l 专题:当代中国的国际法理论与实践
论人权条约的保留——兼论中国对《公民权利和政治权利国际公约》的保留问题 龚刃韧
摘要：传统国际法上存在的关于条约保留制度的“全体一致规则”经由国际法院1951年咨询意见、到1969年《维也纳条约法公约》被完全否定，从而确立了条约保留的效力由各缔约国分别判定的新制度。但由于人权条约的特殊性又使得条约保留制度面临着诸多新的问题。2002年中国法学界集体课题组《关于批准和实施〈公民权利和政治权利国际公约〉的建议书》所提出的对该《公约》第19条和第22条应提出符合中国法律的“解释性声明”，无论从人权条约保留的性质和方式、还是从该《公约》目的和宗旨之角度考虑都存在着诸多问题。
中国周边海域争端处理的程序和实体问题——“搁置争议、共同开发”再考 张新军
摘要：“搁置争议、共同开发” 是中国政府化解以至于最终消除周边海域争端的一个政策提案，它的提出甚至早于1982年通过的《联合国海洋法公约》。在过去的三十多年里，中国政府立场始终如一，今后也没有改变的迹象。《公约》第15部就争端解决的程序，设定了一个非常复杂但又巧妙的制度；《公约》第74条第3款和第83条第3款也为最终划界前化解以至于消除争端国家在专属经济区和大陆架上的对立提供了基本的制度。两者均为我国处理周边海域争议，在程序和实体上提出了初步的要求和基本的框架。“搁置争议、共同开发”作为我国处理周边海域争端的一个政策归结，无论是从《公约》的争端解决程序上，还是《公约》设想的各国划界最终解决争端前的临时安排中，都具有正当性和现实性。搁置争议并不是懈怠争端解决。恰恰相反，在搁置争议这一前提下，争端方可以通过谈判中的对抗和互动，构筑在法律和事实主张上的共识并彼此尊重关切。临时或永久的共同开发安排，有助于争议海域的稳定，同时化解和消除对立并最终有助于争端的解决。
气候变化对国家主权原则的影响——以单边PPM贸易措施为视角 鄂晓梅
摘要：国家主权原则在全球化的背景下面临着诸多因素的影响，日益凸显的气候变化问题也对传统的国家主权原则提出了新的挑战。目前，少数发达国家力求采用单边PPM贸易措施作为应对气候变化的主要方式，由于单边PPM贸易措施具有单边性和域外性的特点，会对出口国的国家主权产生严重威胁。此外，气候变化也威胁到了一些国家对其领土和居民的主权权力，这就要求其他国家尤其是主要排放国要尊重和保护这些国家的国家主权。本文以单边PPM贸易措施为视角，探讨气候变化问题对国家主权原则的影响，并针对中国在气候变化以及主权问题上所面临的现实压力提出具体的应对建议。
制定我国《国际刑事司法协助法》的几个问题 黄 风
摘要：拟议中的我国《国际刑事司法协助法》应当确立国际条约规范优先适用原则，以解决国内法规范与条约规范之间可能出现的差异和冲突问题；可以借鉴一些国家的立法经验，将国际刑事法院与“外国”平等看待，采用相同的标准处理由国际刑事法院提出的司法协助请求；对于以资产追缴为目的开展的刑事司法协助应当掌握比较严格的审查条件，需要对“财物”一词作出特别解释；在为执行外国没收令规定具体条件时，可以不要求以有关人员被判定有罪为前提条件，在犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪情况下，只要没收是依照请求国法律规定的程序而决定的，同样可以获得承认和执行。
l 论文
论软法效力——兼论法律效力之本源 江必新
摘要：软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法效力的本源，也就是法律效力的本源，是利益导向机制。软法效力的构成有三要件：软法规范、利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形的不同，导致软法效力强弱程度有别，从而形成软法整体上的效力渐变梯度。
论返还原物责任请求权——兼与所有物返还请求权比较研究 魏振灜
摘要：应当区分返还财产与返还原物，将《侵权责任法》规定的责任方式中的返还财产解释为返还原物。我国民法与德国民法的立法模式的基础不同，体系与内容不同，是由两国不同的经济、社会和政治关系决定的。我国民法严格区分义务（债务）与责任，是返还原物责任请求权的理论根据。将物权请求权变革为侵权责任请求权的优点：有利于充分保护民事权益；有利于简化立法，便于司法；使物权法与债法的界限更加清晰；有利于发挥我国民法既是行为规范，又是裁判规范的功能。返还原物责任请求权的构成要件有三：①请求权的主体是某物的所有人；②请求权的相对人是对该物的无权占有人；③无权占有人违反不得侵害他人所有权义务
规制性规范违反与过错判定 朱 虎
摘要：规制性规范的违反与侵权过错的判定之间是何种关系，我国法律和司法实践中对此不存在统一的明确意见。通过比较法的外在观察和内在理由的探寻，可依据规制性规范是否具有保护他人之目的而界定其对过错判定的不同影响。违反保护性规范可通过表见证明规则而推定行为人过错的存在，行为人可反证其就违反保护性规范或法益侵害无过错而推翻上述推定。违反非保护性规范，或者虽违反保护性规范但受害人或被侵害法益处于该规范保护范围之外的，上述违反行为仅能作为过错证据之一，而不具有太多的规范意义。
客观归责理论：质疑与反思 刘艳红
摘要：我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高，然而，作为一种外来理论，客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论；它早已超越对归责问题的探讨，而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论；它在“客观归责”的同时其实也一直在进行着“主观归责”；它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断从而极大削弱了阶层的犯罪论体系所具有的人权保障机能；它不是一个自洽的理论，而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论，相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。
论实行的着手与不法的成立根据 劳东燕
摘要：未遂犯中实行的着手旨在解决故意犯不法的可罚起点的问题。它是规范构建的产物，受刑罚目的与其他多个变量的影响。从各国未遂犯理论的发展来看，着手问题上出现从客观论向主观论转变的共同倾向。对此，合理的解读是主观可责性因素已超越危害结果而成为刑事不法成立的首要根据。这与结果在刑法体系中重要性的下降有紧密的联系。由此反思着手理论，可得出如下结论：就实行的着手与危害结果的关系而言，二者之间并非必然存在内在关联；结果之于不法的成立有无意义与结果对于刑事责任的程度应否产生影响是两个独立的问题，不应将二者相混；实行的着手所涉问题与因果关系或正犯中的实行行为概念存在本质不同，有必要区分实行的着手与实行行为；有必要在立法论上废除形式预备犯的规定，由此造成的处罚漏洞通过设置实质预备犯或将着手的时点适当前移来解决。
聚焦于法庭的叙事：诉讼证明三元系统对接——论裁判者心证自由的限度 梁玉霞
摘要：法庭审判实质化，需要诉讼参与各方在叙事性表达内容上的有效沟通。 “事实发现”始终是审判的重心。案件事实从诉辩双方的证明向裁判者心证的位移，就是诉讼证明三元系统的对接，也即心证的形成过程。在逻辑上，证明是一个系统构成。诉讼中存在控诉、抗辩证明和裁判者心证三个证明系统，诉辩证明与心证存在证明指向、内容导入方式、命题的句式表达及表现形式的差异，而且两大法系的心证也存在主动型与被动型之分。以圆形表示，诉讼证明三元系统对接呈现四个图景：三圆重合、两圆相交与一圆并立、三圆交叉、三圆分立互不相交，显示出心证的不同范式、可控的自由向度、心证自由度与裁判满意度之间的关系。
l 评论
挣扎在理想与现实之间——功能主义比较法90年回顾 朱淑丽
摘要：功能主义是当今比较法学的正统研究方法，自其诞生至今已有90年历史。通过对该方法的整个发展史进行分析性和解说性的回顾，可以清晰地发现，在功能主义的理想与现实（或理论与实践）之间始终存在着一种紧张关系，这种紧张关系反映了比较法作为应用科学与作为纯粹科学之间的永恒冲突；主流比较法的几乎所有重大的问题都直接或间接地涉及这个命题；尽管功能主义因此遭到激烈批判，但是其强大的实践性力量表明，它的生命力并没有衰竭。
复杂结构金融产品的规制及其改进路径——以香港雷曼兄弟迷你债券事件为切入点 沈 伟
摘要：香港雷曼兄弟迷你债券事件可能是这次全球金融危机在亚洲影响最直接的事件。本文以金融市场监管为视角，着重讨论三个问题：迷你债券的结构、性质及其内在风险；普通法下金融机构在销售金融产品过程中的注意义务及其适用；改进针对结构金融产品的监管路径或工具选择。金融界和学界目前为迷你债券事件诊断的主要“病因”是结构金融产品信息披露制度存在缺陷。本文对该“诊断”进行了分析。