·马克思主义法学专论·

　　1.中国法治语境下的司法建议：机理、运用与制度完善

　　作者：顾培东，四川大学法学院教授

　　内容提要：司法建议是一项具有浓厚中国特色的司法实践与制度，司法建议的实际运用和功能随着中国法治进程的时代变迁呈现阶段性特征。当下司法建议已是司法参与国家和社会治理的重要方式，并因其广泛运用而成为与司法裁判并存的司法产品。司法建议制度建基于四个要素：司法所特有的“社会负面症候”观察视角；司法作为国家和社会治理主体的职责及司法功能充分显现与释放的内在愿望；突破司法裁判固有局限的实际需求；司法权威的影响与司法建议的协商沟通姿态。这四个要素塑造了司法建议作为常规性司法产品的品性与地位。对部分司法建议运用的实证分析显示，司法建议具有多种类型和形式以及多方面的功能和效用，司法建议的实际运用中也存在一些困惑与矛盾。完善司法建议制度应着眼于三个方向：健全司法建议常态化产出与运用机制，提升司法建议的质量与水平，强化司法建议的社会影响力。

　　关键词：司法建议；社会治理；司法政策；司法裁判；司法权威

　　·中国自主法学知识体系构建·

　　2.法秩序统一性原理之建构

　　作者：雷磊，中国政法大学钱端升讲座教授

　　内容提要：法秩序是基于实在法的法学构造物，它预设了应然的和动态的视角。法秩序由法律体系、得到制定法认可的其他一般规范，以及依据一般规范产生的个别规范构成，是以制定法为主体的多元规范体系。法秩序的统一性既是法律科学追求的理想，又是司法裁判的辅助性原则。法秩序统一性的认识论要求包括两个方面：一是法秩序的效力统一性，这既包括空间面向上法的阶层构造与效力统合，又包括时间面向上法的连续性与稳定性；二是法秩序的价值统一性，这包括空间面向上部门法间的价值协调和时间面向上的同案同判。法秩序的效力统一性和价值统一性应在宪法层面实现耦合。法秩序统一性的方法论构造体现为规范意义的体系化塑造、规范要求的一致化建构，以及规范体系的完备化发展。法秩序统一性的“价值基点”在于法的安定性和形式正义，它是法秩序必要而非充分的构成条件，是相对的而非绝对的理想原则。

　　关键词：法秩序；法律体系；法律适用；同案同判；法制统一

　　3.基本权利保护义务关系结构的型变

　　作者：李海平，吉林大学法学院教授

　　内容提要：既有研究普遍将基本权利保护义务关系结构确定为“私主体（自由权保护）—国家—私主体”结构，虽然揭示了基本权利保护义务关系结构的三方关系特质，但并未完成我国基本权利保护义务关系结构理论的本土化建构。基于我国宪法文本，基本权利保护义务的权利基础应从自由权扩展到包括自由权和社会权在内的所有基本权利，基本权利保护义务关系结构中的私主体关系应限定为私权力关系。相应地，基本权利保护义务关系结构从“私主体（自由权保护）—国家—私主体”结构转变为“私主体（自由权和社会权保护）—国家—私权力主体”结构，且可分为效力约束型和效用形成型两种结构类型。基本权利保护义务关系结构的转变带来一系列理论效应，具体包括：将私权力关系识别纳入保护义务内容；对保护义务履行标准的适用进行类型化区分；调整保护义务的合宪性审查框架，以私权力关系识别作为审查的第一步。

　　关键词：国家保护义务；自由权；社会权；社会法；基本权利；合宪性审查

　　4.二元规范论视角下刑法第13条但书规定的解释论展开

　　作者：李世阳，浙江大学光华法学院副教授

　　内容提要：刑法第13条但书规定的既有研究预设了形式的犯罪概念与实质的犯罪概念，这使得但书规定的地位与功能依附于犯罪论体系的构建。从犯罪与刑罚的互动关系出发，但书规定中的“不认为是犯罪”既包括罪量未达到刑事可罚程度的情形，也包括不值得发动刑罚的情形，还包括犯罪与刑罚缺乏互动关联的情形。行为规范与制裁规范相结合的二元规范论，为犯罪与刑罚的互动关系提供了清晰、合理的表达方式，为构建但书规定的解释论体系提供了理论资源。从二元规范论出发，但书规定可以理解为“行为违反行为规范的程度尚不足以发动制裁规范”，具体包括罪量未达到刑事可罚程度、违反行为规范的程度降低至不足以发动制裁规范、制裁规范的发动无助于国民形成遵守行为规范的动机、行为规范的效力已通过行为人的事后行为得到及时维护这四种情形。据此，但书规定的出罪功能通过事前审查、事中衡量、事后恢复而得到具体化。

　　关键词：刑法第13条但书；行为规范；制裁规范；犯罪论；罪量

　　5.制定法历史解释的论辩效力及其作用限度

　　作者：杨知文，华东政法大学法律学院教授

　　内容提要：历史解释是服务于某种合理的法律解释目标且具有相对独立性的法律解释方法，其通过考察立法过程并借助立法历史资料探求法律制定时的立法意图，但历史解释并不止步于对立法原意的发现，立法原意可被再判断或评估。从法律适用的理由论辩角度看，制定法历史解释可以发挥独立性的、限定性的、决断性的、补充性的论辩效力。基于规范前史的解释、基于规范创建史的解释和基于规范适用及发展史的解释，是历史解释论辩效力的实现路径。法律规范具备在文本之外进行解释的必要空间，且借由立法历史资料形成的解释倾向存在合理性，是历史解释论辩效力的发生前提。历史解释方法也有其运作界限，即历史解释不能从根本上脱离法律文本的可能文义限制；开展历史解释不能把立法原意绝对化或片面化，而应根据社会现实的变化对历史观点作审慎判断；历史解释的论辩效力强度受制于立法原意的清晰程度；历史解释的解释结论有时并不具有终局性，而是需要有来自其他解释方法的理由配合或验证保障。

　　关键词：制定法；法律解释；历史解释；法律方法；法律适用

　　6.法律行为汉字术语的日本翻译与中国传播史

　　作者：吴奇琦，澳门大学法学院助理教授、人文社科高等研究院礼任年轻驻院学人

　　内容提要：“法律行为”一词乃日本明治时期法学家所创造。根据立法会议记录，日本德式新民法草案最初采用的术语是“法律上的行为”，后来才改采“法律行为”。“行为”一译，是沿用了日本法式旧民法中“acte”的译法。然而，起草委员们未注意到德国学说上“Rechtsgeschäft”与“Rechtshandlung”之分，故“Rechtsgeschäft”“Rechtshandlung”“acte juridique”曾被当时日本文献视作同义。因立法后术语难再改动，起草委员们只能以学说之名，将“法律行为”分为广狭二义，广义者指“Rechtshandlung”，狭义者指“Rechtsgeschäft”，而“acte juridique”可作广狭二用，至于“法律上的行为”，则专指“Rechtshandlung”。因“行为”同被用于“Geschäft”“Handlung”甚至“Akt”等，使汉字术语相当混乱。这一混乱随着清末留日学生翻译的日本著作与讲义传入我国。译本的不理想，使我国错失改译的良机。本文发现了两部从未被引用的文献：1917年，余棨昌对“法律行为”译语提出了批评，这一发现可将学界认知前推90年；1977年，刘世民首次提出改译方案，主张将“法律行为”改译为“法律事务”。虽然21世纪又出现了各家改译方案，但将“Rechtsgeschäft”与“Rechtshandlung”分别译为“法律行为”与“法律上的行为”仍是主流。

　　关键词：法律行为；法律上的行为；法律事务；准法律行为；事实行为

　　7.家庭双轴结构中的财产分配体系

　　作者：冉克平，武汉大学法学院教授

　　内容提要：婚姻家庭财产制度贯彻社会分配正义原则，并通过矫正正义实现财产的公平分配。西方现代化理论描绘的核心家庭模式，契合物权法与债法的价值与规则，趋向个人主义价值观和市场分配正义原则。中国现代之“家”是形分而神聚的直系家庭与直系组家庭，二者均呈现夫妻关系与代际关系双轴结构，该结构蕴含实现社会分配正义原则的重要功能。在父母子女之间的财产代际分配上，父母给付彩礼/嫁妆、为子女购房出资等，应当从财产代际流转的角度并结合赠与的报偿目的予以阐释。在夫妻之间的婚内财产分配上，夫妻共同共有制最有利于实现家庭双轴结构及社会分配正义原则之下整体家庭观的伦理期待与促进夫妻实质平等的分配功能。在离婚之际的婚姻财产分配上，离婚财产的法定分配体系与约定分配条款对债权人撤销权的参照适用，均应当以家庭双轴结构为背景进行多元利益衡量。尽管我国历经百余年的社会变革和法律继受，但是传统社会整体主义的“家”观念始终蕴藏于现代性内部。

　　关键词：直系家庭；直系组家庭；目的赠与；夫妻财产；夫妻债务

　　8.我国证券虚假陈述侵权责任规范模式之重构

　　作者：邢会强，中央财经大学法学院教授

　　内容提要：我国证券法基于“威慑导向策略”，以统一的侵权责任规范、相同的侵权责任构成要件，规制不同市场以及不同发行方式的证券虚假陈述侵权行为，形成了证券虚假陈述侵权责任规范的一元模式。基于投资者特殊保护的目的，该一元模式下的侵权责任规范被定位为特殊侵权责任规范，实行无过错责任或过错推定责任、交易因果关系（信赖）推定和损失因果关系推定。这不完全符合欺诈市场理论，其过度应用扰乱了证券法制度的基本逻辑，导致证券市场主体利益失衡。我国证券虚假陈述侵权责任规范模式应重构为二元模式，即公开发行市场欺诈发行的特殊证券侵权责任规范与除公开欺诈发行之外的其他虚假陈述的一般证券侵权责任规范，后者仅在有效市场或信息披露义务人隐瞒重大信息情形下实行交易因果关系推定。

　　关键词：虚假陈述；欺诈发行；欺诈市场理论；过错推定；因果关系推定

　　9.积极悔罪制度的体系化：平等适用刑法原则消极面向的展开

　　作者：李本灿，武汉大学法学院教授

　　内容提要：积极悔罪制度对于落实平等适用刑法原则具有重要意义，我国当前的积极悔罪立法规定呈现政策回应性、片段性特征，不利于平等适用刑法原则的进一步落实。过往研究根据不同的功能取向，将积极悔罪区分为预防型和补偿型，这一类型区分无法完全涵盖我国当前立法，也无法有效回应刑事和解、认罪认罚从宽等制度的实体法供给需求，因而有必要予以重新类型化。积极悔罪制度可以类型化为构成要件关联型和非构成要件关联型，前者的法理基础是“刑罚目的实现+被害人保护”，后者的法理基础是“刑罚目的实现+公共利益维护/被害人保护”。尽管不同类型的积极悔罪方式各异、法理根据有别，但都具有刑罚论上的意义，这就为积极悔罪制度的总则化奠定了基础。在明确体系地位的基础上，应合理限定积极悔罪的法律后果。对此，应否定“以强制免罚为原则”的法律后果立法方案，并且注意与现行积极悔罪制度的体系协调。

　　关键词：积极悔罪；平等适用刑法；刑罚目的；需罚性；认罪认罚从宽

　　10.论驳回公诉制度及其在我国刑事诉讼中的引入

　　作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授

　　内容提要：法院受理公诉意味着公诉的合法性受到法院肯认，案件与受诉法院之间形成诉讼系属法律关系，进而产生诉讼客体确定、诉讼拘束确定以及（未来的）上诉审法院确定等法律效果。检视法理逻辑和司法实务，对法院受理公诉的条件有所限制，乃确保诉讼系属法律效果正确实现的制度必然。这些限制性条件，本质上包含案件的受审资格（审判权）、法院的管辖资格（管辖权）以及公诉的提起资格（起诉条件）三个层次。公诉缺乏以上任一条件，不能成立诉讼系属关系，刑事追诉欠缺合法性基础，法院没有进行实体审理从而作出有罪或无罪判决的程序空间；应然的处理方式，是由受请求法院作出以公诉不法为评价内容的终局处分。这种处分，在大陆法系理论中是以“驳回公诉”为内容的形式裁判。在我国刑事诉讼语境下，引入针对诉讼系属不能成立的驳回公诉裁判，既能弥补现有规范中欠缺公诉合法性评价机制的不足，又契合“以审判为中心”的诉讼制度改革、案件质量提升和轻罪治理之起诉控制的时代课题，兼具法理层面的正当性和实务层面的现实必要性。

　　关键词：驳回公诉；诉讼系属关系；起诉条件；形式裁判

　　11.内地与香港继承判决流通制度的构建

　　作者：张淑钿，深圳大学法学院教授

　　内容提要：内地与香港现有的区际民商事判决认可和执行安排均不适用于继承判决，两地继承判决的认可和执行缺乏法律依据，造成跨境继承困境。现有的证据采信路径、内地公证路径和香港认证路径均有助于推进跨境继承事宜处理，但这些路径依赖于两地各自单方立法，制度差异较大且不具有既判力效果，不能全面高效地实现继承判决的自由流通。构建内地与香港继承判决认可和执行制度的根本在于协调与衔接内地的直接继承机制与香港的间接继承机制。在充分尊重法律制度差异、寻求最大共识的基础上，内地与香港应构建继承判决的多元流通路径，包括创建继承判决认可和执行路径，整合现有内地公证路径、香港认证路径和继承判决证据采信路径，探索推行区际继承证书制度，从而实现继承判决的自由流通，提升跨境继承事宜的办理质效，助力大湾区融合发展。

　　关键词：区际私法；继承判决；判决认可和执行；判决流通

　　·文化传承与法治现代化建设·

　　12.文化传承视角下的中国传统法典编纂

　　作者：宋玲，中央民族大学法学院教授

　　内容提要：文化是制度的渊源与根基，制度推进文化的弘扬与传承。从文化传承的视角来审视中国传统法典编纂，更可以透视文化与制度的关系。中国传统法典编纂的外在形式，展示了其文化的形式之美；法典编纂的“祖制”情结，凸显了其文化的连续性；法典编纂的“因时”特征，突出了其文化的创新性；从政治法律文化角度而言，法典编纂的“治吏”色彩，突出了其文化的核心要义；就更宏阔的文化而言，法典编纂的“共同体”意识，凸显了其文化的“铸牢”力量。传统法典编纂在文化传承中进行，本身亦可视为一种文化。传统法典编纂体现了文化自觉与法治建设的关系，为当代文化传承与现代法治建设的互动提供了一个生动范例。

　　关键词：文化传承；中国传统；法典编纂；法治建设