民大学法学院副教授）
物权法规定国家所有权所带来的种种问题，需要民法学和宪法学合力来解决。宪法学的任务在于，基于对宪法上的国家所有权条款的解释，建构出适当的教义学模型，使之能与既有的民法制度和民法所有权理论相互融洽。宪法教义学和民法教义学基于沟通目标的各自建构，或许是解决这一问题的唯一路径。。。。。。
宪法规定的所有权需要制度性保障
林来梵（清华大学法学院教授）
乌木案与风光案所引发的所有权问题，宪法学界尚没有公开回应的论文。我个人对这些有关理论问题长期以来也有一些思考，但一直没有彻底搞清楚，尤其是在中国的规范语境中一直没有搞清楚。在这里我谈四点认识。
第一，回到问题本身来看，自然资源国家所有权这个概念最初应该是源自于一种政治决定，还不是一个单纯的法律概念。它涉及国家制度的构建，涉及政治哲学、公共哲学的一些原理，即如何分配自然资源，如何处理公共利益与个人利益的关系。在法治国家，这个问题可以被法制化，进入实定法的规范层面，并形成具有可操作性的制度。在典型的法治国家，民法、行政法可能能够解决相关问题，而在这之上宪法也可能对这个问题作一个基本的建构。但我国目前法治化发展程度仍然不够，所以这个问题没有得到很好的解决，尤其是在立法阶段、规范的创设阶段并不是很完善，因此实践中才会产生混乱。虽然宪法第9条、第13条有相关规定，物权法也将其具体化了，但实际上，背后的理念以及对规范之间关系的认识，都存在一些问题。。。。。。
自然资源上的权利层次
彭诚信（上海交通大学法学院教授）
在我国，自然资源之上一般存在四个权利层次：一是宪法意义上的国家所有权，二是民法意义上的国家所有权，三是民法中的用益物权，四是在特定情况下资源产品上的物权。以这四个权利层次为基础，谈一下本人对两篇报告的想法。。。。。。
自然资源国家所有权的定位及完善
崔建远（清华大学法学院教授）
评论报告，争论问题，真正交锋，需要明确研究方法。在此次评论活动中，恐怕先得确定大家是采取立法论还是运用解释论，是哲学思考还是法律的解释与适用。如果是立法论或者哲学思考，则论者可以自由驰骋，甚至开宗立派；如果采取解释论，就必须受现行法的拘束，“自由裁量”的余地极为有限。本人站在解释论的立场谈以下四点：
第一，宪法上的自然资源国家所有权与民法上的自然资源所有权，在我国现行法上均有依据。
对于自然资源国家所有权，我国宪法第9条予以明确，我国物权法第46条、第48 -50条予以落实。既然具有现行宪法、现行民法上的依据，既然运用解释论，就不能仅凭自己的主观好恶而赞同一种自然资源国家所有权，否定另一种自然资源国家所有权。法律人应当立足于现行法的设计及规定，客观地、完整地解释它们。
第二，宪法上的自然资源国家所有权与民法上的自然资源所有权具有一致性、相通的一面。。。。。。
借鉴大陆法系传统法律框架构建自然资源法律制度
马俊驹（西南财经大学特聘教授）
宪法与民法的关系挺有意思，但我没有深入研究。我比较同意崔建远教授的一些观点。宪法上的自然资源国家所有权与民法上的自然资源所有权是一回事，但不完全是一回事。从整体制度层面，从基本理念，各个方面是一致的。宪法的精神与民法的精神是一致的，有的国家在没有宪法的情况下，是用民法来统帅法的体系，所以两者没有太大的区别。但宪法和民法的具体分工或功能有区别。从具体层面来看，宪法确定主体、确定客体的范围。民法一般来说涉及具体的民事法律关系，即哪些人对什么有所有权，比较具体。对自然资源来说，应该说它也涉及到民法关系了，但宪法上的自然资源国家所有权要通过各个法律部门来具体调整，不同法律部门有不同的方法。所以自然资源不仅需要民法调整，可能还需要一些公法来调整，特别是行政法，其他的可能是经济法，或者是环保法。各部门法调整国家所有权具体的行使方式、侵权责任的承担各个方面，和宪法是不同的，宪法解决不了这些问题。。。。。。
自然资源国家所有权的中国语境与制度传统
薛 军（北京大学法学院教授）
首先谈谈对这两篇论文的看法。两位作者都作了努力，取得了一定的成果，但从文章分析的深度以及试图澄清的问题来看，似乎还有一些不足。个人感觉还没有把这个问题真正说明白、说透彻。我一直认为，关于自然资源国家所有权，不一定需要非常复杂的理论。这个问题并不如我们所想象的那么复杂。如果在讨论这个问题的时候，我们能够具备基本的中国问题意识，并且对大陆法系国家处理此类问题的制度传统有比较清晰的了解，就能够把这个问题说明白。
通过解释民法文本回应自然资源所有权的特殊性
谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所研究员）
谈两个问题：
第一，宪法所有权与民法所有权的关系。两篇论文都涉及这一问题，甚至将其作为立论的基础。民法学界这些年来很关注宪法上的基本权利与民法上的权利的区分。区分的标准和实益，各家看法不同，但大多把宪法权利定位为“个人一国家”关系，把民法权利定位于私主体之间。这样一来，“宪法对第三人的效力”就多少成了一个异数。整体上，这些研究的理论支援是德国法学。其实，虽然这方面中德法律文本类似，但是法律观念却截然不同，很难说我国宪法有“防御”观念。无论用何种法学方法，都难以得出与德国法类似的结论。我们不可能像20世纪50年代的德国法院那样，认为宪法虽然有经济规范，但是宪法对经济制度保持中立。当然，学者为实现法治理想的这种论述策略可以理解。更为现实的策略，可能不是区分宪法与民法上的权利，而是通过解释民法文本，得出相同的结论。比如，把物权法第2条第3款规定的物权“排他”效力中的“他”，解释为包括国家，解释论上应该成立。同时，将国家机关侵权纳入侵权责任法第34条第1款（这当然是“过度诠释”），或许因为绕过了观念问题而更为可行。另外，如果要区分宪法与民法上的所有权，这种区分就应同样适用于国家所有权。国家所有权对抗国家权力是否荒谬，也许还涉及主权层面与法律层面的两种国家所有权。虽然国家是抽象主体，但实践中，国家所有权人总是具体的，我们随时可以感觉到。。。。。。
根据民法原理来思考自然资源所有权的制度建设问题
孙宪忠（中国社会科学院法学研究所研究员）
听了两位作者的报告，事先也看了他们的论文，从他们的论文和报告中获得很多启迪。但是另一方面觉得两篇论文都有所不足，他们的思路还没展开。这表现为：一方面两篇论文对于支持我国在自然资源方面建立国家所有权的法思想挖掘不足，另一方面他们对于作为确定财产支配秩序手段的所有权的民法技术手段也没有给予足够的注意。对于自然资源国家所有权，我有一个国家社科基金的项目也在研究。这里结合两篇论文简要谈谈自己的一些看法，供大家参考。
首先，必须对自然资源国家所有权的法思想展开仔细认真的探讨。这个问题的分析进路在于，我们说到的国家所有权，是新中国成立之后依靠当时人们认识到的社会主义的法思想建立起来的。因此，现在谈到自然资源国家所有权时，必须把制度建设背后的法思想清理一下。我不主张研究自然资源国家所有权这个命题时，仅仅局限于现行制度来展开，甚至仅仅想给现行的一些做法作一个简单的论证，使其获得法制度层面的公平、正当的解释。可以讨论的问题很多，至少要说一说现有的制度建设是不是符合原来的社会主义法思想。甚至也可以探讨一下社会主义的国家所有权应该的形态以及这种所有权在自然资源方面的应然的制度表现。如果仅仅考虑现行制度的完善，仅仅考虑弥补现行法的漏洞，但没有想到制度基础的法思想方面的问题，那么，其作用恰如仅涂抹墙壁的缝隙，但没有考虑墙壁基础的倾斜，这样的研究问题就可能有点大。。。。。。
解放思想，深入探索，实地调查
梁慧星（中国社会科学院学部委员、《法学研究》主编）
这个会很有意思。《法学研究》编辑部组织这个会，非常有意义。我们的法学发展了三十年，成绩不用说，但是也存在问题。在目前这个阶段，再往前怎么走？搞学术的人越来越多、作品越来越多，交流反而少了。尤其是跨学科交流，从来就少。有的问题，不见得民法学者就能够解决，或者宪法学者就能解决。我们能不能建立一些跨学科的平台？《法学研究》就是一个好的平台。这种形式我非常赞赏。将来我们可以稍微固定一下，人员可以稍微再多些，不能太多，时间也可以适当延长。我们之前确定主报告，或者不要主报告，就是确定一个课题大家准备，列个提纲也行，或者事先不准备，直接加入讨论也行。这两个主报告很重要，没有它们就没有今天的讨论。作为成果可以在杂志上发表，而且不需要作大的修改。更关键的是，要把其他人的发言整理出来，如果有可能，也让发言者看一下，原封不动地登出来。如果《法学研究》每年有这么一两次活动，能不能对法学学术的发展有新的推动呢？我们大家都埋头在一个学科、一个领域，我们都被各种各样的任务所束缚。。。。。。
比较法研究中的中国法——关于法律的地位和权力组织形式的思考
朱景文
内容提要：在比较法研究中，中国法一直占有重要地位，但在主流的西方比较法文献中，西方法是正统，中国法只处于边缘地位。法律在社会中不占主导地位，一直是西方人眼中中国传统法的主要特点。西方学者认为，中国传统法具有专制主义、集权主义的特征，这同中国的“治水社会”的历史有着密切联系。改革开放以来中国经济与社会的发展，对西方有关中国法的观点以及法律和社会发展的模式提出了挑战。在法律的地位和集权与分权问题上，不应把中国法与西方法绝对对立起来，西方和中国在处理熟人关系和陌生人关系，应对正常状态和非常状态问题上有许多相近之处，它们是中国与西方共同面对的问题。把中国法研究放在西方各种法律进化模式中虽然具有参考价值，但终归是靠不住的，应转到以问题为中心的轨道。
关键词：比较法 中国法 法律的地位 权力组织形式 法律进化模式
法治政府建设的程序主义进路
王万华
内容提要：中国当前的法治政府建设进路存在重内部机制、轻外部机制，重实体权限设定机制、轻程序规范机制，重事后救济和追责机制、轻过程规范机制的结构性缺陷，难以对在国家权力结构、国家权力与公民权利结构中都过于强大的行政权形成有效的规范制约。行政程序作为来自外部的、规范行政权行使过程的规范机制，具有防止行政权滥用的消极控权功能和助推行政权积极行使的公共意志形成功能，中国未来的法治政府建设重心应当转向行政程序机制的完善。当前的分散单行行政程序立法模式存在诸多问题，难以满足法治政府建设进路转型的需要，应当在总结地方法治政府建设程序主义进路探索经验的基础上，尽快从分散立法走向统一立法，尽早制定规范行政权的行政程序法典，确立并实现公民知情权、参与权的制度化，在利益多元化的社会条件下保障社会转型的顺利实现。
关键词：法治政府 正当行政程序行政程序法典化
比较视野下的中国信息公开立法
杨永纯 高一飞
内容提要：公众对信息自由和知情的诉求，行政机关的职能保密和习惯保密，这二者构成了我国现阶段失序性社会纠纷中舆论冲突的主要矛盾。这类舆论矛盾的解决溢出了《政府信息公开条例》的程序性和技术化范畴。信息自由权是基本人权，信息公开是政府的义务。作为一种国际趋势，最大限度公开是信息公开的基本原则，由于公开与保密界限确定的复杂性，立法者应当尽可能将公开的范围明确化，避免严肃的法律变成可以让政府机关“在各自职责范围内确定”并选择“重点公开”内容的指导性意见。我国应当从信息公开的原则、信息主体范围、信息公开手段、知情权救济机制等方面完善信息公开制度，制定统一的信息公开法。
关键词：信息自由 信息公开 最大限度的公开 信息公开法
特殊动产物权变动的公示方法
王利明
内容提要：关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动，可以采取登记或者交付的公示方法。此类特殊动产的物权变动采登记对抗主义，并非意味着交付的效力优先于登记。相反，交付后如未经登记，不得对抗善意的登记权利人。在特殊动产的物权变动中，尤其是在特殊动产一物数卖的情况下，登记应当优先于交付。
关键词：特殊动产 物权变动 公示 登记 交付
网络服务商共同侵权制度之重塑
崔国斌
内容提要：网络服务商共同侵权（间接侵权）制度是影响网络版权秩序最重要的法律规则。在这一领域，美国式的安全港规则居于统治地位。十几年来的网络版权实践表明，安全港规则不合理地降低了网络服务商的注意义务，损害了网络服务商预防第三方侵权的积极性，使得网络盗版泛滥。为了克服安全港规则的制度缺陷，美国和中国的法院被迫限制适用红旗标准或策略性地适用引诱侵权和替代责任规则，结果过度扭曲了网络间接侵权规则。为了改变这一现状，中国在修改著作权法时应当果断地放弃美国式的安全港规则，恢复侵权法一般规则的适用，强化网络服务商的注意义务。
关键词：网络服务商 共同侵权 安全港规则 红旗标准
故意杀人罪的手段残忍及其死刑裁量——以刑事指导案例为对象的研究
陈兴良
内容提要：故意杀人罪在死刑适用案件中占有较大比重，其死刑裁量对于减少和控制死刑具有重要意义。而手段残忍是司法实践中故意杀人罪死刑裁量的重要因素，并且独立于故意杀人罪的情节严重、情节恶劣以及后果严重等评价性用语。通过对十个被司法机关认定为故意杀人手段残忍的典型案例的探讨，可以认为故意杀人罪的手段残忍是指，在杀人过程中，故意折磨被害人，致使被害人死亡之前处于肉体与精神的痛苦状态。司法实践中存在着将故意杀人罪的手段残忍与情节严重、情节恶劣以及后果严重等评价性用语相混淆的现象，致使故意杀人罪的手段残忍内容宽泛，沦为一句法律套语。故意杀人罪的死刑裁量应当主要从案件性质、犯罪情节、犯罪后果、主观恶性和人身危险性等四个方面进行考量。
关键词：故意杀人罪 手段残忍 死刑裁量
“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷
周光权
内容提要：如果体系性地考虑刑法总则关于共犯的规定以及分则关于拟制正犯的规定，就应该认为我国刑法对共同犯罪采用区分制而非单一正犯概念，共犯从属性说应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的危险。
关键词：共犯 区分制 教唆未遂 实行从属性 刑法客观主义
重评礼刑合一的法制构架
赵 明
内容提要：学界的主流意见认为，中华法系的主要特征在于法律与道德相融合，“诸法合体、民刑不分”，不融于源自西方的现代法治，某种程度上甚至构成现代法治追求的障碍。这种认识未能深入中华帝国法制构架形成的历史动因，从而也就难以理解和揭示帝国立法的理性方面及其所蕴含的政治智慧。从中华帝国政治使命实现的视角去审视其“礼刑合一”的法制架构，就不仅能洞见它与“三代”礼乐文化传统的契合无间，更能准确把握这一法制架构的理性特征。帝国法制架构的泛刑罚化现象根源于帝国安全的军事化政治使命的实现，具有自治性的礼制规范的创立与维护同样关涉帝国安全与秩序的稳定。这是值得现代人们珍视的古代立法智慧。传统法制之现代转型的成功则有赖于政治家和立法者之现代世界观的真正确立。
关键词：礼刑合一 中华法系 法制转型