马克思主义法学专论

全面依法治国背景下的刑事公诉

作者孙谦，最高人民检察院副检察长

内容提要：随着全面依法治国的深入推进，我国刑事司法制度正朝着法治化、民主化、信息化、精细化方向发展，刑事公诉在刑事诉讼中的地位更加凸显，其职能强化、制度完善和理念更新的要求更加紧迫。刑事公诉的实践样态正在发生变化：由注重追诉向追求客观公正转变，由起诉法定向起诉法定兼起诉裁量转变，由关注实体正义向同时关注程序正义与诉讼效益转变，由定罪请求向定罪请求与量刑建议同步转变。刑事公诉必须体现全面依法治国的内在要求，彰显司法人文关怀、提升诉讼效率、强化公诉监督职能，持续、稳妥地推进改革。刑事公诉应当牢固树立崇尚维护法治、尊重保障人权、理性平和司法、加强监督制约的理念，把握刑事公诉工作发展的正确方向，迎接改革中的各种挑战，推动中国特色社会主义法治体系的发展完善。

关键词：依法治国  刑事公诉  司法改革  公诉理念

从国家构建到共建共享的法治转向——基于社会组织与法治建设之间关系的考察

作者马长山，华东政法大学教授

内容提要：近四十年来，社会组织与法治建设之间的关系，在整体上呈现出一条以国家构建为主导的路线图。其间，政府监管部门在徘徊变革中力图打造“以社会管社会” 的新格局，但功效欠佳；社会组织则在曲折成长中践行着民间构建行动，但作用乏力。这就导致法治进程中社会组织的功能性“不在场”，并促发了“两极结构” 怪圈、汲取性机制风险、自律秩序不足、国家构建与民间构建错位等问题，严重制约了治理法治化秩序的生成。在“四个全面” 战略布局下，从国家构建到共建共享的转型已成大势所趋，目前亟需重塑社会组织在法治建设中的使命和功能，进而迈向共建共享型的“法治中国” 之路。

关键词：社会组织  国家构建  共建共享  法治秩序

我国司法判决中的宪法援引及其功能——基于已公开判决文书的实证研究

作者冯健鹏，华南理工大学法学院副教授

内容提要：我国司法实践中存在着援引宪法规范作为判决依据的现象。从裁判文书网收录的判决文书来看，援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型，但以前两种为多，它们在时间、法院层级和区域上也不平衡。在功能上，有个别判决体现出合宪性解释的意味；部分判决展现出多样化的基本权利第三人效力样态，但在应用上存在盲目性；大多数判决中，和宪法同时作为判决依据的法律规范与相关宪法条文内容基本一致，这种情况下对宪法规范的援引意义很有限，不过少数判决仍能体现出法院对于宪法相关内容的理解。整体而言，我国司法判决中的宪法援引存在关注内容而不关注效力的特点，而这是法院避开各种可能的制度争议的结果。

关键词：宪法实施  宪法援引  合宪性解释  基本权利第三人效力

土地征收决定不是终裁行为——以行政复议法第30条第2款为中心

作者熊樟林，东南大学法学院副教授，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员

内容提要：由于我国集体土地征收决定涉及过多的不稳定因素，因而，现行司法实践偏爱于借用行政复议法第30条第2款的法解释通道，将其认定为终裁行为，从而拒绝对其展开司法审查。这种立场非但获得了强势的判例支撑，也获得了最高人民法院司法答复的肯认。但是，将土地征收决定认定为终裁行为只是对行政复议法第30条第2款的类推解释，既与设立设定终裁行为的基本法则难以融通，也应当在修订后的行政诉讼法实施之后迅速加以撤除。从根本上来说，土地征收决定不可能是终裁行为。

关键词：土地征收决定  行政机关最终裁决  行政诉讼

委托合同任意解除的损害赔偿

作者周江洪，浙江大学光华法学院教授

内容提要：委托合同任意解除的损害赔偿问题，学界和实务界多围绕履行利益、信赖利益、直接损失等概念展开分析，争议不断。委托合同任意解除权的制度目的，因委托的有偿与否、任意解除权发动主体的不同而不同，在损害赔偿范围的考量上亦应注意到此等差异。委托人任意解除时，受托人就事务处理存有自身利益的，无论有偿与否，此等利益的损失应纳入合同法第410条意义上的损失的范围。委托人任意解除有偿委托的，可归入因可归责于债权人事由的履行不能，受托人可依风险负担规则请求将来报酬并作相应扣减，此等报酬并非合同法第410条意义上的损失。受托人任意解除无偿委托，可参照赠与人任意撤销赠与时的处理，赔偿委托人受损的信赖利益。受托人任意解除有偿委托的，受托人并不承担拒绝履行的违约责任，应区分是否得以采取替代措施，分别承担因解除而增加的费用的赔偿或者是因解除而无法继续该事务处理所引起的损害赔偿责任。在需要作出特别政策考量的消费者合同、类似劳动关系的委托合同等领域，则结合相关政策要求对损害赔偿的范围作出限定或扩张。

关键词：委托合同  任意解除  损害赔偿  受托人利益  报酬请求权

重复诉讼禁止及其在知识产权民事纠纷中的应用——基本概念解析、重塑与案例群形成

作者卜元石，德国弗莱堡大学法律系教授

内容提要： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条是中国法中首次对重复诉讼禁止作出明文规定的一个尝试。由于该条所使用的关键术语——诉讼标的与诉讼请求——的含义不够确定，所以易于导致法律适用的不统一。解决这一问题的途径在于首先明确这两个概念的含义。针对诉讼标的，可以延续中国民事诉讼法所一贯遵循的旧实体法说，但应明确案件事实在识别诉讼标的过程中所发挥的作用。针对诉讼请求，则有必要确立一个不因诉讼标的理论的不同而变化的、恒定的诉讼请求概念。在此基础上，把民事诉讼法关于重复诉讼禁止的一般理论运用到知识产权民事纠纷之中，可以根据司法实践总结出若干案例群，并对法院的处理方式提出相应的解决方案。

关键词：诉讼标的  诉讼请求  一事不再理  既判力  知识产权民事诉讼

“谁主张谁举证”规则的历史变迁与现代运用

作者胡东海，中南财经政法大学法学院副教授

内容提要：在我国对规范说的理论继受和实践继受的过程中，具有实在法依据的“谁主张谁举证” 规则遭受了严厉批评。通过统合古典罗马法的两项证明责任规则，优士丁尼时期的法学家抽象出“谁主张谁举证” 规则，该规则基于“诉—抗辩” 结构分配证明责任。注释法学家将“谁主张谁举证” 规则曲解为消极事实理论，但他们完善该理论的方式表现出回归罗马法传统的倾向。“谁主张谁举证” 规则在欧陆法典中获得普遍采纳，但“诉—抗辩” 结构在主观权利体系下遭到瓦解。规范说是罗马法传统中的“谁主张谁举证” 规则的现代运用，因为它的“基础规范—相对规范” 结构为“谁主张谁举证” 规则提供了新的解释模式。我国证明责任学说应当重构“谁主张谁举证” 规则的理论脉络，梳理它与规范说的内在联系，在解释论上化解二者之间的法律适用冲突。

关键词：谁主张谁举证  消极事实理论  规范说  证明责任分配

修复生态环境责任的实证解析

作者吕忠梅，政协第十二届全国委员会社会和法制委员会驻会副主任，武汉大学环境法研究所兼职教授；窦海阳，中国社会科学院法学研究所副研究员

内容提要：修复生态环境责任在实践中面临两大难题：一是生态环境损害难以认定；二是修复的裁判要求难以达到妥当程度。对此，需结合法律规范和司法判决，对“生态环境损害” 和“修复” 进行解析。对生态环境损害的认识应在两方面展开：一是损害是生态环境的物理、化学、生物特性的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏、损伤；二是损害应可评估。基于修复范围、标准、方式、方案的限定和筛选，裁判中的修复要求应作出尽可能精确的妥当表达。“修复生态环境” 与民法中的“恢复原状” 存在很大差异，在救济对象、标准、方式等方面两者无法相提并论。民法总则未将“修复生态环境” 纳入民事责任承担方式，是科学、妥当的安排。

关键词：民事责任  生态环境损害  恢复原状  民法总则

机能的思考方法下的罪数论

作者庄劲，中山大学法学院副教授

内容提要：奉行“本来的思考方法” 的传统罪数论，把罪数视为犯罪本来的数量属性。这种朴素的思考方法造成罪数论庞杂的问题域、双主线的矛盾体系和不合理的结论。移植竞合论也不能摆脱上述困境，因为二者在思考方法上是相似的。在罪数论中应提倡“机能的思考方法”，以罪数论在刑法学体系中的机能为导向，限制其问题域，重新确立界分一罪和数罪的罪数标准。罪数论承担的是并罚前的过滤机能：在进入数罪并罚之前，把诸罪名之间存在重复不法评价的情形过滤出来，避免对其进行并罚。据此，只有触犯不同罪名的情形才需要判断罪数；罪数判断并非对犯罪个数进行计算，其标准应是诸罪名所评价的法益侵害之重合性；若诸罪名所评价的法益侵害存在重合，为一罪，反之则一律数罪并罚。

关键词：罪数论  竞合论  罪数标准

认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张

作者左卫民，国家2011协同创新计划“司法文明协同创新中心” 研究人员、四川大学法学院教授

内容提要：完善认罪认罚从宽制度是当下司法改革的重要议题之一。有关这一制度如何在实践中落地，目前存在着将提高诉讼效率作为改革的主要目的，应在参考美国辩诉交易制度的基础上，构建认罪认罚后从快处理的刑事程序等认识误区。这些认识误区源于论者对我国刑事司法实践所面临的问题的本质，和对美国辩诉交易制度的产生背景及制约因素的误读。认罪认罚从宽制度改革应致力于解决被追诉人认罪认罚却得不到适当、有效从宽处理的实践难题，因此，这一改革应主要从实体法层面着手，明确认罪认罚后从宽处理的具体规则；在程序法方面则应完善认罪认罚从宽案件审理的程序构造，更好地保障实体从宽的实现；相应地，要防止相关改革设计与相关举措过度追求效率。

关键词：认罪认罚从宽  司法改革  辩诉交易

唐律中的“余条准此” 考辨

作者刘晓林，吉林大学法学院教授

内容提要：唐律中“余条准此” 的核心在于“准此”，这种表述提示了之前的法律规范具有较为普遍的适用效力，并非一事一例；立法者在修律的过程中通过增加注、疏的方式将“准此” 充分应用于法典编纂； “准此” 指向的内容具有通则性质，功能在于克服客观具体立法体例的固有弊端、使律内前后统一、避免法律适用中的冲突与矛盾，从而提高法典的条理化、体系化程度。

关键词：《唐律疏议》  余条准此  通则性规范

涉外法律适用的冲突正义——以法律关系本座说为中心

作者徐鹏，西南政法大学副教授，西南政法大学博士后研究人员

内容提要：将冲突正义的内涵设定为判决一致，不仅存在着实践中的困难，而且其作为外在工具性价值难以为双边冲突规范体系提供充分的正当性基础。将冲突正义理解为适用空间上最好的法律，也难以避免进一步的质疑。因此宜回溯到法律关系本座说，在萨维尼的私法体系、历史法学以及康德道义论伦理观等编织而成的整体脉络中探究冲突正义的内涵。对人的平等对待和自由意志的尊重构成了萨氏涉外法律适用的价值基础。自由和平等价值依赖于以罗马法和基督教为支柱的国际法律共同体的预设。伴随欧洲民族国家法典化进程和基督教的式微，冲突正义也面临着挑战。全球化背景下国际民商事交往中社会行动的复杂性以及与之相伴而生的主体行为的偶然性，需要与之相适应的合作体系。国家无法在所有的涉外民事关系领域主动地发挥参与和塑造功能，难以全面构建实质性公正标准并依其型塑主体的行为方式。秉持平等和自由价值，通过发现当事人自愿遵循或者经过商谈后合意确立的规范体系，可以实现当事人“期望的期望” 的契合和相互调适。

关键词：冲突正义  判决一致  自由  平等  法律关系本座说