l 论文

“开放结构”的诸层次——反省哈特的法律推理理论 陈景辉（中国政法大学法理学研究所副教授）

摘要：哈特运用“开放结构”的概念，通过打击形式主义与现实主义，来说明法律推理的一般属性。然而，由于开放结构存在着诸多不同层次，且这些层次之间并不具备逻辑上的必然关联，因此哈特的主张并未最终取消形式主义与现实主义的说服力，而且还会为自己制造出德沃金这个新的理论敌手。

时间观与法律 熊赖虎（南京大学法学院博士研究生）

摘要：循环时间观和线性时间观，是人类的两种基本时间观类型。它们分别契合于古代法律与现代法律。在社会秩序方面，循环时间观具有现象化、整体化与永恒化的倾向，而线性时间观则具有本质化、个体化和即时化的倾向。这两种倾向分别呈现于古代法律与现代法律之中。另外，在古代法律中，有关时间的内容是以循环时间观作为预设的，而在现代法律中则为线性时间观。现代法律作为法治的制度规范，其线性时间观预设也构成了法治的时间观预设。对法治的认识，有必要从时间观，特别是线性时间观的维度予以展开。

法律如何则天？——星占学视域下的法律模拟分析 方 潇（苏州大学王健法学院副教授）

摘要：“则天”立法、行法等可谓是中国古代法律在制定和运行问题上的最高原则。然而引为遗憾的是，传统学界长期以来似仅或主要着眼于从抽象层面的天道、天理等意义进行论说，而对法律究竟如何具体“则天”的问题则未有充分揭示。事实上，在对天予以神灵信仰的语境中，中国古人充分运用星占学说，从立法、司法、修法，乃至相关法律设施的设置，其实都在具象层面上基本体现了对“天”之物质表征——“天象”的一种间接甚至直接的星占式模拟。这种模拟即是中国古代法律如何“则天”的一种具体路径。法律的星占式模拟在中国古代有其独特的种类、微妙的策略变迁及双刃剑式的共性意义。可以说，星占学为我们理解中国古代法律如何“则天”提供了一个绝佳视域。

合分之道：构成要件与违法性的阶层关系 杜 宇（复旦大学法学院副教授）

摘要：构成要件与违法性是三阶层犯罪构成体系的两大核心部分。准确理解两者之间的关系，对于深刻把握这一体系的内在逻辑，有着极为关键的意义。沿着学术发展的脉络，本文首先对构成要件与违法性的一体化趋势进行了梳理。从行为构成要件论到违法性认识根据论，从违法性存在根据论到违法构成要件论，构成要件的观念与内涵不断扩张，违法性判断的内容则被不断掏空乃至形骸化。消极构成要件理论的出现，更是试图彻底取消构成要件与违法性之分，将两者统合为一个判断阶层。面对此种合流之势，文章指出：有必要重申构成要件与违法性之间的界限，并将其作为相互独立的阶层而认真对待。这根源于两者在法价值、法判断、实体效果及程序功能上的重大不同。进而，除了宏观上的区分，对于体系上四处游荡的若干具体要素，文章也力图对其予以体系地位上的妥善澄清。

论故意在三阶层犯罪论体系中的位置 杨春然（山东理工大学副教授）

摘要：学界对故意在三阶层犯罪论体系中位置有不同的看法，用正当防卫、犯罪未遂等制度对其检验，其结论或违背相似案件要相似处理原则，或使一些无辜的受害人在法律上找不到救济途径，或会致违法行为泛化。将故意解构为记述的要素和规范的要素分别放在第一阶段和第三阶段，不仅避免了体系上的矛盾，而且还在一定的程度上增强了其解决问题的能力。在四要件说中，故意等要素直接支撑刑事责任，造成正当防卫的前提“不法”无法直接在刑法内部找到适用的规范根据，凸显刑法自足性的缺失。

论个人破产免责制度 许德风（北京大学法学院副教授）

摘要：个人破产免责制度与社会经济演进乃至政治上意识形态的变迁有密切的关联。从美国与德国个人破产制度的发展历史与制度要点看，个人破产免责制度有助于鼓励重新开始、激励企业家精神、补救人们因不慎而作出的错误投资或理财决策所造成的损失，性质上兼具社会保障的功能。同时，在进行周全的制度设计后，个人破产免责制度的建立，并不会被滥用以逃债。另外，通过前置程序的安排，也不会产生过巨的司法成本。在我国的社会阶层的身份差异与贫富差距日益加大的背景下，构建个人破产免责制度非常必要。

公平责任考辨 张金海（西南民族大学法学院讲师）

摘要：德国法系之所以借鉴古典自然法学派的思想而创立公平责任制度，是为了在以过错责任为一般的前提下让欠缺归责能力者例外地也承担责任。对其公平责任制度的形成史、学理基础与衡量要素的探讨，有助于澄清我国存在的一些对于公平责任基本问题的含混认识，以明确弥补损失的性质，在宽泛式公平责任与有限度的公平责任之间进行妥适的选择，并确定真正属于公平责任的情形。

契约法理论的历史嬗迭与现代发展——以英美契约法为核心的考察 刘承韪（中国政法大学比较法学研究院副教授）

摘要：近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相联的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。

论公证证据保全 张卫平（清华大学法学院教授）

摘要：本文将公证证据保全界定为公证机关实施证据保全的一项专门职能或权能。该项职能与公证机构的证明职能有着密切的联系，对于维护当事人合法权益、化解纠纷、避免纠纷和诉讼的发生以及公正裁判纠纷有着十分重要的作用。本文首先探讨了公证证据保全概念的价值和内涵，然后，又从民事证据、公证和民事诉讼的法理上对公证证据保全中的一些主要问题进行了理论上的探讨，试图深化和提升对公证证据保全制度的理解和认识，以完善公证证据保全规范，并有助于公证证据保全制度的合理运行。

论非讼程序的功能 郝振江（河南大学法学院副教授）

摘要：非讼程序是大陆法系国家及地区民事程序法的重要组成部分，它聚合了各类非讼事件的审理程序。功能可区分为基本功能和扩展功能：基本功能表现为监护、确认、许可及证明等，旨在通过司法权对于民事权利或者法律关系形成阶段的介入来预防纠纷；扩展功能是运用职权主义和非对抗方式解决纠纷。非讼程序功能扩展的一般原因在于弥补民事诉讼程序的不足以及实体法的要求，但在各国及地区具体法制环境下仍存在着各自的特殊理由。

l 专题：公司治理与公司法的变迁模式

编者按

公司法改革的路径检讨和展望：制度变迁的视角 董淳锷（清华大学法学院博士后研究人员）

摘要：实践当中，公司及其投资者通过法律规避私下建立新交易模式的现象具有一定普遍性。面对这些规避行为，立法机关不应采取一概否定的态度，而是需要从交易成本、社会成本以及法律监督成本等层面综合衡量法律对策。如果新交易模式具有帕雷托效率改进功能，那么立法机关应当接受这些做法，进而修改法律以回应实践需求。这意味着，法律规避行为也可能转变为公司法强制性规范以及相关管制措施改革的内生动力，进而推动公司法制的诱致性变迁。

公司法变迁中的商人角色 曾宏伟（最高人民法院民二庭法官）

摘要：回顾西方公司法发展的历史轨迹，商人在公司法发展中的角色呈现出逐渐“弱化”的特点。这种变化有着深刻的必然性，其中最主要的因素是公司时代的来临和公司法性质的根本改变，也包括经济、社会、政治等宏观因素的推动、公司法的复杂化和立法技术的复杂化等因素。在中国，公司法的始创和改革走的基本上是一条强制性变迁的道路，商人在其中的作用很小；从管制走向善治，是解决严重的公司法“架空”现象的出路所在。

监管的市场分权理论与演化中的行政治理——从中国证监会与保荐人的法律关系切入 沈朝晖（清华大学法学博士后研究人员）

摘要：随着上世纪末公司上市配额制的取消，金融监管的地方分权理论失去制度基础。二十一世纪，中国证监会培育的保荐人群体取代了上个世纪地方政府在公司上市中的角色——搜集分散的公司信息并担保其真实，形成金融监管向市场组织分权的内在结构。中国证监会对保荐人的治理属于混合模式——契约治理“混搭”行政治理：行政控制与计划手段表现为直接的行政管理、公司上市项目的数量限制（隐形配额）与券商分类监管形成的行政声誉。契约治理“混搭”行政治理的原因至少有三个：正式执法机制的失灵，表现为中国证监会对保荐人的处罚力度弱；条块分割的中国证券业；中国证监会难以依赖脆弱的市场声誉机制约束保荐人。

l 实务热点

隐私权、言论自由与中国网民文化：人肉搜索的规制困境 刘 晗（耶鲁大学法学院法律科学博士（J.S.D.）候选人）

摘要：人肉搜索是中国社会中的热点现象，也是目前网络上典型的法律纠纷。本文通过对于目前政府规制和法院判决的分析，认为目前关于人肉搜索的讨论和处理中存在依据隐私权来支持管制人肉搜索和依据言论自由权利支持人肉搜索行为的两种倾向之间的冲突。本文进而通过对于两方意见的深入剖析，借助法律的文化研究的视角，归纳出人肉搜索问题的法律辩论背后的两种法律文化和法律价值的实质冲突：一方依据自由个体主义的隐私权文化来反对人肉搜索，另一方（本文称之为“中国网民文化”）则认为人肉搜索涉及到基本的社会道德和家庭伦理，不能以自由个体主义的隐私权为之辩护。两种实质价值之间的冲突构成了人肉搜索规制的根本困境。