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《法学研究》2016年第5期
发布日期:2016-09-26 来源:《法学研究》

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1. 中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察

作者:李世刚,复旦大学法学院副教授

内容提要:中国编纂民法典需要在合同法、侵权责任法已自成体系的现状下重构债法规范体系,协调若干基础关系,包括将法律行为还是合同作为规范的中心,债法总则应否与合同法总则并存,如何处理不同原因所生之债的特殊规范与共同规范的体例关系,如何安置无因管理与不当得利等债的渊源等问题。这也是以法国民法为代表的欧陆法系在重构债法体系时所面临的难题。2016年2月,法国债法改革重构了法国民法典的债法体例,为中国立法提供了参考范例。法国债法的新体系以合同规则为中心,其规范准用于其他法律行为;债法一般性规则从合同规范体系中分离出来,设立债法通则;债法体系按照“债之渊源”、“债之通则”、“债之证明”以及特别合同的顺序展开;“债之渊源”囊括合同法总则、侵权责任法以及其他债的渊源(无因管理、非债清偿与狭义不当得利三种传统的“准合同”)规则。这一立法经验凸显了债的渊源在债法体系构建中的主导地位以及合同中心主义。


2. 预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径

作者:耿利航,山东大学法学院教授

内容提要:欧陆法上的预约是给那些经法院判断后当事人承诺最后交易的诸如认购书之类的初步(中间)协议贴上的一个标签。合同法的目标是执行允诺,保护当事人基于合意的期望。对于约定有将来订立合同条款之协议(无论是否称之为预约合同),法律效力可能是应当缔约,也可能是善意磋商。法院应当区分事实,以探究当事人真意为出发点,既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺,也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任。对于违约救济,也应根据法律效力区分对待,前者救济应同本约,后者守约方只能请求赔偿信赖利益损失,且一般情况下不应给予机会损失赔偿救济。

 

3. 规范说与侵权责任法第79条的适用——与袁中华博士商榷

作者:吴泽勇,河南大学法学院教授

内容提要:通过检索民事诉讼法学相关理论,考察法院适用侵权责任法第78条、第79条的裁判文书,侵权责任法第79条不存在所谓的“证明责任问题”,也不会因为该问题而被搁置。作为证明责任分配理论通说的规范说,并不排斥文义解释之外的其他解释方法。“请求原因、抗辩、再抗辩”的解释方法与规范说并不矛盾。侵权责任法第79条在司法适用中的确存在一定程度的功能落空,但原因不是立法存在缺陷,也不是传统证明责任分配理论失灵,而是法官没有透过法条的文义和构造,发现正确的法条适用和证明责任分配方案。不是规范说出了问题,而是没有妥善运用规范说导致了问题。

 

4. 税法续造与税收法定主义的实现机制

作者:汤洁茵,中国青年政治学院法学院副教授

内容提要:契约自由化为市场主体进行经济活动的安排提供了无限的可能性,相对安定的税法不可避免地滞后于社会发展。由于缺乏明确的税法规则的指引,为确保课税公平,新型交易的税收待遇不得不由税务机关在个案中予以裁量。但主要甚至完全仰赖于裁量解决新型交易的课税问题,并不符合税收法定主义的要求。在新型交易尚未被市场广泛、普遍地接受的情况下,立法者可以选择以标准的形式对这一征税事项作出规定。在标准规范之下,税务机关对新型交易的征税作出裁量决定,所形成的先例可以为这一征税事项严格规则的制定提供必要的经验积累。但在社会高度流变的背景下,受限于立法技术、税务人员的专业水平等因素,新型交易的征税事项的规范形式实现从标准到严格规则的演进将是漫长的过程。

 

5. 涉诉信访治理的正当性与法治化——1978—2015年实践探索的分析

作者:彭小龙,中国人民大学法学院副教授

内容提要:涉诉信访治理是法律、行政、经济等调整机制与程序、绩效等正当性基础相互作用的过程。1978年以来的“绩效合法性下的综合调整”,化解了大量涉诉信访,但法律调整与非法律调整的混同日益无法适应实践需要。20世纪90年代之后,涉诉信访法律调整机制不断健全,程序正当性逐渐确立,但受国家治理整体格局、信访体制、司法政策等影响,涉诉信访治理具有明显的绩效导向,调整效果不佳,相关政策反复调适。从目前来看,“程序正当性下的法律调整”过于理想化,十八大以来的涉诉信访改革方案可以解读并进一步整合为“程序正当性下的综合调整”,通过法律程序和程序惯例释放并统摄各种正当性资源和调整机制的作用,形成一种可持续发展的常规治理结构。

 

6. 所指确定与法律解释——一种适用于一般法律词项的指称理论

作者:陈坤,山东大学法学院讲师

内容提要:法律解释的一个重要任务是明确相关法律规则中的一般词项的所指,因此理应能够得到关于所指如何确定的一般理论的指导。然而,语言哲学中已有的三种指称理论(描述指称理论、直接指称理论与意向性理论)都难以直接运用到法律领域中。这或者是由于它们本身所存在的局限,或者是由于法律实践作为一种独特的交流活动所具有的区别性特征。一般法律词项的所指是由立法意图、客观知识与语言惯习共同决定的。其中,语言惯习的作用是限制性的,立法意图与客观知识的作用是指引性的。在所指确定的过程中,立法意图提供所指识别的标准,客观知识明确所指的范围。

 

7. 生命冲突、紧急避险与责任阻却

作者:陈璇,中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

内容提要:生命冲突中的杀人行为要么违法,要么因成立紧急避险而被正当化,不可能处于“法外空间”之中。根据宪法中的人权保障、法律面前人人平等以及人格尊严不受侵犯等条款,公民的生命在价值上不得以质量或者数量为标准进行比较。但是,生命冲突中双方生命的值得保护性却可能存在差异。以紧急权体系为分析框架,当冲突一方属于紧急状态的引起者时,其生命的值得保护性会降低,这就为防御性紧急避险中杀人行为的正当化提供了可能;而以攻击性紧急避险为表现形式的杀人行为,则只可能成立责任阻却事由。

 

8. 刑事程序比例构造方法论探析

作者:秦策,南京师范大学法学院教授

内容提要:刑事程序比例构造的要义是以比例原则为基础,对刑事诉讼中专门机关行使的各种强制性、干预性的程序性权力,进行合乎比例的体系化控制。传统上比例原则主要是一项司法原则,而其立法视角的确立与强化是刑事程序比例构造的逻辑起点。刑事程序比例构造的基本模型包含两重基本的比例关系:一是刑事诉讼措施与案件情形之间的比例关系;二是刑事程序针对不同强度的诉讼措施加以控制的比例关系。案件情形轻重、诉讼措施强弱、程序控制宽严的立法表述是一个方法论瓶颈,但可以通过类型化技术加以解决。静态比例性分析有助于对现有制度的诊断与评价,而动态比例性调节则是在制度改良过程中弥补比例性缺失的有效工具。

 

9. 国体的起源、构造和选择:中西暗合与差异

作者:佀化强,重庆大学特聘研究员

内容提要:以“基督圣体”为摹本,西方中世纪至18世纪发展出以主权者为头部的“国家身体”神学政治。“一个头部,一个身体,一个灵”的教义,决定了“国家身体”的二维构造及其特征。横轴上,代表头部的主权不可分割,君主制、贵族制、民主制三者必居其一,混合制或三权分立被视为“多头怪物”;纵轴上,单一制被视为维持“一个身体”的正常国体,联邦制意味着身体割裂或畸形的“双头双体”。这不仅体现在霍布斯的“利维坦”之构造,还决定了法国大革命时期对三权分立和联邦制的恐惧。中国传统文化中的“身体政治学”,与“一个头部,一个身体,一个灵”的神学政治存在着惊人的暗合之处,但没有“身体大于头部”的神学政治观念,民初的国民不仅患有“共和民主恐惧症”,还患有更为普遍的“联邦恐惧症”,这或许决定了民初的国体选择。

 

10. 中国法律传统的经济理性

作者:夏杨,北京师范大学法学院副教授

内容提要:法律传统的形成有其规律,这个规律不仅应当从法律制度本身寻找,更应当从这个传统发生和发展所处的社会现实(特别是经济现实)中寻找。经济分析的方法同样可以运用在对法律发展过程以及法律特点的研究上。统一生产条件下的农耕经济对儒家理论指导地位的确立有着直接的贡献,而儒家理论对政府履行公共职能的要求使其这一地位得以维持并不断增强。由于经济及物质资源向统治阶层聚集,社会治理手段倾向于效率追求,刑法遂成为国家法的重要部门。法学研究传统的缺乏且当制度不能内生于社会时,路径依赖使得刑法部门长期保持这一地位。国家法的传播困境以及截然不同的社会信用体系造就了非正式制度在社会中的地位,最终对法律体系的制度构成产生影响。司法资源的有限性以及产权关系使得息讼成为国家和民间共同追求的目标。

责任编辑:徐子凡
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