目 录
[名家讲演]
中国法文化的起源发展和特点(上) 张伟仁
[论文]
古代中国人民权益救济体制的廉政监督旨趣 范忠信
宁可慢些，但要好些
中国民事司法改革的宏观思考 李浩
论契约精神在刑事诉讼中的引入 詹建红
结果回避义务研究
兼论过失犯的客观归责问题 周光权
从极端到理性
刑罚个别化的进化及其当代意义 石经海
人体实验的刑法学分析 程红
[实务热点]
Hot Issues
国有企业重组的“超特殊”税务处理：法律背景及评议 崔威
在德国，基本上处于通说地位的理论认为客观归责是过失犯论的核心范畴，并以客观归责理论来指导对过失的体系性地位、客观归责理论和交通肇事罪的关系、信赖原则运用的相关研究，大有离开客观归责理论就不能发展过失犯论之势。但是，在过失犯领域，是否真的有必要借用由德国学者罗克辛所倡导的客观归责理论，尚存一定疑问；建构与客观归责理论无关的、合理的过失论是完全可能的。这是因为从行为无价值论的立场出发，可以将过失犯的本质界定为违背结果回避义务，对过失犯相关问题的研究，也都可以围绕结果回避义务进行。对客观归责能否实现的判断，实际上是对具备预见可能性的结果回避义务是否履行的判断。在处理交通事故犯罪中得以系统发展的信赖原则，实际上是对结果回避义务的否定。一般而言，存在预见可能性和避免义务就产生了注意义务。但是，客观注意义务的存在，受到信赖原则的限制。信赖原则是一个注意义务之有无的问题。因此，应该结合具体的个案，考虑社会发展状况来斟酌考察对注意义务的限定问题。承认客观归责论的学者通常认为，虽然违反注意义务并产生结果，但结果在行为所侵害的规范保护范围之外的，不能进行归责。这就是注意规范保护目的理论。注意规范保护目的的实质是结果回避义务以及常态的因果关联是否存在的问题，与客观归责无关。客观归责以及注意规范目的的保护范围理论，要么能够被实行行为、经验的相当因果关系论、结果回避义务等概念所包容，要么只是传统刑法学理论换了一种说法，其意义是有限的。认定过失犯，需要判断行为人是否履行客观注意义务；而对结果回避义务的判断，是考察过失犯成立与否的关键环节。对过失犯的客观构成要件要素进行解释，从而发展系统的过失犯理论的努力，即便是在没有脱离传统刑法理论的前提下进行的，其思考方法和结论仍然是需要重视的。因此，只要合理运用预见可能性、结果回避义务等范畴，对过失的实行行为进行实质解释，并重视（经验的）相当因果关系概念，对过失犯罪的各种疑难问题基本都可以予以妥善解决。当然，不采用客观归责这一范畴，并不妨碍我们去认真对待、全面评估客观归责理论的基本内容、适用范围、思考方法以及借鉴意义。借用客观归责论的方法论，而不是照搬其概念、原理来充实传统过失犯论中的结果预见可能性、结果回避义务等基石性范畴，进而适度改造、充实传统过失理论，实现刑法学上的“学术话语”的转换，对于中国学者而言是一项紧迫任务。
《古代中国人民权益救济体制的廉政监督旨趣》内容摘要
范忠信
在古代中国，人民据以救济受损害的权益的法定途径，其设立宗旨主要不是为了保护人民权利，而是方便国家廉政监督，防止官吏贪污渎职枉法。其保护人民正当权益的意图是次要的或潜在的，保护人民正当权益或方便维权救济是客观效果而非主观追求。本文主要从“监察机关直接接受人民控告官吏以实行廉政监督”、“监察机关复审普通民刑案件以实施廉政监督”两个方面考察潜藏在古代中国廉政监督体制中的人民权益救济体制。
在前一方面，文章考察了间接成为人民权益救济途径的三种廉政监督制度，即：（1）监察官巡行地方访问百姓疾苦以纠查官吏违法的制度，（2）监察机关接受人民对违法犯罪官吏控告以纠查违法的制度，（3）监察机关旁借人民词讼发现线索以纠劾官吏违法犯罪的制度。
在后一方面，文章考察了间接成为人民权益救济途径的两种制度，即：（1）监察机关“录囚”式廉政监督以方便人民权益救济的制度，（2）监察机关直接受理一般讼案的上诉或申诉以方便人民权益救济的制度。
考察发现古代中国廉政监督旨趣的人民权益救济体制有几个主要特征：
第一，国家并未正式授予人民“行政救济”性质的权利，仅仅授予民刑诉讼救济性质的权利。在请求解决民事纠纷和请求制止刑事犯罪两者之外，国家并没有正式允许人民以官府为控告对象，请求纠正官府的违法行政行为。即使受到官府违法行政行为的侵害，人民一也只能以官员个人违法为控告理由，主要以控告官吏个人贪墨不法的方式进行。
第二，人民权益救济途径不是以法律列举人民申控权利的形式出现，而是以列举国家机关职责权力或工作规程的形式出现的。“规程”所定接受人民申诉控告的程序，虽客观上给予人民状告官吏救济权益的机会，但根本出发点是借助人民眼睛监督官吏，而不是供给人民权益救济渠道。
第三，人民未被直接正面授予监督官吏之权利，只允许其在“事情干己”时状告官吏以救济权益。不是从类似民主追求授予人民监督公仆的权利，而是指望借助人民的耳目，使皇帝“明察秋毫”地督责官吏。除谋反大逆等国事重罪鼓励人民告发之外，其它一切事情，即使涉及官府官吏违法，任何“事不干己”者不得插手。
第四，人民权益救济主要依靠“青天机制”而不是“权力制衡机制”，救济权益者必须具备无限向上寻求青天庇护的毅力。通过“体制内”方式救济权益，只能靠不畏权势的“铁面御史”主导的“青天体制”，而不可能靠人民对官府的监督力或不同国家机构之间的制衡力；不是“不得不然”的制度性牵制力量在起作用，而是“事在人为”道德毅力在起作用。
《宁可慢些，但要好些》内容摘要
李浩
多数西方国家都面临着民事司法的危机，诉讼持续的时间太长、成本太高，存在着大量的积案，是引发民事司法危机的主要原因。因此，西方主要国家均把提高诉讼效率，节约诉讼成本作为民事司法改革的主要目标。自上个世纪八十年代后期以来，我国也在持续进行民事司法改革，最高人民法院把改革的目标定位于公正与效率。
不过，就民事司法效率而言，我国应当属于相当之高的。我国法院民事案件的平均审理天数是相当之少的，不仅远远少于美国、英国，而且也少于德国和日本；我国法院的积案也要比上述国家少得多。我国民事诉讼法为法院设定了审限，我国法院在审限内审结了绝大多数的民事案件，不少法院所用的时间要比审限规定的时间少得多，有的省2008年全省基层法院审理民事案件的平均天数仅为41.72天。
尽管审理速度已经相当之快，但由于案件日益增多等方面的原因，一些法院还在努力提速。
程序的高速运转带来了一系列问题。首先是简易程序的适用远远超出了立法的预期，全国基层法院有70%以上的民事案件适用的是简易程序，一些法院适用简易程序的案件的数量超过了90%，一些原本应当按照普通程序审理的案件也适用了简易程序；其次是法院把大多数一审案件开庭的日期确定在答辩期满的第二天，致使原告在开庭前常常无法得知被告的答辩意见；再次是审前准备程序很少适用，大多数案件只开一次庭就审结；第四是一些案件的事实在一审中未能得到充分审理，法院对一些原本依申请或者依职权应当调取的证据未去调查收集；第五是合议制空壳化的现象严重，许多合议庭“形合实独”，承办人实际上取代了合议庭；第六是第一审程序解决纠纷的功能被弱化，上诉率持续增长；最后是提速在一定程度上抹平了诉讼与仲裁、诉讼外调解之间的差异，造成了审理速度越快诉讼到法院的案件越多，案件越多又促使法院进一步提速的恶性循环。
我国法院审理民事案件的速度相当之快，诉讼迟延并非是民事司法面临的问题，司法的公正性和审判的质量是我国法院需要真正面对和解决的问题。因此，从总体上说，我国的民事司法改革要解决的不是效率问题而是公正问题，是如何通过提升审判的品质来最大限度地实现实体公正与程序公正。
在程序高速运转的今天，有必要适当地减速。放慢速度能够为当事人提供充分的程序保障，放慢速度有利于提高当事人对程序的满意度，放慢速度可以使审判精细化从而提升审判的质量，放慢速度有助于克服审判实务中盲目求快的倾向，放慢速度可以使法官更从容地做调解工作，放慢速度还有能够缓解法官的压力，有利于法官的身心健康。
《从极端到理性——刑罚个别化的进化及其当代意义》内容摘要
石经海
在发展史上，刑罚个别化经历了一个从早期极端到近代极端再到现代理性的进化历程。早期极端的刑罚个别化是以社会危害性为根据的刑罚个别化。这个刑罚个别化，建立在犯罪者的自由意志及责任的基础上，只以刑罚报应主义为刑事责任的基本立场和只以行为的社会危害性为刑事责任的评价根据，忽视或反对考虑刑罚预防主义和行为人的人身危险性情况，并没有成型的话语载体、专门的概念和成熟的理论，因而从现代理性主义视角来看，它不仅是朴素的，而且还是极端的。近代极端的刑罚个别化是以犯罪人的人身危险性为根据的的刑罚个别化。这个刑罚个别化，本是刑事实证学派（刑事人类学派和刑事社会学派）在批判刑事古典学派基础上发展起来的近代刑罚个别化。但因其仅追求量刑的社会效果和拒绝量刑实质公正，并不坚持罪刑法定原则和不注重量刑公正，其结果虽与早期仅追求量刑公正的朴素刑罚个别化根本不同，但又走向了另一个片面和极端。现代理性的刑罚个别化是兼以社会危害性和人身危险性为根据的刑罚个别化。这个刑罚个别化，坚持并合主义的刑罚基本立场，既考虑犯罪的个别预防（特殊预防），又考虑刑罚的报应，兼以社会危害性与人身危险性为根据，从而使刑罚个别化进化到现代理性形态。刑罚个别化的以上进化，其实质是刑法现代化在刑罚问题上的发展体现和刑事责任评价根据在理论认识上的进化表现，并使罪刑法定、罪责刑相适应等刑法基本原则具体在刑罚适用问题上，从绝对走向相对、从形式走向实质、从机械走向灵活。综观新中国的两部刑法典，虽然有这样或那样的缺憾，但其基本原则和具体制度、具体措施也都不同程度、不同侧重地体现了现代理性刑罚个别化的思想。完全可以说，现代理性的刑罚个别化是贯穿于我国现代刑法立法、司法及理论的一个核心范畴。又基于量刑个别化与刑罚个别化在刑罚权下的包含关系和在量刑权下的交叉关系，这一方面意味着量刑个别化也同时在现代刑法实践中客观存在着，另一方面决定了量刑规范化不能脱离量刑个别化。同时基于一般与个别的辩证关系原理，量刑规范化实际上是量刑统一化与量刑个别化的辩证统一。在当前量刑规范化改革中，针对当前量刑裁量权滥用、量刑不规范、不统一等不良量刑现象，正确的做法不是片面地强调量刑统一化和违背量刑规律地挤压量刑裁量权，而应当是采取措施（设置完善的量刑程序制度）规范量刑裁量权的行使，使量刑一般化与量刑个别化的关系得以协调。
《论契约精神在刑事诉讼中的引入》内容摘要
詹建红
契约精神蕴涵了平等、自愿、合意、互利和诚信等思想，其之所以能在现代社会得以宽领域的引领，在于它彰显了法治社会对人权和民主观念的追求。传统社会向现代化的转型带动了诉讼观念的更新，以诉讼谦抑和诉讼经济为核心的司法克制观的出现,为契约精神在刑事诉讼中的引入提供了程序空间和制度平台，而诉讼主体理论、刑事诉权理论和程序正义理论则为契约精神引入刑事诉讼提供了理论源泉。契约精神的引入对于刑事诉讼主体，特别是当事人而言，就是要在国家权力占优势的刑事诉讼“两造”对抗中张扬他们的程序主体空间，让其能在某些问题的选择与处理上享有自由行动的权利，并能通过利益权衡与相对方进行合作，进而在规则许可的范围内达成合意。诉权是控辩双方进行诉讼的基本权能,且更多的时候表现为一种请求权，注重“独立平等”、“诚信合意”的契约化的制度安排，就是刑事诉权理论思想内核的外在体现。随着司法应对多元社会的理念转换及现实负荷压力的增大，以主体权利尊重和自由合意为核心的契约化的制度模式，日益受到了世界各国刑事诉讼立法与实践的重视。这些制度形态主要包括以辩诉交易、刑事和解为代表的实体利益契约，以保释和简易程序为代表的程序利益契约，以及以证据开示和污点证人豁免为代表的证据运用契约。作为合作型刑事诉讼模式的一种表现，辩诉交易实际上蕴含了作为诉讼主体的控辩双方进行自愿合意的核心理念，在控辩交易的契约自由中，“平等互利” 和“风险防范”也同时有了制度上的保证。作为一种主张由社会民众来实现恢复正义的理论创导和制度实践，刑事和解已经延伸发展到刑事诉讼领域，为刑事纠纷的解决提供了一种契约化的机制。保释程序中的承诺与担保的基础在于控辩双方特别是被保释一方的诚信，即对保释所提出的要求或强制性义务的信守，这无不是契约拟制的一种体现。刑事简易程序在全世界范围内之所以倍受青睐，主要原因在于在价值的均衡取舍中，其体现了现代司法对被告人理性诉求的程序保障，这自然也是契约强调主体权利、自主选择和追求实惠的精神所向。证据开示作为一种相互披露信息的证据交换机制，其不仅具有平衡控辩双方诉讼资源的功能，还可促使控辩双方就法庭审判中的证据运用方法达成合意，以实现诉讼制度对证据运用契约的程序确认。在污点证人豁免制度运行的控辩协商合作中，国家虽然放弃了部分案件中的正义，但这种有意的舍弃是为了能成功地追诉其他更为严重的犯罪行为，两相权衡中正义补偿得以保证，利益交换中契约也因此而得以成就。契约及其理念不应专属于私法领域，在中国刑事诉讼制度的建构中给予契约精神以适度的生存空间，不仅契合了“私法公法化、公法私法化”的法律发展趋势，也是“国家尊重和保障人权”宪政理念的又一种表现方式。
《国有企业重组的“超特殊”税务处理：法律背景及评议》内容摘要
崔威
2000到2009年间，财政部、国家税务总局签发了32份文件，给予大型国企重组交易“超特殊”所得税处理，免除而非递延相关企业的纳税义务，提供了上千亿元的优惠。这一政策与企业重组所得税规则近20年来逐渐向标准的所得税制靠拢的趋势形成鲜明对比。本文对这一组文件的背景、内容做出总结，并分析其合法及政策合理性，指出该类文件与其说是体现着国家的投资决策，不如说是持续执行一种与《企业所得税法》的法律框架背道而驰的税收优惠。
我国重组所得税规则可追溯至上世纪90年代早期。当时现代企业和税收制度同时被引入到一个国有企业仍占绝对支配地位的经济体中，国有企业改制和所得税改革同时进行。因此，1997年之前发布的重组征税指南仅适用于外资企业，而国企重组中的资产转让不征税、随后将被转让资产的计税基础调升至其评估价值造成财产收益永久性免税这一做法并不罕见。但其被认为是所得税管理的失效。到90年代晚期，企业所得税制度逐步完善，重组税务规则开始向发达国家靠拢。反映资产价值的交易发生时应判定所得的实现，并且只有在有限情形之下才允许递延确认所得，这样的原则开始占据主导地位。关于重组中交易的步骤和重组不同阶段的所有权等技术性条款也越来越清晰。
然而在2000年后，国企重组免税以给予特定国企集团特殊税收优惠政策的形式获得了新的生命，并一直持续到今天。永久性免税不仅偏离于所得税的基本规范，而且赐予国企重组“超特殊”处理的文件对哪些资产被转让和受让，哪些交易是应税的和为什么应税，都是语焉不详、模棱两可。若想寻找到可以作为这些文件法律基础的、对相关交易能自圆其说的描述，相当困难。
采用《企业所得税法》的法律框架，我们可以得出结论，国企重组“超特殊”所得税处理缺乏成文法律的支持以至其法律效力不确定。同时，将此类规则解释为国家投资决策也缺乏说服力：首先，在体制上，由财税部门做出关于国企投资决策是不适当的；其次，“超特殊”处理体现出的“投资决策”有些是只有企业才能做出的，而非政府权力所能及；最后，某些处理反映出的“投资决策”相当异常，似乎更像是政府、企业谈判的妥协。总之，企业重组“超特殊”处理并没有体现出政府投资的格调；相反，他们保留着浓厚的税收优惠的色彩。
《人体实验的刑法学分析》内容摘要
程红
所谓人体试验，是指为了获得新的医学知识，了解一项医疗技术、药品或医疗器材对人体所造成的反应，而以人体或人体的一部分为对象所进行的医学试验研究的行为。人体试验可以分为政策性人体试验、纯研究性人体试验以及治疗性人体试验三类。其中政策性人体试验已被人类社会所禁止。纯研究性人体试验在当今社会大量存在，治疗性人体试验与纯研究性的人体试验存在显著差别。治疗性人体试验属于人体试验而非常规医疗，这是因为治疗性人体试验的主要目的在于收集相关的科学数据，治疗疾病只是其附加的功能，而且对病人而言，也存在极大的未知风险。只有将治疗性人体试验归类为人体试验，才能充分地保障受试者的合法权益。人体试验正当化的根据在于被允许的危险理论、受试者的自我决定权以及研究者的研究自由等因素的累积，是刑法中单独的一种正当化事由。因此，只要遵循了人体试验的诸原则，即使意外地发生了不幸事件，也属于合法行为，不构成刑法中的犯罪。知情同意原则，即参与人体试验必须是基于行为人的自主决定，出于行为人的自愿，而不是受到强迫威胁。该原则是人体试验合法化的重要条件。对于具有完全行为能力的人而言，考察受试者是否同意不存在太大的问题，而对于未成年人、精神病人等因认识能力不足或完全不具有认识能力人而言均存在适用知情同意原则的障碍。另外，对于孕妇能否代表腹中的胎儿作出“同意”的意思表示也值得研究。对于未成年人参与人体试验，应采用“双重同意”的原则，即既需要未成年人本人的同意，也需要其法定代理人的同意。对于精神病患者在精神正常时作出过参与人体试验的意思表示，此时应当尊重精神病患者先前的意思，允许其参与与其健康有关的人体试验。对于自幼患病或从未作出过参与人体试验的精神病患者而言，则只应当在其法定代理人同意之下，为了其自身的利益参与治疗性人体试验。禁止其参与非治疗性人体试验，除非该类试验风险极低，并且受试者将来可以因为目前的试验结果获得直接医疗利益。孕妇参与人体试验的权利不应因胎儿的存在而受到限制，但对研究人员提出更高的注意义务要求。非法人体试验行为犯罪化的首要问题即确定其保护法益，我国刑法中应增设非法进行人体试验罪。考虑到该罪毕竟不是对具体个人人身权利的犯罪，而是广义上的对社会法益的犯罪，因而应当将该罪规定在分则第六章第五节“危害公共卫生罪”之中。其保护法益是“人的尊严”。不过，对其没有必要作精神化的理解。
本网鸣谢：感谢《中外法学》编辑部为本网提供目录及内容摘要，以飨读者。《中外法学》杂志的论文一般没有摘要，此处的摘要应为《中外法学》编辑辛苦的成果。特此鸣谢！